1、合同的保證，李飛，第一節(jié)概述一，概念保障債務(wù)人履行債務(wù)，債權(quán)人債權(quán)可以實(shí)現(xiàn)的法律措施。 一般擔(dān)保特別保證：人的擔(dān)保物的擔(dān)保金錢保證所有權(quán)保留反擔(dān)保：二、合同擔(dān)保的性質(zhì)1、屬性的存在和效力2、補(bǔ)充性保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)，第二節(jié)保證，一、概念1、第三方與債權(quán)人約定，債務(wù)人不履行債務(wù)的情況下，該第三方負(fù)責(zé)按約定履行債務(wù)或責(zé)任。 保證關(guān)系的當(dāng)事人：擔(dān)保人、債權(quán)人、2、帶法律屬性a的屬性：成立范圍和強(qiáng)度b獨(dú)立性的變更和消失： c互補(bǔ)性(一般擔(dān)保)或連帶性(連帶責(zé)任保證)，二、擔(dān)保合同1、擔(dān)保人和債權(quán)人簽訂的主債務(wù)人不履行債務(wù)的，擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保債務(wù)的協(xié)議。 單合同無償合同成合同：要式合同： 擔(dān)保法第13條2、合同

2、當(dāng)事人規(guī)則a的主債務(wù)人同時不得為擔(dān)保人b國家機(jī)構(gòu)原則上排除擔(dān)保人：經(jīng)國務(wù)院許可轉(zhuǎn)租使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款(擔(dān)保法第8條) c學(xué)校、幼兒園、 醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得將擔(dān)保人除外：從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為擔(dān)保人的，如果其他擔(dān)保合同沒有無效，其簽訂的擔(dān)保合同有效(法律釋放200044號第16條)。 只有d企業(yè)法人的分公司、部門，在其主體資格、償還能力等方面不應(yīng)成為保證人的例外。 企業(yè)法人的分公司以法人的書面認(rèn)可提供擔(dān)保的，如果法人的書面認(rèn)可范圍不明的話，法人的分公司應(yīng)對在保證合同中約定的所有債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的企業(yè)法人的分公司經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的。

3、企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)提供的保證無效后必須承擔(dān)賠償責(zé)任的，分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理財(cái)產(chǎn)承擔(dān)的企業(yè)法人和債權(quán)人有過失的，必須按照其過失程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的債權(quán)人沒有過失的， 企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任(法律解釋200044號)、3、擔(dān)保合同的內(nèi)容和形式a沒有約定被保證的主債權(quán)的種類和金額，主債權(quán)、利息、違約金、實(shí)現(xiàn)損害賠償金和債權(quán)的費(fèi)用b債務(wù)人履行債務(wù)的期限：期限c保證的方式：一般擔(dān)保連帶責(zé)任保證d保證期間： (1)沒有規(guī)定的情況下， 連帶責(zé)任保證的情況下，債權(quán)人有權(quán)在自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)向擔(dān)保人要求擔(dān)保責(zé)任的情況下，擔(dān)保期從主債務(wù)履行期屆滿日起6個月(擔(dān)保法 26/1； 二十

4、五分之一)。 (2)擔(dān)保合同的約定保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，在主債務(wù)的本金被償還之前等保證類似的內(nèi)容的情況下，約定不明，擔(dān)保期間被視為從主債務(wù)的履行期間屆滿之日起2年(法律被釋放200044號32/2 )。 (3)最高保證合同在保證期間沒有約定或者約定不明的，最高保證合同約定保證人的債務(wù)償還期限的，由主從關(guān)系決定，此類約定大部分沒有法律約束力，保證期限應(yīng)當(dāng)確定為從償還期限到期日起6個月。 未約定債務(wù)償還期限的情況下，擔(dān)保期限為最高金額的擔(dān)保結(jié)束之日，或債權(quán)人終止擔(dān)保合同的書面通知到達(dá)之日起6個月(法律200044號37) E雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)，如賠償損失的范圍和計(jì)算方法、是否設(shè)立反證保證，4

5、、4 無效及責(zé)任主合同不成立、無效或被取消的情況下，擔(dān)保合同也失去法律效力的擔(dān)保人有過失的情況下，對該過失承擔(dān)相應(yīng)的約定過失責(zé)任，損害賠償范圍：信賴?yán)娴膿p害約定費(fèi)用擔(dān)保人準(zhǔn)備領(lǐng)取由擔(dān)保責(zé)任支出的合理費(fèi)用的債權(quán)人簽訂了支付上述費(fèi)用損失的利息的有效的擔(dān)保合同主合同有效、擔(dān)保合同無效、債權(quán)人沒有過失的，擔(dān)保人和債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的債權(quán)人，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分不得超過債務(wù)人無法償還部分的一半(法律釋放200044號第7條)。 主合同無效保證合同無效，保證人沒有過失的情況下，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任的保證人有過失的情況下，保證人承擔(dān)民事責(zé)任的部分不得超過債務(wù)人不能償還部分的

6、三分之一(法律釋放200044號第8條)，4， 擔(dān)保人權(quán)利a主張債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利主債務(wù)人的答辯權(quán)其他類似權(quán)利b基于擔(dān)保人地位特有的答辯權(quán)，一般先答辯權(quán)擔(dān)保人對債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行無效的，保證債權(quán)人可以拒絕償還的權(quán)利。 c基于一般債務(wù)人地位的權(quán)利，5，擔(dān)保人的追償權(quán)“擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利”(擔(dān)保法第31條)的條件： a擔(dān)保人對債權(quán)人負(fù)責(zé)擔(dān)保責(zé)任的b主債務(wù)人不為擔(dān)保而贈與c擔(dān)保人的意思，6，擔(dān)保責(zé)任的免除a主合同當(dāng)事人雙方惡意勾結(jié)擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任(擔(dān)保法 30/1 )，b主合同債權(quán)人采取欺詐、恐嚇等手段，在擔(dān)保人違反真正意義的情況下提供擔(dān)保的，擔(dān)保人的利益也要保護(hù)(擔(dān)保

7、法 30/2 )，c主合同債務(wù)人也要欺詐， 采取威脅等手段的擔(dān)保人在違反真實(shí)意義的情況下提供擔(dān)保的，債權(quán)人知道或者需要知道欺詐、威脅的事實(shí)的，擔(dān)保人的利益也必須保護(hù)(法律釋放200044號40 )，d擔(dān)保合同的約定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的情況下，擔(dān)保責(zé)任免除沒有約定的情況下，保證人在原來的保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任(擔(dān)保法 22 )。 債權(quán)人約定轉(zhuǎn)讓債權(quán)時保證免除責(zé)任，包括：擔(dān)保人和債權(quán)人事先約定只讓特定債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，或禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任(法律釋放200044號28 )。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓對外擔(dān)保合同下的權(quán)利，未經(jīng)擔(dān)保人同意，擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 除非法律、法規(guī)另有規(guī)定(法

8、律為200044號6/5 )，在e擔(dān)保期間，債權(quán)人允許債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，但未經(jīng)擔(dān)保人同意。 由于很可能損害擔(dān)保人的利益，擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 f債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)商變更主合同，如果沒有擔(dān)保人的同意，很有可能損害擔(dān)保人的權(quán)益。 采用利益衡量的方法，保護(hù)保證人的權(quán)益。 g一般債權(quán)人在保證期間不向債務(wù)人提起訴訟，或不申請仲裁的連帶責(zé)任保證債權(quán)人在保證期間內(nèi)不向保證人要求保證責(zé)任(擔(dān)保法 26/2 )。 第三節(jié)存款、第一、定金的概念合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，根據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，在當(dāng)事人簽訂合同時或者簽訂后、履行前，按照合同標(biāo)準(zhǔn)金額的一定比例，事先支付對方當(dāng)事人的金錢或者其他替代物。二

9、、定金的法律屬性1、金錢擔(dān)保2、實(shí)踐合同“定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效”(擔(dān)保法第90條)“實(shí)際交付的定金的金額比約定金額多或少的情況下，視為變更了定金合同而領(lǐng)取定金拒絕領(lǐng)取定金的，定金合同無效”(法律釋放200044號第119條) 3、合同、3、定金和相關(guān)概念的比較1、 定金和預(yù)付款a保證方式提前履行債務(wù)b的獨(dú)立存款合同的一部分履行c一次支付可以分期支付的d類型和作用多原則上沒有e存款處罰，2、存款和押金a預(yù)付或者主合同的履行的同時，或者與主合同的履行相繼， b的金額低于主合同的金額進(jìn)行主支付的押金的金額很多情況下，c的定金懲罰較高，沒有兩倍的返還法律效果，四、預(yù)付款的種類1、約定作為合

10、同成立要件的預(yù)付款，預(yù)付款的交付合同成立后才成為我國的認(rèn)可(法律釋放200044號116 )，二， 約定金以預(yù)付款作為簽訂合同的證據(jù)，只是以證明合同成立為目的，不是合同成立要件的我國現(xiàn)行法不能明確，三、違約預(yù)付款而交付預(yù)付款的當(dāng)事人如果不履行債務(wù)，領(lǐng)取預(yù)付款的當(dāng)事人有權(quán)利不歸還定金的一方如果不履行債務(wù)，就加倍償還定金懲罰(擔(dān)保法第89條)，4、解除定金是保留合同解除權(quán)的代價，支付定金的當(dāng)事人可以放棄定金解除合同，領(lǐng)取定金的當(dāng)事人可以加倍償還定金解除合同。 為了我國認(rèn)可(法律為200044號117 )，5、合同預(yù)付款為保證合同正式簽訂的預(yù)付款，交付預(yù)付款的當(dāng)事人拒絕合同后失去預(yù)付款的當(dāng)事人拒絕合

11、同的，必須加倍償還預(yù)付款。 為了我國認(rèn)可(法律注釋200044號115 )，五、預(yù)付款的成立和有效要件合同(擔(dān)保法第90條)實(shí)踐合同(擔(dān)保法第90條)預(yù)付款的種類和金額的種類：金錢或替代物的金額：不超過合同標(biāo)準(zhǔn)金額的20 % (擔(dān)保法第91條)，超過人民法院不支持(法律解釋200044號第121條)、六、預(yù)付款的效力1、成交金和約定金是否成立主合同、沒有預(yù)付款懲罰就有效證明合同成立的無定處罰的效力2、解約前金3、合同前金、4、合同前金懲罰的效力有向當(dāng)事人負(fù)責(zé)的理由“不可抗力、意外事件導(dǎo)致主合同無法履行的情況下，預(yù)付款懲罰不適用。 因合同關(guān)系以外的第三方過失而無法履行主合同的情況下，適用預(yù)付款懲罰。 受定金處罰的一方