1、識別,（下）,1,識別沖突的解決 “不誠實識別的防止”,2,識別沖突的解決,1法院地法說 2準據(jù)法說 3分析法學與比較法說 4個案識別說 5中間途徑說 6功能定性說 7. “二級識別”問題 各國法院一般依“法院地法”對案件有關的事實或問題進行識別。,3,法院地法說,德國學者卡恩和法國學者巴丹 得到許多國際私法學者的支持和許多國家立法與司法實踐的肯定。 主張：除動產(chǎn)和不動產(chǎn)依物之所在地法進行識別，合同關系依當事人選定的法律進行識別外，其他方面的識別都應依法院地法進行。,4,法院地法說,依據(jù)：1.沖突規(guī)范是國內法，其使用的名詞或概念只能依照所屬國的法律，即法院地法進行解釋。依法院地法進行識別，可以

2、保持一國沖突規(guī)范與該國其他法律對同一事實情況解釋的同一性。2.符合國家主權的要求，可以防止損害法院地國家的立法和司法主權。如依外國法識別，無異于由外國法來決定法院地國沖突規(guī)范的適用。3.依法院地法識別簡便易行，不涉及外國法的查明問題。法官只熟悉本國的法律和法律觀念，依法院地法識別實際可行。,5,法院地法說,反對： 1.如果只依法院地法進行識別，有時會導致錯誤適用外國法的不合理結果，例如，導致具體案件應適用的外國法沒有得到適用，不該適用的外國法卻得到了適用。 2.在法院地法中沒有關于被識別對象的法律制度時，更會出現(xiàn)麻煩，無法依法院地法識別。,6,法院地法說,克服： 為了客服上述弊端，有人提出依法

3、院地國的國際私法進行識別，并稱之為“新法院地法說”。 英國學者戚希爾和諾斯就支持此觀點，他認為，識別應依法院地的國際私法，不能依純內國法來識別，因為國際私法有其不同于內國法的調整對象。,7,準據(jù)法說,法國的德帕涅和德國的沃爾夫 理論和實踐中支持者不多 主張：應根據(jù)適用的沖突規(guī)范所援引的某特定國家的實體法（準據(jù)法）進行識別，即用于解決爭議問題的準據(jù)法，同時也應該是解決識別沖突的依據(jù)。,8,準據(jù)法說,依據(jù)：1.準據(jù)法是支配具體法律關系的法律，如不依它進行識別，其結果等于準據(jù)法沒有被適用；2.適用沖突規(guī)范旨在指定準據(jù)法，依準據(jù)法即可避免因對沖突規(guī)范識別不準確而歪曲適用法律，又可以防止改變應適用的準據(jù)

4、法；3.因為準據(jù)法是和事實構成有密切聯(lián)系的法律，以事實構成為出發(fā)點來解決識別問題，就應采用準據(jù)法識別。,9,準據(jù)法說,缺點：當今大多數(shù)國際私法學者認為這種主張自身存在著很大的矛盾，在理論上是本末倒置，自相矛盾的，在邏輯上是講不通的。 因為識別問題是在沖突規(guī)范適用過程中產(chǎn)生的一個問題，通過識別來確定法律關系的性質，確定應予適用的沖突規(guī)范，才能找到應予適用的準據(jù)法，從而完成識別的任務。在識別之前尚未確定沖突規(guī)范，又如何得知準據(jù)法為何國法？如何用準據(jù)法去識別？,10,分析法學與比較法說,德國的拉貝爾、英國的貝克特 主張：在識別的標準上，不能局限于一國的法律，而應從建立在比較法學研究基礎上的分析法學中

5、得來，即在比較研究的基礎上獲得普遍適用的共同原則，共同概念，尋找出某種各國都能接受的“普遍性概念”，“一般法律原則”，并以此進行識別。 在實踐中采用這種學說識別的例子并不多。,11,分析法學與比較法說,依據(jù)：國際私法中的沖突規(guī)范，是在若干個法律制度中選擇何國法的規(guī)范，在認識上具有國際普遍性，因而應在比較法和分析法基礎上來解決識別依據(jù)問題。,12,分析法學與比較法說,評價：這種主張很吸引人，這是一種理想化但脫離實際的想法。到目前為止，根據(jù)比較法研究，各國普遍適用的一般法律原則并不多。而且，要消除各國法律認識上的分歧，只有徹底改變各國法律本身才能辦到，這自然是不可能的。分析各國法律的工作，將使法官

6、不堪重負。,13,個案識別說,蘇聯(lián)的隆茨和聯(lián)邦德國的克格爾 他們不主張對識別依據(jù)問題采取統(tǒng)一的解決辦法，而主張對不同的案件，分別依不同的法律進行識別。,14,個案識別說,依據(jù)：識別問題歸根到底是對沖突規(guī)范的理解問題，不存在統(tǒng)一的識別問題，因而不應采取統(tǒng)一的方法，而應按照案情的具體情況和一國制定沖突規(guī)范時追求的目標，來決定是依法院地法還是依相關國家的法律進行識別。,15,個案識別說,評價：這一理論遭到匈牙利學者薩瑟的反對，他認為，這種理論是一種相對主義，不可知論，使識別標準成為一種游移不定的東西，不利于識別沖突的解決。,16,中間途徑說,英國學者法爾肯布里奇 主張：他試圖在法院地法和準據(jù)法之間尋

7、求一種折中的中間途徑。他主張法院在最后選擇準據(jù)法之前應當進行一種臨時或初步的識別；對任何有可能得到適用的法律的規(guī)定，法院應該從上下文的聯(lián)系上考慮那些規(guī)定，從它們的一致結論中決定應當適用的沖突規(guī)范和準據(jù)法。,17,中間途徑說,評價：這種理論表面上很有道理，但它只有在有關國家的法律對同一事實識別一致的情況下，也就是沒有識別沖突的情況下才有效。如果依有關國家法律識別不能獲得一致，仍不能解決問題。,18,功能定性說,德國學者紐伊豪斯 他認為上述幾種識別方法都是從“法律結構上的定性”著眼的，如能用“功能定性” 取代“結構定性”，許多識別問題就解決了。所謂“功能定性”，就是按各個制度在法律生活中的功能來定

8、性。,19,功能定性說,例如，對于后死配偶的財產(chǎn)請求權，在國際私法上，常用法律結構的定性方式，將之視為“夫妻財產(chǎn)法上的請求權”或“繼承法上的請求權”，但它顯然忽視了后死的配偶得到應有的財產(chǎn)，使之生活不致發(fā)生困難。依紐伊豪斯之見，既然兩種請求權具有同樣的目的，同樣的功能，不如將“財產(chǎn)法上的請求權”的行使限制在配偶雙方生存時的財產(chǎn)關系上，而在一方死亡時，即應適應“繼承法上的請求權”，也就是適應被繼承人死亡時的本國法。,20,功能定性說,評價： 紐伊豪斯曾批評克格爾等的“個案識別說”為“利益法學”，其實他自己主張的功能定性說也是一種“利益法學”，而且同樣會使識別處于不穩(wěn)定之中。,21,“二級識別”問

9、題,英國學者戚希爾 把識別分為“一級識別”和“二級識別”兩種。 “一級識別”是指對沖突規(guī)范“范圍”和“系屬”所包含的內容進行識別，而“二級識別”則是指依照法院地法對沖突規(guī)范所援引的外國法進行識別?！耙患壸R別”發(fā)生在準據(jù)法選出之前，“二級識別”發(fā)生在準據(jù)法選出之后。實際上二級識別的實質就是對有關準據(jù)法的性質和內容進行解釋。,22,“二級識別”問題,反對“二級識別” 的理由： 1.客觀上根本不存在“二級識別”。識別是在沖突規(guī)范適用的過程中出現(xiàn)產(chǎn)生的一個問題，目的在于確定一條應予適用的沖突規(guī)范，從而確定準據(jù)法。既然找到了準據(jù)法，識別任務也就完成了。2.難以給無限多樣的事實劃分出“一級”、“二級”識別

10、的標準。既然要區(qū)分“一級”、“二級”識別，就需要一個劃分的標準，但是這個標準很難確定的，而且將損害國際私法中原有的識別規(guī)則，導致混亂。 因此，所謂的“二級識別”是不存在的，它實質是對外國法的解釋和運用。,23,小結,綜觀上述各種理論，它們都有一些缺點和不足。 法院地法說簡便易行，但卻忽略了國際民商事案件的特殊性。 準據(jù)法說存在無法克服的邏輯缺陷。 分析法學與比較法說在理論上的完美決定了它在實際操作中缺乏可行性。 個案識別說彈性太大，使識別方法成為游移不定的標準。 中間途徑說試圖在法院地法說和準據(jù)法說之間尋求一種折中的辦法，但該嘗試也以失敗告終。 因此，對于究竟依什么法律識別不能一概而論。,24

11、,小結,一般來說，各國法院普遍依法院地法對與案件有關的事實或問題進行識別，但又不能把依法院地法識別作為一種僵硬不變的模式，在下列情況下，應當適當考慮與案件有密切聯(lián)系的有關法律制度來識別：1.如果依法院地法識別，而法院地法中沒有關于某一法律關系的概念時，就應按照組成該外國法確定它的概念；2.如果有關沖突規(guī)范是由條約規(guī)定的，應以條約作為識別的依據(jù)；3.特殊的或專門的國際民商事關系，如動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別，應根據(jù)財產(chǎn)所在地國家的法律規(guī)定；合同關系依當事人選定的法律進行識別。,25,小結,我國涉外民事關系法律適用法第8條規(guī)定，涉外民事關系的定性，適用法院地法。但如依此不能獲得合理的解決時，應作如何變通的處理，則未提及。,26,“不誠實識別的防止”,“不誠實識別”出現(xiàn)的原因： 由于對“范圍”中的問題作出某種識別，不但直接導致法院取得對案件的司法管轄權，而且還能直接導致法院國法律對爭議問題的適用，因而國內國外學者均有將“識別”理解為保證內國法法院管轄權行使和內國實體法適用的手段，而不將其當做正確援用沖突規(guī)范的前提，這就往往導致“不誠實識別”的發(fā)生。 “不誠實識別”的難于防止，還有一個重要的