1、物權(quán)制度設(shè)計的正義維度與效率維度倫理學與經(jīng)濟學的視角易軍 中國政法大學 副教授 關(guān)鍵詞: 物權(quán)法/歸屬性正義/效率/財產(chǎn)規(guī)則/責任規(guī)則內(nèi)容提要: 肩負著界定物權(quán)并規(guī)定如何使各人獲得物權(quán)的規(guī)則的基本任務(wù)使然，物權(quán)法旨在實踐歸屬性正義或者獲取的正義，而基本上無關(guān)乎分配正義。將物權(quán)法定性為公法、要求物權(quán)法優(yōu)先保護國有財產(chǎn)權(quán)并體恤救助貧困者實際上是期冀物權(quán)法承擔實踐分配正義的使命。由于以歸屬性正義為目標，因此，各個主體基于物權(quán)法確立的正當行為規(guī)則所獲得的物權(quán)就具有無庸置疑的倫理上的正義性，法律對此應(yīng)該采取妥適的措施加以充分保障，以免它受到其他個人或者機構(gòu)的任意侵犯。物權(quán)法亦追求效率，物權(quán)法的諸多制度相

2、當鮮明地體現(xiàn)了這一價值目標。物權(quán)法有可能為了實現(xiàn)資源的有效率運用而保護物權(quán)，規(guī)定物權(quán)的諸如排他性與絕對性之類的特性，亦有可能基于效率的考量而對物權(quán)的排他性作出限制;物權(quán)的保護措施存在著財產(chǎn)規(guī)則與責任規(guī)則的差異，物權(quán)法有時會一反慣常的采取財產(chǎn)規(guī)則的立場而改采責任規(guī)則以實現(xiàn)效率。珍視效率并沒有什么不妥，基于效率的考量將物權(quán)作出一定限制也并無不當，惟在限制人們根據(jù)正義的財產(chǎn)規(guī)范所取得的物權(quán)時不僅應(yīng)相當慎重，而且必須提供充分且正當?shù)睦頁?jù)，否則立法所確認的權(quán)利或者利益在司法的層面就會有被戕害乃至剝奪殆盡之虞。物權(quán)法應(yīng)明確規(guī)定適用責任規(guī)則的制度，而不應(yīng)將其升格為物權(quán)法領(lǐng)域的一項基本規(guī)則而泛化其適用范圍?？?/p>

3、之，基于正義行為規(guī)則所取得的物權(quán)不能隨意被基于效率的考量而受限制乃至剝奪?！霸诜墒返母鱾€經(jīng)典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動?！?1然而，雖然自數(shù)年前中國物權(quán)法的立法工程啟動以來，有關(guān)物權(quán)立法的探索與爭鳴便一直層出不窮，真可謂風雷激蕩、精彩紛呈，但略為遺憾的是，這些研討大多集中在物權(quán)法的體系設(shè)計、規(guī)則構(gòu)建等相對具體的面向，較少有從抽象的層面關(guān)注物權(quán)法的價值定位與精神追求的。法的價值是立法的思想先導，不對法的價值作出一番深刻的梳理與厘清，難以保證窮無數(shù)人心智而被殫精竭慮創(chuàng)制出來的具體的物權(quán)規(guī)則系統(tǒng)不偏離預(yù)期的航線。職是之故，本文擬從

4、倫理學與經(jīng)濟學的視角對物權(quán)法旨在實踐的法律價值進行檢視，以期為我國物權(quán)法的制定貢獻綿薄之力。一、物權(quán)制度的正義之維(一)物權(quán)法的基本任務(wù)界定物權(quán)并規(guī)定使各人獲得物權(quán)的規(guī)則“正義是社會制度的首要價值，正如真理是思想體系的首要價值一樣?！?2物權(quán)制度亦以倫理上的正義性為生命，目前坊間關(guān)于物權(quán)法是否違憲的爭論其實也涉及到物權(quán)制度的正義性問題。自亞里士多德以降的倫理學或者法學傳統(tǒng)往往將正義區(qū)分為分配正義、交換正義與矯正正義，因此，當人們在探討某一(些)制度或者行為是否具有倫理上的妥當性時，往往是將前述具體的正義類型作為標準并視它或者它們實現(xiàn)這些具體的正義類型的程度來加以判斷的。物權(quán)制度究竟旨在實現(xiàn)何種

5、類型的正義呢?我認為，要回答這一問題，必須從解決物權(quán)制度最基礎(chǔ)性的問題何為物權(quán)，以及如何使各人獲得物權(quán)著手。因為，從理論上來說，要建立物權(quán)制度，首先必須解決什么是物權(quán)，然后必須解決如何使各個主體獲得物權(quán)。亦即界定物權(quán)并規(guī)定如何使各人獲得物權(quán)的規(guī)則，這是物權(quán)法所要解決的最基本的問題。在物權(quán)產(chǎn)生以前，世界上的一切物資財富，處于一種為人們所“共有”的狀態(tài)，用洛克的話來說，就是“當上帝把世界賜給人們時，他并不是把世界分別地將它的每一部分賜給某人，而是把整個世界賜給所有人?！?3質(zhì)言之，人人都可主張享有資源但同時又不能排斥他人享有資源。而物權(quán)則一反于此，它允許各個主體獨占對某些資源的享有，亦即各個主體不

6、僅可對一定資源享有利益而且可以排斥他人對其利益享有的干涉與侵犯。由此看來，物權(quán)最核心的內(nèi)容與最根本的特征就是支配與排他。 4世界各國或者各地區(qū)物權(quán)法關(guān)于物權(quán)定義、物權(quán)客體特定主義或者物權(quán)排他效力等的規(guī)定，無不都是在法律上直接地或者間接地宣示何為“物權(quán)”。物權(quán)法界定了物權(quán)“確定財產(chǎn)的歸屬”之后，接著需要解決的問題就是如何使各人初始地獲得物權(quán)“如何確定財產(chǎn)的歸屬”。那么，究竟根據(jù)什么標準或方式使各人獲得物權(quán)，亦即根據(jù)何種理據(jù)把本屬于大家所“共有”的東西中的某些部分劃歸私人所有呢?“權(quán)利不能通過不公正的方式獲得;換言之，權(quán)利不能通過任何對人類有害的行為獲得?！?5也就是說，各人獲得物權(quán)必須具有道德上

7、的正當性。那么，(通過)什么樣的方式(獲得物權(quán))才是具有道德正當性的理據(jù)呢?對此，不同的政治哲學家們作出了略有差異的解答。 6格老秀斯(15831645)將先占作為取得物權(quán)的重要方法。他認為，在動產(chǎn)所有權(quán)的取得方面，自然法允許對某物的先占即取得對該物的權(quán)利，在國家產(chǎn)生以后，先占原則就由國家的法律予以認可。 7近代英國思想家洛克(16321704)將勞動作為人們獲得物權(quán)的惟一的正當性依據(jù)，他認為一個人通過把自己的勞動加在一個對象(無主物)上，就能夠取得對該物的所有權(quán)?！拔业膭趧邮顾鼈?自然物引者注)脫離了原來所處的共同狀態(tài)，確定了我對他們的財產(chǎn)權(quán)?！?8這被稱為“勞動的獲取理論”。 9后世的美國

8、道德哲學家諾齊克也采納了這一觀點，只是略有修正而已。 10蘇格蘭哲學家Hutcheson(哈奇森)(1694-1746)將個人的基本權(quán)利區(qū)分為“獲得財產(chǎn)的權(quán)利”和“參加交易的權(quán)利”，并認為前者，即私人所有權(quán)的獲得方法，包括五種，即先占、勞動、時效、添附和讓渡(含繼承、交易、饋贈、抵押等)。其中，先占和勞動是所有權(quán)的本源，而時效、添附、讓渡則為派生性的。近代經(jīng)濟學的鼻祖、英國古典政治經(jīng)濟學的主要代表人物亞當斯密(1723-1790)基本上因襲了哈奇森的思想，他在格拉斯哥大學的講義中將所有權(quán)的起源劃分為占有(occupation)、添附(accession)、時效(prescription)、繼承

9、(succession)以及根據(jù)自我意志的讓渡(voluntarily transferred)。其中，先占和添附是本源，而時效、繼承、自愿讓與則是派生性的。如斯密提出，時效是“由于長時間不斷的占有而對一件屬于另一個人的東西享有權(quán)利”。而18世紀英國著名歷史學家、哲學家、英國現(xiàn)代社會學的先驅(qū)弗格森(1723-1816)則提出，任何權(quán)利的獲得方式可分為四種主要類別：占有、勞動、協(xié)約及沒收。 11休謨(17111776)在繼承格老秀斯和普芬道夫等人的自然法學的基礎(chǔ)上，構(gòu)筑了完善的財產(chǎn)權(quán)理論，這些理論成為古典法哲學的中心內(nèi)容之一。對財產(chǎn)應(yīng)歸何人所有的依據(jù)問題，休謨提出了五項基本判定標準：現(xiàn)實占有、先

10、占、時效、添附和繼承?，F(xiàn)實占有(present possession)是指在社會形成之初，自然應(yīng)該“讓各人繼續(xù)享有他現(xiàn)時所占有的東西”。 12若某人現(xiàn)在保有某物并已有一定的期間，那么承認其今后依然為此物的主人，則糾紛必少。其余四項原則則是決定已形成的社會所發(fā)生的新的財產(chǎn)歸屬問題的規(guī)則。先占(occupation)是指對于尚未有歸屬的無主物，則承認最先發(fā)現(xiàn)并占有者的所有權(quán)。時效(prescription)是關(guān)于最初的所有者不明、但迄今為止長期占有者的所有權(quán)問題。添附(accession)是指所有物的自然演生或添增物的所有權(quán)。繼承(succession)則是指當所有者逝世時，遵遺囑或自然由其親人等

11、繼承財產(chǎn)。明確這些獲取財產(chǎn)的方法具有重要意義，在一定的意義上可以說，在規(guī)定這些穩(wěn)定財產(chǎn)占有的規(guī)則后，物權(quán)立法基本上也就大功告成了。因此，休謨指出，“沒有人能夠懷疑，劃定財產(chǎn)、穩(wěn)定財物占有的協(xié)議，是確立人類社會的一切條件中最必要的條件，而且在確定和遵守這些規(guī)則的合同成立之后，對于建立一種完善的和諧與協(xié)作來說，便沒有多少事情要做的了?！?13在休謨看來，包括上述五條規(guī)則在內(nèi)的“穩(wěn)定財物占有的法則”與“根據(jù)同意移轉(zhuǎn)所有物的法則”以及“履行許諾的法則”構(gòu)成了根本的三項自然法則。 14在十九世紀，深受休謨等人的影響，諸發(fā)達國家形成了所有權(quán)法和契約法法理，它們的法律秩序都可以說不過是對這些法則所做的詳盡闡

12、釋。哈耶克遂指出，正是依靠休謨的三項基本自然法則所規(guī)定的正義行為的規(guī)則，才使偉大社會得以誕生。 15(二)物權(quán)法原則上實踐歸屬性正義(獲取的正義)，而非分配正義明晰獲取物權(quán)的具體途徑有助于明了物權(quán)制度所擬實現(xiàn)的正義類型。那么，物權(quán)制度究竟旨在實現(xiàn)何種正義呢?雖然休謨較前述其他巨擘更直接地揭示出了物權(quán)與正義的關(guān)聯(lián)性， 16但他并未分析穩(wěn)定財產(chǎn)占有的規(guī)則究竟旨在實現(xiàn)何種正義。在我國，鮮有學者探討物權(quán)法的正義性問題， 17更甭論言明物權(quán)法所旨在實踐的具體的正義類型為何了，當然，有部分學者將“正義”歸結(jié)為“分配正義”， 18因此，按照該邏輯他們也會將物權(quán)法的價值取向定位在實踐分配正義之上。然而，我認為

13、，作為物權(quán)法基礎(chǔ)的正義原則上不能是分配正義而基本上只能是一種如白舍客所言的“歸屬性正義”(attributive justice)或者是如諾齊克所言的“獲取的正義”(acquisitive justice)。 19德國宗教神學家白舍客將正義區(qū)分為歸屬性正義和比例性正義。在他看來，歸屬性正義是給予每個人按權(quán)利屬于他自己的東西并把他真正所是的東西賦予他。這包括對自己個人的權(quán)利(the right to ones person)、對所獲得的財產(chǎn)的權(quán)利、對自己的名譽和所獲得的聲望的權(quán)利、對自己所發(fā)現(xiàn)的權(quán)利，以及對自己才能的公平承認的權(quán)利。 20而諾齊克則將其所主張的“持有的正義”區(qū)分為獲取的正義原則與

14、轉(zhuǎn)讓的正義原則兩點，“第一點是持有的最初獲得，或?qū)o主物的獲取，這包括下列問題：無主物是如何可能變成持有的，它們是通過哪些過程變成被持有的，又是在什么范圍內(nèi)發(fā)生的，等等。我們將把圍繞這一論點的復雜真理稱做獲取的正義原則(principle of justice in acquisition)。” 21為什么物權(quán)法并不以實踐分配正義為要旨呢?其原因在于，雖然物權(quán)或財產(chǎn)權(quán)確實是與劃分財產(chǎn)、確定財產(chǎn)歸屬聯(lián)系在一起的，從物權(quán)的最初起源來看，所有權(quán)就是將世上原本不屬于任何人的資源劃歸各個主體所有，實際上達到了一般的分配行為所能實現(xiàn)的效果，但是，這種效果并非是某一諸如國家、政府之類的凌駕于個人之上的主體按

15、照諸如功績、地位之類的標準進行分配的結(jié)果，“并不是一個中央統(tǒng)籌機構(gòu)如何把已有的東西用什么道德或正義原則分發(fā)給個人的問題，而是個人根據(jù)什么原則而能有權(quán)持有某些東西?！?22由于物權(quán)法的規(guī)則在實踐歸屬性正義，因此，每一個社會成員根據(jù)物權(quán)法的規(guī)則初始性的取得財產(chǎn)就具有了無庸置疑的正義性，用諾齊克的話來說，“一個符合獲取的正義原則獲得一個持有的人，對那個持有是有權(quán)利的?！?23由于主體對財產(chǎn)的持有是有權(quán)利的，也是具有倫理上正當性的，因此，對這種基于獲取的正義原則所獲得的物權(quán)，法律就應(yīng)該采取妥適的措施加以充分保障，防止它受到其他個人或者機構(gòu)的任意侵犯。(三)非實踐分配正義的物權(quán)法在本質(zhì)上是形式理性法，不

16、扮演公法、社會法的角色厘清物權(quán)法所擬實現(xiàn)的正義類型，有助于端正目前學界對物權(quán)法的某些錯誤認識。由于物權(quán)法原則上旨在實現(xiàn)歸屬性正義而非分配正義，因此，那種試圖讓物權(quán)法扮演財富分配角色的觀點就不僅是不妥當?shù)?，而且也將注定成為難以企及的夢想。第一，在我國，有部分學者基于不少物權(quán)法規(guī)范為強行性規(guī)范的事實而將物權(quán)法定位為公法。 24我認為，這種觀點之所以將強行性規(guī)范與公法劃上等號，其實還潛藏著“公法追逐分配正義，而實現(xiàn)分配正義的法是強制性規(guī)范”的認識，然而，不僅以實現(xiàn)分配正義為旨歸的法律是強行性規(guī)范，而且以實現(xiàn)歸屬性正義為旨歸的法律亦可能是強行性規(guī)范，雖然物權(quán)法的諸多規(guī)范屬于強行性規(guī)范，但這些規(guī)范并不旨

17、在實踐分配正義，只是就社會財貨之歸屬所作的一種強制性的物權(quán)配置而已， 25因此物權(quán)法并不必然屬于公法。第二，在我國，有部分學者主張物權(quán)法應(yīng)該優(yōu)先保護國有財產(chǎn)權(quán)、體恤救助貧困者。我認為，物權(quán)法的使命僅在實踐歸屬性正義，它所要和所能做的僅是確立一些基本的規(guī)則，使各個社會主體能據(jù)此初始性地獲得對某項或者某些財物的持有，而不是終局性地解決他們最終將獲得的財物數(shù)量的多寡，基本上無關(guān)乎分配正義。因此，類如實踐交換正義的合同法制度、實踐校正正義的侵權(quán)法制度，同屬形式理性法的物權(quán)法，必須也將形式平等、程序正義作為其賴以立基的基本前提預(yù)設(shè)。職是之故，物權(quán)法根本不必也不能如社會法預(yù)先確認勞動者、消費者等主體那樣預(yù)

18、先確認需要特殊照顧的諸如公有制主體、貧困者之類的“目標團體”。即使我國物權(quán)法必須依循中國社會所有制的現(xiàn)實而要在法律上確認國家所有權(quán)、集體所有權(quán)與私人所有權(quán)這三種基本的所有權(quán)類型，它也不能基于結(jié)果平等、實質(zhì)正義的政策考量刻意去作有利于國家、集體(相較于私人)或者資產(chǎn)豐厚的個人(相較于資產(chǎn)貧乏的個人)的規(guī)范設(shè)計，而是必須如西方國家的民法并不在單獨所有與共有之間營造出差序格局一樣，對這三種所有權(quán)形式采取“平等確認、一體保護”而非“貴賤有別、厚此薄彼”的態(tài)勢。 26因此，那些指責我國目前的物權(quán)立法忽視保護公有制財產(chǎn)、放縱“為富者不仁”的論點似并不能成立。二、物權(quán)制度的效率之維(一)物權(quán)法追逐實現(xiàn)效率的

19、價值目標物權(quán)制度之所以產(chǎn)生，除了通過確定各人的利益邊界以實踐公平正義之外，還肩負著很重要的經(jīng)濟上的使命解決“公地的悲劇”(tragedy of the commons)、創(chuàng)造投資的誘因從而使資源的效率發(fā)揮至極致、藉將物權(quán)賦予不同的個人而創(chuàng)造了交易的可能性。因此，即使是最古老的法律規(guī)定也可能隱含著增進資源有效利用的經(jīng)濟目的，這體現(xiàn)了人類的理性與智慧。物權(quán)法的諸多制度均相當鮮明地表明它們追逐實現(xiàn)效率的價值目標。如物權(quán)法盡量使緊密相關(guān)的財產(chǎn)(如土地與其上的建筑物)歸屬同一人所有而方便該財產(chǎn)的利用; 27如物權(quán)法為減省交易成本、充分發(fā)揮物的效用而規(guī)定了善意取得、時效取得等制度。再如物權(quán)法理論要求作為物

20、權(quán)客體的物必須具備可支配性，而可支配性在一定程度上其實就反映了主體控制客體的收益與成本的關(guān)系。若控制一項財產(chǎn)的個人收益根本不足以補償所花的費用，那么誰也不會試圖將該項財產(chǎn)劃歸己有。如飛鳥之所以不能成為物權(quán)的客體，主要就是因為支配飛鳥的成本太大;而16世紀后期至17世紀前期，各國海洋法之所以只宣布對該國海岸線3英里以內(nèi)的海洋享有獨占權(quán)，也是因為當時加農(nóng)炮的射程只限于此，對這之外海洋進行控制的成本太大。物權(quán)法有關(guān)共有的制度設(shè)計也充分地說明了這一點，以下略作說明：波斯納提出了判斷財產(chǎn)權(quán)制度效率的三個標準：財產(chǎn)權(quán)的普遍性(universality)、財產(chǎn)權(quán)的排他性(exclusivety)與財產(chǎn)權(quán)的可

21、轉(zhuǎn)讓性(transferability)。凡是越符合這三個標準，財產(chǎn)權(quán)就越有效率。質(zhì)言之，物權(quán)的排他性、可轉(zhuǎn)讓性越強，財產(chǎn)有主亦即成為物權(quán)標的物的現(xiàn)象越普遍，物權(quán)就越有效率。此外，還有一個經(jīng)常被學者所提及的標準，那就是財產(chǎn)權(quán)人的支配自由， 28權(quán)利人對標的物享有支配自由的程度也直接影響到財產(chǎn)權(quán)的效率。根據(jù)這幾個標準來衡量共有，可以發(fā)現(xiàn)：除了在共有物受到侵害時，任何共有人皆得單獨就全部共有物行使物上請求權(quán)，從而在排他性方面，共有要比單獨所有要優(yōu)外，從其它標準來看，共有其實是較無效率的。因為，在單獨所有中，權(quán)利人可依其意志支配共有物，不受其他任何人掣肘，無須支付決定成本，而在共有中，各個共有人支配

22、共有物，都要受其他共有人意志或者利益的制約，最后只好按照“不滿意但可接受”的妥協(xié)方案來使用，共有物當然無法發(fā)揮最大的效果。不僅如此，共有物的轉(zhuǎn)讓也受到一定限制。由于共有物關(guān)涉各個共有人的利益，因此共有物的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)過一定比例甚至全部共有人的同意，而單獨所有人轉(zhuǎn)讓其標的物則可由其自主決定。這正應(yīng)了洛克略為夸張的那句話“一英畝被圈用和耕種的土地所生產(chǎn)的供應(yīng)人類生活的產(chǎn)品，比一英畝同樣肥沃而共有人任其荒蕪不治的土地(說得特別保守些)要多收獲十倍?！?29鑒于共有相較于單獨所有的低效率性，物權(quán)法不僅在財產(chǎn)有以單獨所有形態(tài)存在的可能時盡量杜絕共有的發(fā)生，如對“加工”，物權(quán)法往往規(guī)定，依據(jù)具體情況由加工人或

23、者原所有人取得單獨所有權(quán)，而不是由兩人共有(本來物權(quán)法可規(guī)定，原所有人保有原物，加工人取得新增價值，兩者可以按份共有加工物); 30而且在共有無可避免必須加以承認時，盡量采取措施以降低共有的低效率性。如物權(quán)法始終將分割作為解決共有無效率的上策而作出便利共有物分割的制度設(shè)計，不但規(guī)定共有人可以隨時請求分割，而且在分割協(xié)議無法達成時還賦予共有人請求裁判分割的權(quán)利;再如物權(quán)法區(qū)分共有人可得實施的利用行為、保存行為、保管行為、處分行為等行為的性質(zhì)，而對需要得到同意的共有人人數(shù)的比例提出不同的要求。對防止共有物毀損滅失而維持其現(xiàn)狀的保存行為，基本上規(guī)定各共有人可以單獨為之;對增加共有物價值或效用的改良行

24、為，基本上規(guī)定應(yīng)得共有人及其應(yīng)有部分過半數(shù)同意;而對共有物的變更、設(shè)定負擔及處分行為，基本上規(guī)定應(yīng)得全體共有人同意。雖然共有相較于單獨所有并不利于共有物效率的發(fā)揮，但分管契約具有藉共有人之私法自治，濟共有狀態(tài)違反效率之窮的功能， 31因此，物權(quán)法不僅樂觀共有人對共有物的分管，保障共有人的期待按照其在分管契約中所繪制的規(guī)劃獲得實現(xiàn)，而且在分管契約的達成上，通過降低共有人同意人數(shù)的比例以促使共有人就共有物的管理或者利用達成一定的協(xié)議，最終促使共有物利用效率的提高。不僅如此，在分管契約是否具有對抗應(yīng)有部分受讓人效力的問題上，基于效率的考量，多數(shù)物權(quán)法亦未采取分管契約對應(yīng)有部分受讓人一概有效或者一概無

25、效的做法，而基本上采取對應(yīng)有部分受讓人具有一定程度拘束力特別是不動產(chǎn)分管契約只有經(jīng)登記后才能對抗受讓人，動產(chǎn)分管契約只能對抗惡意第三人的作法。 32因為若分管契約對應(yīng)有部分受讓人全然無約束力，雖然有助于保護受讓人的利益，促進以應(yīng)有部分為標的物的物權(quán)交易，但則勢必有損于共有物的利用效率、造成資源浪費，并且還會增加重新締約的成本，最終使得分管契約形同虛設(shè)，減損共有人達成分管契約的熱情，不利于共有物的利用。而若分管契約對應(yīng)有部分受讓人全然有約束力，則勢必使得原共有人與受讓人之間的交易成本居高不下，或者影響分管交易的迅速便捷，或者徒增受讓人求償?shù)脑V訟成本，最終不利于實現(xiàn)物盡其用、成本減省的價值目標。(

26、二)為實踐效率，物權(quán)法既可能保護物權(quán)，亦可能限制物權(quán)毫無疑問，物權(quán)法規(guī)定物權(quán)的諸如排他性與絕對性之類的特性，顯然是為了為資源的有效率運用提供基礎(chǔ)性的平臺。“法律對財產(chǎn)權(quán)的保護創(chuàng)造了有效率地利用資源之激勵。只有透過在社會成員間劃分清楚對特定資源的排他性使用之權(quán)，適當?shù)募畈艜粍?chuàng)造出來。” 33因為排他性越高，則個人有效利用資源的誘因就越大，誠如王文宇先生所言，“法律之所以賦予個人對財產(chǎn)的排他性使用、收益與處分權(quán)，是為了防止因投資可能血本無歸所產(chǎn)生的誘因不足之現(xiàn)象”。 34反之，若沒有排他性，則人人可搭便車，資源很快就會被耗竭，并且由于無法保證自己今天所作的投資明日可以得到回報，權(quán)利人就無負擔投

27、資成本的誘因，資源也就得不到有效的利用。然而，基于效率的考量，物權(quán)法有時亦有可能對物權(quán)的排他性作出限制。因此，在相鄰關(guān)系問題上，各國物權(quán)法往往規(guī)定，毗鄰而居者可以適度利用鄰人的土地，當然亦應(yīng)注意避免損害相鄰的他方;同時他也要容忍來自鄰居的適度干擾。如土地所有人不能制止來自另一土地上的煤氣、蒸氣、氣味、煙、熱、震動或其他影響的散發(fā)，如果其對財產(chǎn)的享受不受影響或者僅受輕微影響。在物權(quán)的效力范圍問題上，現(xiàn)代各國物權(quán)法往往限制土地所有權(quán)的無限擴展。在傳統(tǒng)物權(quán)法上，土地所有權(quán)“上窮碧落、下達黃泉”，土地所有人不僅對地表以下的空間享有不受限制的支配力，而且對地表以上的空間享有不受限制的支配力，據(jù)此，飛機飛

28、越土地的上空即便并未給土地所有人造成任何損害也被視為是對土地的侵害行為。然而，在現(xiàn)代社會中，法律確定飛機最低飛行高度以下者方能為土地所有人的范圍，或認為土地所有人對其土地上空的所有權(quán)范圍僅限于其能“直接企及”部分或者其能夠“占有及利用”的部分。除非飛機已經(jīng)飛至最低安全高度以下或進入土地所有人直接可企及的上空，否則飛機飛越上空不能成立“對土地的侵害行為”之侵權(quán)行為。 35在這個意義上我樂于同意這樣的觀點物權(quán)不是“一個”權(quán)利，而是“一束權(quán)利”(a bundle of rights)， 36因此，在設(shè)計物權(quán)的內(nèi)容時要思考“把哪些權(quán)利綁成一束”是最合乎“事物本然之理”或“事物之本質(zhì)”。(三)為實踐效率

29、，物權(quán)法可能一反采取財產(chǎn)規(guī)則的慣常立場而改采責任規(guī)則物權(quán)的保護措施或方法存在著財產(chǎn)規(guī)則(property rule)與責任規(guī)則(liability rule)的差異， 37物權(quán)法一般采取財產(chǎn)規(guī)則，不過，物權(quán)法有時卻改采責任規(guī)則以實現(xiàn)效率。財產(chǎn)規(guī)則是指，除非事先獲得權(quán)利人的同意，否則相對人不得侵害權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)。根據(jù)財產(chǎn)規(guī)則，相對人可以與權(quán)利人協(xié)商談判，議定彼此主觀上均能接受的對價，從而從權(quán)利人處獲得該權(quán)利。而如果相對人無法與權(quán)利人協(xié)商一致，則其就不能取得權(quán)利人的權(quán)利。如施工隊夜晚施工擾民，如果法院禁止施工隊夜晚施工，則該法院是采取財產(chǎn)規(guī)則保護居民的安寧居住的利益。由于財產(chǎn)規(guī)則要求權(quán)利的移轉(zhuǎn)必須

30、是自愿的，而自愿的交易一定是互利的，因此，財產(chǎn)規(guī)則之下交易一定是一個帕累托改進。財產(chǎn)規(guī)則只允許權(quán)利依據(jù)交易轉(zhuǎn)讓，禁止相對人在無事先交易的情況下取得權(quán)利人的權(quán)利，保護的是絕對所有權(quán)，它在性質(zhì)上類似于民法上的物上請求權(quán)?？傊?，財產(chǎn)規(guī)則的要旨乃是非經(jīng)過物權(quán)人同意不得剝奪物權(quán)人的權(quán)利，這是非常普遍的物權(quán)保護方式，也符合我們的生活常識。責任規(guī)則則是指，即使未得到權(quán)利人的事先同意，相對人仍可侵犯權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)，但必須依法作出適當?shù)馁r償。如政府征收居民的財產(chǎn)，同時給予適當?shù)难a償，就是采用責任規(guī)則保護居民的財產(chǎn)權(quán)。責任規(guī)則意味著權(quán)利的移轉(zhuǎn)(經(jīng)濟學上也將此視為一種交易)是非自愿的，非自愿的交易就存在著效率損失的

31、風險，因此有可能發(fā)生非帕累托交易。不過，如果相對人對權(quán)利的估價比權(quán)利人更高，而法院確定的損害賠償金等于或者大于權(quán)利人對權(quán)利的估價，則責任規(guī)則通過強制性權(quán)利轉(zhuǎn)讓也實現(xiàn)了有效率的結(jié)果。如一個工廠擴建車間占用了附近居民往常通行的道路。在居民向法院提出停止擴建廠房的請求后，如果法院發(fā)出停止施工的禁令(并要求賠償過去所造成的損害)，則法院就是在運用財產(chǎn)規(guī)則保護居民的權(quán)利;但如果法院允許工廠繼續(xù)施工，惟必須給居民(過去和未來遭受的損害)以貨幣補償，則法院是在運用責任規(guī)則保護居民的權(quán)利。如果說財產(chǎn)規(guī)則強調(diào)物權(quán)的絕對性，根本不允許物權(quán)被僭越;那么，責任規(guī)則強調(diào)的是權(quán)利的相對性，在一定限度內(nèi)認許僭越物權(quán)。立法者

32、與裁判者究竟根據(jù)什么標準來判斷一項權(quán)利是應(yīng)適用財產(chǎn)規(guī)則還是應(yīng)適用責任規(guī)則來進行保護呢?一般來說，法院在決定是頒布禁令從而給予絕對保護(財產(chǎn)規(guī)則)還是不頒布禁令從而給予相對保護(責任規(guī)則)，要考慮那種方式更能實現(xiàn)效率。如果侵害人對從侵害行為中獲利的評價高于受害的物權(quán)人對從不被侵害中獲利的評價，則采用責任規(guī)則。質(zhì)言之，是頒布禁令從而保護物權(quán)人的權(quán)利還是不頒布禁令從而限制物權(quán)人的權(quán)利，往往取決于哪種情況可以避免較嚴重的損失。越界建筑是社會生活中常見的一類社會現(xiàn)象，各國物權(quán)法大都不吝筆墨地設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則予以規(guī)制。當越界人逾越土地疆界而在土地所有人的土地上興建建筑時，物權(quán)法究竟應(yīng)采取何種策略加以應(yīng)對?本

33、來物權(quán)法是應(yīng)賦予被越界人以物權(quán)請求權(quán)請求拆除越界建筑，亦即應(yīng)適用財產(chǎn)規(guī)則保護被越界人的，但是，綜觀世界大多數(shù)各國或者各地區(qū)的立法例，它們實際上大都采用了一個類似于“私人征收”(private taking)的責任規(guī)則， 38詳言之，以越界方為建筑時在主觀上善意或者無重大過失為限，被越界人負有容忍義務(wù)，不得請求越界方拆屋還地，惟越界方必須為其越界行為支付費用。當然，各個立法例也并非不存在著一定差異，如意大利民法允許越界人保有完整的建筑物，但要賠償所占用土地價值的兩倍;德國、瑞士民法則允許越界方支付永久性租金或者以市價購買被越界的土地;而美國的多數(shù)州則只要求越界方支付象征性的損害賠償，但它們在被越

34、界人的物權(quán)被侵害見容于法律秩序上則并無二致。這些立法在一定程度上放棄“所有權(quán)神圣”的理念，通過在某種限度內(nèi)弱化對土地所有人利益的保護，強制實現(xiàn)被越界的土地所有權(quán)向越界方移轉(zhuǎn)，其正當性顯然只有藉“避免因拆屋還地肇致資源浪費”才能得到說明。三、不能以效率戕害正義(一)物權(quán)法上的正義價值與效率價值常常是不沖突的毫無疑問，效率業(yè)已成為現(xiàn)代立法，特別是財產(chǎn)法的基本價值取向之一。經(jīng)濟學家更是指出，任何制度都必須確定資源配置、產(chǎn)出組合和產(chǎn)出分配; 39財產(chǎn)法的目標在于最合理的利用有限的社會資源和最大限度的擴大產(chǎn)出。 40前已有述，物權(quán)法作為一種解決因資源的有限性與人類需求的無限性而引致的人與人之間的緊張關(guān)系

35、的法律手段，其功能除了界定財產(chǎn)歸屬、明晰產(chǎn)權(quán)從而達到定分止爭、實現(xiàn)社會秩序的效果外，還在于使有限的自然資源的效益得到充分發(fā)揮，從而更好的滿足人類的需求。完全可以這樣說，無論是從物權(quán)法自身的演變來看，還是從其制度構(gòu)造來看，物權(quán)法都將充分發(fā)揮資源的社會經(jīng)濟效益作為其追求的重要目標。就物權(quán)法所擬實現(xiàn)的正義目標與效率目標之間的關(guān)系來看，毫無疑問，在相當多的場合，兩者的要求或者是一致、契合的，或者至少是彼此相容、互不矛盾的。如物權(quán)法確立并保障物權(quán)的排他性、確立一物一權(quán)、物權(quán)客體特定主義諸規(guī)則，既杜絕了爭執(zhí)、實踐了正義，無疑也創(chuàng)造了置產(chǎn)創(chuàng)業(yè)的激勵機制;再如原始取得諸規(guī)定，既迎合了公平正義的要求，也體現(xiàn)了效

36、率的吁求。再如先占“之所以是合理的，得到了人類社會的普遍認同，有其效率方面的原因”， 41“先占原則的最大優(yōu)點在于它提出了一個相對簡單而且費用較低的辦法來決定所有權(quán)要求。” 42而取得時效(prescription)制度固然期冀通過肯認實際占有人的占有以維持既存秩序與社會安定，但也有督促所有人善加、勤加注意一己財產(chǎn)從而杜絕資源被長期閑置的反射功能。因此，有學者就指出，一個正義的初始產(chǎn)權(quán)的界定是非常重要的，它恰恰體現(xiàn)了一種長期的、動態(tài)的效率。 43還要指出的是，在法律制度的貫徹執(zhí)行上，效率與正義也常常是相互促進的。制度的效率性無疑有助于其貫徹執(zhí)行，從而早日實現(xiàn)立法者預(yù)期的正義目標，“只有那些符合

37、法律主體的理性選擇、成本小而收益最大的法律，才會被人們自覺遵守”， 44“人們總是自覺傾向于選擇適用和遵守使交易成本最小化的法律”， 45而制度的正義性顯然也可使得其執(zhí)行成本較大幅度的降低從而實現(xiàn)效率。諾思指出，“在社會成員相信這個制度是公平的時候，由于個人不違反規(guī)則和布侵犯產(chǎn)權(quán)甚至當私人的成本-收益計算會使這樣的行為合算時這一簡單的事實，規(guī)則和產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行費用就會大量減少。如果每個人都相信私人家庭神圣不可侵犯，那么，可以在室內(nèi)無人而門不閉戶的情況下不用擔心房屋會被毀或被盜?！?46或許正是在正義與效率衰榮與共的意義上，有不少學者將正義問題歸結(jié)為效率問題，以效率來解釋正義。如龐德就指出，“我們以

38、為正義并不意味著個人的德性，它也并不意味著人們之間的理想關(guān)系。我們以為它意味著一種制度。我們以為它意味著那樣一種關(guān)系的調(diào)整和行為的安排，它能使生活物資和滿足人類對享有某些東西和做某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地給以滿足?！?47波斯納也指出，“正義，第二種涵義也許是最普遍的涵義是效率?！?48(二)奉效率為圭臬可能過度戕害各人基于正當行為規(guī)則獲得的物權(quán)不過，類如財產(chǎn)法上靜的安全與動的安全之間的沖突，在一定的情形下，維護正義與增進經(jīng)濟效益也可能構(gòu)成兩項不可兼得的價值。此際，如何處理物權(quán)法上正義與效率二項價值之間的關(guān)系，無疑值得審慎思慮，絕非只言片語或者淺想輒止即可破

39、解。目前包括物權(quán)法在內(nèi)的財產(chǎn)法理論與實務(wù)中普遍存在著一種熱衷于將效率的價值推崇到極致的傾向，這種觀點具有相當大的迷惑性，然而如果能夠冷靜的看待這種做法，卻也不難發(fā)現(xiàn)其潛藏的不妥當之處?？扑苟ɡ碇鲝垼跊]有交易成本的情況下，無論財產(chǎn)權(quán)如何界定，當事人都會通過協(xié)商將資源的運用達到有效率的境界。然而，交易成本為零在現(xiàn)實世界中是一個根本無法企及的夢想。透過這個烏托邦式的假設(shè)，科斯正是要提醒人們反思交易成本的重要性：在一個存在著交易成本的世界里，應(yīng)當設(shè)法降低交易成本以促成效率。據(jù)此，新制度經(jīng)濟學派以至后世的法律經(jīng)濟分析學派提出了足以構(gòu)成其終極標桿的基本命題法律在賦予權(quán)利與義務(wù)時應(yīng)以降低交易成本、促成經(jīng)濟

40、效率為圭臬來設(shè)計其內(nèi)容。它所意謂的是：其一，誰防免損害的交易成本較高，就將權(quán)利賦予誰。換言之，能夠用最低廉的代價避免風險或者損害發(fā)生的一方(the cheapest cost avoider of risk or damage)承擔預(yù)防的義務(wù)，而避免風險或者損害代價較高昂的一方可以獲得勝訴。其二，誰能夠創(chuàng)造較多的社會財富，就將權(quán)利賦予誰。用波斯納的話來說，就是“只要侵擾者能夠證明他與受害的地主的使用不兼容的土地使用能夠產(chǎn)出更高的價值，那么他就能獲得勝訴?！?49因為只有使社會資源歸于最能有效運用它的人，才能真正使社會財富最大化。一言以蔽之，“權(quán)利應(yīng)該以使社會財富最大化的方式進行分配”， 50財

41、富最大化或者說效率已然被作為如何配置權(quán)利、判斷應(yīng)否保護權(quán)利、如何保護權(quán)利的惟一尺度。譬如面對諸如甲排放的廢氣污染了附近安居已久的乙的居住環(huán)境之類的案型，新制度學派與法經(jīng)濟學派一般都將習見的認為乙享有不受侵害的適居的利益的看法視為是先入為主的偏見，拒絕把制造外部性效果的甲視為理所當然應(yīng)被懲罰的對象，而主張在幾乎所有的情形中外部成本的產(chǎn)生是由雙方共同的行為造成的雖然甲不排放廢氣，乙就不會受污染，但若乙沒有碰巧居住在甲附近，則甲也不會污染到乙。質(zhì)言之，損害具有“雙方性”(reciprocal nature)，絕非純粹一方當事人行為的結(jié)果。因此，他們認為，現(xiàn)在要決定的真正問題是是乙有權(quán)拒絕甲的污染，還

42、是甲有權(quán)污染乙，而對該問題的回答則取決于哪一方能實現(xiàn)社會財富最大化。如果甲能創(chuàng)造較多的產(chǎn)值或者甲防免污染的成本較高，則甲相較于乙取得優(yōu)勢地位甲有權(quán)繼續(xù)生產(chǎn)，而乙無權(quán)排斥甲繼續(xù)污染。我認為，任何一種理論觀點或者制度設(shè)計都有其存續(xù)的空間與限度，如果被推崇到極致，勢必都難逃物極必反的夙命。珍視效率并沒有什么不妥，基于效率的考量將物權(quán)作出一定限制也并無不當，但將效率推崇到極致、處處惟效率是從，則有可能陷入荒謬的境地。人類業(yè)已走過的歷程向我們昭示，每個人都享有一系列肇端于人類本性的基本權(quán)利。生命健康權(quán)等人格權(quán)固無待論，即使是財產(chǎn)權(quán)，如果主體是基于正義規(guī)則所獲得，亦具有一種不受隨意侵害的絕對性與神圣性。各

43、個個體所享有的這些權(quán)利構(gòu)成了恰如諾齊克所言的他人行為的“道德邊際約束”(side constraints)。用羅爾斯的話來說，“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡?！?51那么，為什么必須確立某些無庸置疑的基本人權(quán)呢?其理據(jù)根本無須外假，早已為康德所闡發(fā)的基本箴言“個人是目的而不僅僅是手段;他們?nèi)舴亲栽福荒軌虮粻奚虮皇褂脕磉_到其它的目的。個人是神圣不可侵犯的?！?52就足供言明了。傳統(tǒng)的法學理論與實踐顯然一直因循著這一路徑，立法者或者裁判者總是在確信社會成員享有某種固有的權(quán)利的前提下來

44、考慮個案中相關(guān)當事人的該種權(quán)利是否被侵害、是否以及如何提供保護的。晚近非常明顯的例子就是各國或者各地區(qū)的民法在規(guī)制“不可量物侵害”現(xiàn)象的時候，往往規(guī)定來自鄰人土地的煤氣、蒸汽、噪聲、振動及其它相類者侵入而有害于土地的使用時，土地所有人可加以禁止。這里顯然已經(jīng)預(yù)設(shè)了土地所有人的權(quán)利不受侵害這一基本前提。然而，效率至上論對這種傳統(tǒng)的法學觀念來了個釜底抽薪般地顛覆。它把權(quán)利問題完全懸置，根本不承認有所謂先在的、固有的權(quán)利存在，不預(yù)先判定孰為“加害者”與孰為“受害者”，而是以如何促進效率為念來初始配置權(quán)利、決定將權(quán)利授予何方當事人。質(zhì)言之，從來就只有確定的效率，而根本沒有確定的權(quán)利;從來就只有神圣的效

45、率，而根本沒有神圣的權(quán)利。效率是砝碼，權(quán)利只是天平兩端抖動的托盤。沒有什么權(quán)利不能被基于效率的考量而被創(chuàng)生，也沒有什么權(quán)利不能被基于效率的權(quán)衡而被限制或剝奪。工廠排放的廢氣污染附近居民已久，若工廠創(chuàng)造的產(chǎn)值低于居民因被污染所遭受的經(jīng)濟損失，則居民有權(quán)要求工廠搬離，但若工廠創(chuàng)造的產(chǎn)值高于居民因被污染所遭受的經(jīng)濟損失，則居民無權(quán)要求工廠搬離，拿著工廠賠償?shù)囊还P錢自己去想辦法吧!對這種不承認既有的法律賦予人民固定可請求的特定權(quán)利，而僅一心以判決是否能替社會創(chuàng)造出最大量財富為念的觀念，德沃金認其為是對既存法律采取了一種完全輕忽、否定的態(tài)度，將其斥責為一種“無法律，無權(quán)利”(no law， no rig

46、hts)的實用主義的司法策略。在我看來，這種策略顯然有悖于近代以降的政治哲學對法官所作的角色定位。近代以來，正統(tǒng)的政治哲學將法官限定為裁判者，認為法官一心所念的應(yīng)該僅僅是依既有的法律裁判給人民其法律上既存的權(quán)利，法官管的是個人法定的權(quán)利，即宣示既有的法是什么，而不是在制定政策、不能涉入行政者與立法者的領(lǐng)域?！胺ㄍケ徽J為不是要去決斷一個權(quán)利的要求是否正好也符合公益，而是去判定權(quán)利的要求是否是既有體制所認可的，而法庭亦是這個既有體制的一個部分。” 53因此，如果在立法上，正義的規(guī)則已經(jīng)完成了對權(quán)利的初始配置，那么法官所要做的、所能做的只是依法嚴格保障這些權(quán)利，而根本不是試圖從功利的角度來改變此種配

47、置。如果法官執(zhí)意如此，那么由正當行為規(guī)則所取得的權(quán)利極有可能被戕害。“如果道德和社會制度僅僅根據(jù)功利來衡量它是否能成立，那么權(quán)利也就必須根據(jù)這一標準來衡量;結(jié)果，任何關(guān)于天賦權(quán)利的主張要么成為無稽之談，要么就不過是以一種含糊的方式表示該權(quán)利確實有利于最大幸福。但很有可能，功利原則和自然法原則會引出相反的實際結(jié)論來。” 54言談至此，需要申明的是，我并不是主張物權(quán)不應(yīng)受到限制，在我看來，純粹絕對的物權(quán)歷來都是虛無飄渺的神話，將效率作為法律制度追求的重要目標也沒有任何不妥當;基于效率的考量而適度限制人們根據(jù)正義的財產(chǎn)規(guī)范所取得的物權(quán)，只要能夠提供充分且正當?shù)睦頁?jù)，就應(yīng)該承認此種限權(quán)的正當性。然而，

48、我想竭力表明的是，由于常常欠缺一種發(fā)自內(nèi)心深處的對正當物權(quán)深切尊重乃至敬畏的信念，這種限權(quán)舉動就會流于輕率從而往往會偏離預(yù)期的美好的初衷。與征收、時效取得等制度一樣，善意取得也是一種為了追求效率而犧牲物權(quán)人物權(quán)的制度，然而，如果立法者在權(quán)衡以動的安全壓制靜的安全的限度時缺乏必要的審慎，勢必會使得靜的安全被過度限制、物權(quán)人本該享有的所有的利益被過度戕害。在這方面，無限制地承認善意取得的1942年的意大利民法恰好提供了一個生動的反面例證。按照該法典第1153條至第1157條的規(guī)定，無論受讓人是有償還是無償取得動產(chǎn)，也不論該動產(chǎn)是占有委托物還是占有脫離物，均可發(fā)生善意取得。雖然這種輕慢所有權(quán)的立場只

49、有在法西斯主義甚囂塵上的特殊背景下才可能產(chǎn)生。但是，如果我們在以效率、交易安全，乃至公共福祉等理據(jù)限制物權(quán)時秉持一種輕率與隨意的態(tài)度，那么誰又能保證這種制度的暴虐不會重新上演?(三)通過限制“物權(quán)的神圣性”以實踐效率的責任規(guī)則不能升格為物權(quán)法的基本規(guī)則就前文業(yè)已述及的責任規(guī)則而言，經(jīng)濟學家們主張，它能帶來兩種效應(yīng)，一是效率效應(yīng)，即防止權(quán)利的所有人拒絕互利的交易;二是分配效應(yīng)，即防止權(quán)利的所有人利用自己在談判中的優(yōu)勢地位攫取太大的剩余。 55毫無疑問，責任規(guī)則具有顯而易見的合理性在一定程度上放棄“絕對所有權(quán)”的觀念，對所有權(quán)進行一定程度的限制乃至剝奪，最終實現(xiàn)效率，然而，完全以效率為圭臬，卻也可

50、能帶來十分嚴重的后果過度侵害物權(quán)人的正當權(quán)利，立法上所確認的人權(quán)有可能在司法層面被裁判者基于效率的考量而限制乃至剝奪殆盡。如經(jīng)濟效益巨大的甲工廠排放的污水污染了附近居民乙的農(nóng)田并間接影響到乙的居住環(huán)境。在經(jīng)濟學家看來，最恰當?shù)姆绞侥^于由甲和乙進行協(xié)商，然后由甲支付乙同意的價金換取乙搬離。如果由于諸如乙要價畸高之類的因素使得協(xié)議根本無法達成，則法官可以直接適用責任規(guī)則，判決甲在支付補償后有權(quán)要求乙搬離，因為此際乙顯然是拒絕使雙方互蒙其利的交易。然而，值得詰問的是：乙對農(nóng)田享有合法的物權(quán)，此種物權(quán)應(yīng)受到法律的充分保障，為什么僅僅基于效率的考量就允許剝奪乙的此項權(quán)利，雖然向乙提供了還算合理的補償。

51、即便剝奪甲對農(nóng)田的權(quán)利能夠言之成理，但乙的物權(quán)直接或者間接牽涉到其人性尊嚴、健康生存、居住安寧等，這些權(quán)利或者利益的價值斷非金錢所能衡量，因此，也以支付一定金錢為對價來攫取乙的此種人權(quán)顯然難謂正當。我認為，在物權(quán)法領(lǐng)域，在某些具體的個案中考慮適用責任規(guī)則確實可能具有相當合理性，但是，如果過度提升其地位將其定格為物權(quán)法領(lǐng)域的一項基本規(guī)則從而泛化其適用范圍，就像將本應(yīng)屬于個案衡平的“公平”上升為侵權(quán)行為法的一項基本歸責原則“公平責任原則”， 56必然使得物權(quán)人的物權(quán)被不當侵害，甚至可能會引發(fā)狄厄茨教授所扼腕痛惜的“自由財產(chǎn)觀念的消亡”， 57因此，責任規(guī)則在物權(quán)法領(lǐng)域中的適用原則上以有法律明確規(guī)定

52、為限。越界建筑、相鄰管線安設(shè)、 58必要通行、 59開路通行、 60營繕的鄰地使用、 61于鄰地搜索取回物品或動物 62等就是物權(quán)法明確規(guī)定適用責任規(guī)則的制度。如僅就越界建筑而言，由于立法者已在允許越界的前提下權(quán)衡過兩造的利益從而對越界者“僭越”所有人土地所有權(quán)的條件、限度及補償方法設(shè)有明文，因此，在遇有所有人的土地被鄰人越界為建筑的糾紛時，裁判者適用責任規(guī)則作出相應(yīng)的判決自然不缺乏正當性。而在它們之外的其他情形中，裁判者原則上應(yīng)適用財產(chǎn)規(guī)則保護當事人的物權(quán)，不要輕易地訴諸責任規(guī)則，即便效率的目標相當可欲，在是否適用責任規(guī)則問題上也務(wù)必保持相當警惕與慎重的心態(tài)。在效率至上觀念的影響下，我國有學

53、者起草的物權(quán)法草案將效益作為物權(quán)法的解釋基準。如中國物權(quán)法草案建議稿第9條規(guī)定，“對物權(quán)的爭議，應(yīng)以維護物的經(jīng)濟價值和發(fā)揮物的效用為基準解釋。因前款的規(guī)定而喪失正當利益者，有權(quán)要求損害賠償?！?63雖然該條的適用，在不少個案中確實可能會產(chǎn)生合理的效果，但它在事實上卻有可能扮演將責任規(guī)則一般化的角色，為以效率之名侵害人們基于正當途徑所獲得的物權(quán)大開方便之門，因此其合理性還有待商榷。 64結(jié)語在物權(quán)法的立法以及司法實踐中，如何處理正義與效率兩項價值的關(guān)系確實頗費周章，囿于智識與心力，或許人類自始至終都不可能思索出一個一勞永逸的解決方案，在這個意義上，我完全贊同王文宇先生所言如何使財產(chǎn)法制兼顧“公平

54、正義”與“經(jīng)濟效益”的目標，這個艱巨的使命尚待我們所有法律人共同努力。 65不過，可以肯定的是，有關(guān)兩者關(guān)系的共識會隨著人類探索的深入而逐漸累積增多。前文的研究竭力表明的是，基于正義行為規(guī)則所取得的物權(quán)不能隨意被基于效率的考量而受限制乃至剝奪。它能否被樂觀地期待成為我們?yōu)樘幚砦餀?quán)法中正義與效率這對沖突的價值所達成的一項基本共識呢?注釋:1 美龐德：通過法律的社會控制，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第55頁。2 美羅爾斯：正義論，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第1頁。3 洛克：政府論下篇，瞿菊東、葉啟芳譯，商務(wù)印書館1964年版，第125頁。4 沃爾夫指出，“一個人的個

55、人所有權(quán)禁止他人對財產(chǎn)做他所愿意做的事。財產(chǎn)的占有人使人們曾經(jīng)可以自由做的事變成了非法。這就是說，財產(chǎn)的占有人將不干涉的新的責任強加于人們，將新的義務(wù)強加于他們。除非有人堅持不經(jīng)過所有受到這種占有影響的人的同意無人可以占有財產(chǎn)，否則這些義務(wù)經(jīng)常在人們沒有同意的情況下強加于他們。”參見英喬納森沃爾夫：諾齊克，王天成、張穎譯，黑龍江人民出版社1999年版，第114頁。5 英亞當弗格森：道德哲學原理，孫飛宇、田耕譯，上海世紀出版集團、上海人民出版社2003年版，第111頁。6 不可否認，各個民族的初民時代都存在著界定財產(chǎn)占有的習俗、慣例與戒令等。十二表法、羅馬法大全都有關(guān)于各人如何取得物權(quán)的詳細規(guī)定

56、。如羅馬法上即存在著無主物先占規(guī)則。(參見J.2.1.12.古羅馬查士丁尼：法學總論，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第50頁。)不過，只是在近代，人類思想家才在人類歷史上第一次自覺地將財產(chǎn)權(quán)的起源作為一個重要的政治哲學問題加以闡述。7 荷格老秀斯：戰(zhàn)爭與和平法，AC坎貝爾英譯，何勤華等譯，上海人民出版社2005年版，第121頁以下。8 洛克：政府論下篇，瞿菊東、葉啟芳譯，商務(wù)印書館1964年版，第19-20頁。9 當然，在洛克看來，基于勞動取得所有權(quán)還是要受到一定限制的，這個限制條件就是“還留有足夠的和同樣好的東西給其他人共有”。參見英洛克：政府論下篇，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964

57、年版，第18頁。10 諾齊克修正和弱化了洛克的條件。他主張，“一個人在不侵犯他人財產(chǎn)而獲得以前無人占有的事物就是正義的，他提出，只要一個人(a)在挪用一件不屬于他的器物時，不致使得他人不能像先前那樣地使用它，或者(b)恰當?shù)叵蛩胁辉倌茈S意地使用那件器物的人做出了補償，他就可以隨心所欲地獨占它?！眳⒁娒?羅伯特諾齊克：無政府、國家與烏托邦，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1991年版，第178-182頁。11 參見英亞當弗格森：道德哲學原理，孫飛宇、田耕譯，上海世紀出版集團、上海人民出版社2003年版，第111頁。12 休謨：人性論，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第544頁。13 休謨：人性論，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第532頁。14 休謨：人性論，關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第566頁。15 轉(zhuǎn)引自李非：富與德，天津人民出版社2001年版，第167頁。16 休謨指出，“在人們締結(jié)了戒取他人所有物的協(xié)議、并且每個人都獲得了所有物的穩(wěn)定以后，這時立刻就發(fā)生了正義和非正義觀念，也發(fā)生了財產(chǎn)權(quán)、權(quán)利和義務(wù)的觀念?！眳⒁娦葜儯喝诵哉摚P(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第531頁。米勒承襲了休謨的思想，他指出，“公正是物質(zhì)利益(財富，土地