1、法治及其本土資源讀書筆記摘要：與法治及其本土資源成書的二十世紀(jì)九十年代類似，中國又一次處于轉(zhuǎn)型的十字路口。目前中國面對多方面的轉(zhuǎn)型。本文在總結(jié)并討論書中觀點后，對中國在就地城市化過程中存在的矛盾及其在中國的特殊性進(jìn)行簡要說明，并由此分析法律移植及其法制的“現(xiàn)代化”模式在未來愈發(fā)體現(xiàn)的不適應(yīng)，從而提出并簡要闡述利用本土資源更好實現(xiàn)就地城市化過程中法治的功能的觀點，并且以期其在功能上更好的解決未來中國的這一問題。關(guān)鍵詞：法制的“現(xiàn)代化”模式；就地城市化；本土資源；法治的功能 一 該書書名法治及其本土資源，正如作者朱蘇力教授本人所言 參見朱蘇力法治及其本土資源，北京大學(xué)出版社2015年版，修訂版序第

2、2頁，或許并不能很好的說明其內(nèi)容。除去書中收錄的第一篇論文變法，法治及本土資源外，其余多數(shù)文章直接討論的更多是是法制建設(shè)本身而非法治 同上注，正文第27頁，第40頁，第46頁，第60頁，第66頁等。當(dāng)然，中國法治及其功能的實現(xiàn)離不開中國法制的進(jìn)一步完善。該書收錄的論文多發(fā)表于二十世紀(jì)九十年代初，這一時期中國法制面臨的主要問題是“以計劃經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的與計劃經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律制度”同“正在或?qū)⒁纬傻囊陨鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的法律” 同上注，第58頁之間的沖突與調(diào)整共存問題。在這一背景下，為了盡快建立起一套能夠服務(wù)于新建立的市場經(jīng)濟(jì)的法律體系，國內(nèi)一批學(xué)者主張運(yùn)用國家強(qiáng)制力、以移植發(fā)

3、達(dá)國家法律為手段迅速推進(jìn)法制建設(shè)，即所謂的“變法”模式，。朱蘇力教授認(rèn)為這一法律移植模式，及其法制“現(xiàn)代化”模式存在巨大問題。從理論上忽視法律的發(fā)展建立與無限的地方性知識之上，而西方發(fā)達(dá)國家的法律只是時人“有限理性”的有限總結(jié)；而從實踐上，由于地方性知識的具體性，移植的西方法律在功能上無法替代中國現(xiàn)有的法律，效用并不及中國特別是農(nóng)村地區(qū)的“習(xí)慣法”，并且對舊有的“后現(xiàn)代”的傳統(tǒng)地方秩序造成破壞當(dāng)然，這一“后現(xiàn)代”的產(chǎn)生并不以“現(xiàn)代”的產(chǎn)生為前提，有其相對獨(dú)立性。這一法制“現(xiàn)代化”模式，隱含的是一種持現(xiàn)代主義觀點的人們對于相信法律存在普適真理的迷思 同上注，第294頁，是一種相信西方的法治模式是

4、一切法治發(fā)展必經(jīng)階段的先驗論，是一種將法律作為建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)手段的法律工具論。出于對這一法制“現(xiàn)代化”模式的批判，出于對其“一個時代是一個自我包含的統(tǒng)一體，或是一個保持了一慣性的整體”的觀點的批判，更出于對現(xiàn)代主義之下觀點被扭曲，聲音被壓制，實踐成果被無視，乃至輕易拋棄的人們的關(guān)懷與責(zé)任感，朱蘇力教授在該書中以三編的內(nèi)容，層層遞進(jìn)，提出了他的觀點：中國法制建設(shè)應(yīng)當(dāng)立足于中國的社會生活，以現(xiàn)實的社會問題發(fā)掘其本土資源。以此為基礎(chǔ)，在具體的制度設(shè)計和過程中，本土資源應(yīng)當(dāng)作為制度創(chuàng)新的良好助力，并且作為在法學(xué)研究層面，以基于司法本土實踐為其研究推動力。為此，在第三編中，朱蘇力教授強(qiáng)調(diào)了當(dāng)時法學(xué)研究規(guī)范

5、化中的存在的問題與發(fā)展方向，并強(qiáng)調(diào)了形成法律職業(yè)共同體的重要意義。二.我部分贊同書中關(guān)于“中國法制建設(shè)的真正立足點在于當(dāng)今的社會生活”這一觀點。并不是因為我持某一種狹隘的民族主義觀點，鼓吹中華文化的特殊與優(yōu)越，也不是出于意識形態(tài)的對抗意識，認(rèn)為特色社會主義制度與西方資本主義制度應(yīng)當(dāng)劃清界限，而是因為這一觀點是建立在認(rèn)為法律是一種來源于人們具體顯示的生活方式的規(guī)范性秩序的看法之上的。而由此出發(fā)，首先，正因為人的社會實踐發(fā)生于不同的社會環(huán)境之中，這一差異包括但絕不僅僅是中國與西方的差異，更是北方與南方，游牧與農(nóng)耕，沿海與內(nèi)陸，城市與鄉(xiāng)村，乃至不同民族的聚居，平原與山區(qū)的差異。這些無數(shù)的不同構(gòu)成了無

6、限多的地方性知識，生活于其中的人們出于服務(wù)現(xiàn)實生活的目的，自覺不自覺的構(gòu)建出適應(yīng)于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)生活方式的規(guī)范性秩序，其中之一便是法律。法律是有限的，不僅因為構(gòu)建出法律的人的知識是有限的，更因為法律只是服務(wù)于這一地方的規(guī)范性秩序之一，很多問題事實上更多借助宗教、道德、倫理、乃至一些上不得臺面的秩序解決。其次，若過分強(qiáng)調(diào)法律移植在構(gòu)建適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的中國法制中的重要性，不僅僅是對中國本土極其復(fù)雜的地方性知識的無視，更是對于中國從傳統(tǒng)社會中殘余的舊有秩序的破壞，也是對從中國的地方性知識中發(fā)展出“有中國氣派的法制”的可能性的極大損害。再次，更不用說從西方移植法律的過程中，這一移植過程的推動者，實行者們的有限

7、理性對于這套法律本身的破壞試圖客觀轉(zhuǎn)述而不可避免的扭曲真實情況 參見朱蘇力法治及其本土資源，北京大學(xué)出版社2015年版，第20頁，或者更可能的是，政策制定者們以旁觀者的角度，將“借鑒的只是一個由西方學(xué)者所構(gòu)建的意識形態(tài)的影子” 同上注，第61頁。然而，我并非完全贊同朱蘇力教授的觀點。這是因為在中國構(gòu)建以上所提的法制的過程中，正值蘇聯(lián)解體，冷戰(zhàn)結(jié)束，世界全球化趨勢得以加強(qiáng)的時期。在這一時期，伴隨著國際貨幣基金組織，國際復(fù)興開發(fā)銀行，世界銀行等國際組織，以及大批跨國公司的進(jìn)入或者即將進(jìn)入便帶來了兩大問題。其一，中國法律全球化法律趨同，不得不進(jìn)行。或者說為了更好利用好國際資本，融入世界市場，從而為了

8、達(dá)到一系列國際組織與跨國公司的要求與需要，國家因此需要進(jìn)行法律移植 參見羅豪才經(jīng)濟(jì)全球化與法制建設(shè)，求是2000年第23期，第17頁，第18頁，以達(dá)到其規(guī)定的客觀要求顯然從當(dāng)時中國的法制所能運(yùn)用的本土資源并不能滿足其需要，即從當(dāng)時的本土資源發(fā)展不出這樣的法制。其二，經(jīng)濟(jì)全球化下稍縱即逝的發(fā)展機(jī)會迫切要求中國迅速建立起“現(xiàn)代化”的法制，這與基于本土資源的中國法制建設(shè)的長期性和漸進(jìn)性相矛盾，發(fā)展的歷史機(jī)遇容不得中國不去更多的選擇“法律移植”。又或者說，在通過這一手段建立起初步的“現(xiàn)代化”法制，為中國當(dāng)時的對外開放和改革的推進(jìn)和深入營造出基本的法律環(huán)境，由此更好的搶占全球化浪潮中作為發(fā)展中國家的先機(jī)

9、之后，才能更好的促進(jìn)中國市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境的形成與發(fā)育，由此才能更好更充分的提供出供“有中國氣派的中國法制”生長的本土資源。三.“天不變，道亦不變” 參見董仲舒舉賢良對策。盡管法治及其本土資源一書中更多討論的是法制建設(shè)，然而要實現(xiàn)法治的重要基礎(chǔ)便是法制本身，即中國的法制建設(shè)完善，正是實現(xiàn)中國的法治的一份極大助力。因此，下面將從中國的法制建設(shè)出發(fā)，討論重視本土資源如何幫助就地城市化過程中法治功能的更好實現(xiàn)。 城市化是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。城市化的概念有狹義、廣義之分。狹義概念就是指人口城市化，其中，農(nóng)村人口遷移到城市轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘腥丝诘娜丝诔鞘谢Q為遷移城市化，農(nóng)村地區(qū)轉(zhuǎn)變?yōu)?城市地區(qū)使農(nóng)村人

10、口轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘腥丝诘娜丝诔鞘谢Q為就地城市化 參見王桂新城市化基本理論與 中國城市化的問題及對策，人口研究2013年第六期，第44頁。而中國隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平快速與不斷提升，就地城市化與遷移城市化并舉且快速進(jìn)行都是中國城市化的特點。而在農(nóng)村剩余勞動力基本轉(zhuǎn)移完畢的現(xiàn)今，中國就地城市化過程顯得尤為迅速而獨(dú)特，因而下面將對其進(jìn)行重點討論。目前，中國的城市化進(jìn)程依然在穩(wěn)步推進(jìn)，農(nóng)村地區(qū)不斷轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘校@也意味這農(nóng)村這一環(huán)境，以及支撐其運(yùn)轉(zhuǎn)的一整套“鄉(xiāng)規(guī)民約”的社會運(yùn)作規(guī)則面臨著重塑或者消亡。在中國兩千多年農(nóng)耕文化形成的以鄉(xiāng)規(guī)民約為秩序的鄉(xiāng)土社會中代代生活的農(nóng)村人口，在離開了過去以血緣和地緣關(guān)系為紐帶的農(nóng)村

11、環(huán)境后，不得不開始學(xué)習(xí)從行為到觀念上向城市靠近盡管在過去幾十年間，隨著政治運(yùn)動、人口流動和外出務(wù)工中國鄉(xiāng)民的觀念、行為方式乃至其交往行為的規(guī)則模式正發(fā)生著明顯的改變 參見謝輝 當(dāng)代中國的鄉(xiāng)民社會、鄉(xiāng)規(guī)民約及其遭遇，東岳論叢2000年第4期，第50頁。這一部分人隨城市化浪潮進(jìn)入到以現(xiàn)代法律制度有效運(yùn)作為運(yùn)行基礎(chǔ)的城市這一陌生人社會，又或者說個體主義社會 參見朱蘇力 送法下鄉(xiāng)中國基層司法制度研究，北京大學(xué)出版社2011年版，第36頁。對于這些新入城的中國鄉(xiāng)民來說，適應(yīng)一系列新的行為規(guī)范和社會規(guī)則，以及接受與之相配套的現(xiàn)代思想觀念是存在很大困難的，反之亦然。這種不適應(yīng)必然帶來兩個群體之間的不理解乃至

12、矛盾沖突，而這樣的沖突可以從網(wǎng)絡(luò)中熱議的“鳳凰男”，“上桌吃飯” 參見城里媳婦回鄉(xiāng)過年掀桌：辛苦做一桌子菜 卻不讓上桌，/news/s/2016-02-19/detail-ifxprucs6258631 .shtml，2017年12月11日訪問等熱點話題中便可見一斑。觀念和具體做法的沖突只是其中一方面，然而具體到矛盾沖突的調(diào)解和解決，還是需要更有針對性的法律來對此進(jìn)行調(diào)整和威懾。在這一過程中，我們依然還有發(fā)達(dá)國家在過去兩個多世紀(jì)城市化過程中，針對這一問題過程中形成的法律可供借鑒乃至移植。然而就這一問題，在二十一世紀(jì)的當(dāng)代中國，目前不斷推進(jìn)的就地城市化進(jìn)行

13、的速度與發(fā)展程度都很再難以發(fā)達(dá)國家過去三個世紀(jì)城市化的過程與經(jīng)驗為參考。以英國為例，英國是世界上最早啟動城市化進(jìn)程的國家。英國城市化始于18世紀(jì)60年代， 與工業(yè)革命同步，而在十九世紀(jì)末英國已實現(xiàn)城市化。 參見李亞麗 英國城市化進(jìn)程的階段性借鑒，城市發(fā)展研究2013年第8期 ，第24頁而在這一過程中面對的除了遷移城市化過程中英國鄉(xiāng)村人口進(jìn)城導(dǎo)致的規(guī)則、秩序沖突問題，更多的是在這一工業(yè)國中城市內(nèi)以工人，小工商業(yè)經(jīng)營者為代表的城市貧民要求提升待遇，要求社會福利，勞動保障和基本衛(wèi)生服務(wù)的問題 同上注，第25頁。因而，過去發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗更多體現(xiàn)在遷移城市化過程中，且這一過程中的立法和法律經(jīng)驗已經(jīng)為中國

14、在遷移城市化的過程中大量學(xué)習(xí)模仿。而未來中國面臨的城市化問題則不僅是其一遷移進(jìn)城人員與城市環(huán)境的融合問題，更多的表現(xiàn)為實現(xiàn)全面小康過程中整體搬遷進(jìn)城的農(nóng)村人口的適應(yīng)問題，很難繼續(xù)對發(fā)達(dá)國家的法律進(jìn)行借鑒乃至移植。在中國的城市化問題中，亟待解決的是從以上海，北京等特大城市為代表的地區(qū)吸取經(jīng)驗，這些城市在過去的發(fā)展歷程中經(jīng)歷了城市規(guī)模的急速擴(kuò)張，原本的城市外圍以及大量周邊郊區(qū)農(nóng)村以經(jīng)歷較長時期的就地城市化過程。從這些已進(jìn)行過長期融合實踐的地區(qū)中尋找切實可行的做法和治理經(jīng)驗，以此作為制度創(chuàng)新的本土資源既考慮了新制度、新法律在社會的認(rèn)可度，又有利于減少執(zhí)行成本，另一方面也為類似立法活動提供了模式推廣的樣本，便于提高利用本土資源的效率。反之，如果耗費(fèi)大量精力在移植發(fā)達(dá)國家遷移城市化時期法律的研究、整理以及本土化之上，看似因為已有先例，降低了具體實踐中出現(xiàn)錯誤的風(fēng)險，減少了其帶來的社會成本。第一，付出的立法成本依然高昂，并沒有明顯體現(xiàn)出這一行為在就地城市化立法過程中有明顯的優(yōu)越性。第二，其法律實施的執(zhí)法成本和社會接受成本卻很有可能明顯增加，乃至出現(xiàn)更多意想不到的新問題。在這一區(qū)別甚大的，具體的地方性知識基礎(chǔ)上形成的法律顯然很難經(jīng)過簡單的移植便適應(yīng)中國環(huán)境，更難以適應(yīng)中國未來全面建成小康社會決勝期就地城市化過程中已