1、國際法中的“軟法”現(xiàn)象探究國際法中的“軟法”現(xiàn)象探究“軟法”作為1個在國際法中被頻繁提及的詞，自從誕生起就被學(xué)者們頻繁的談?wù)撝?。特別是進入現(xiàn)今社會，“軟法”更是被推上國際社會的前臺，在國際法律秩序中發(fā)揮側(cè)重要作用。國際社會的發(fā)展和“軟法”的這些屬性，昭示著“軟法”未來的發(fā)展趨勢。1、軟法的概念“所謂軟法，是1個相對硬法依托國家強迫力保障實行而存在的概念，是指原則上沒有法律束縛力但有實際效率的行動規(guī)則”?！败浄ā?詞自從誕生，圍繞其展開的討論就1直存在，國際法律實踐也是頻繁地使用“軟法”這個術(shù)語，特別是進入現(xiàn)代社會。所以在處理國際問題時，不能忽視軟法。在國際實踐中，這個術(shù)語包括以下文件：國際組織

2、決議、國際會議決議或宣言、政府高官峰會宣言、雙邊會談成果、單邊聲明和國際貿(mào)易組織爭端解決程序框架下的建議等等。從性質(zhì)上說，“軟法”不屬于法律的范疇，固然也不多是國際法的淵源，做出這類說法的根據(jù)是軟法沒有法律強迫束縛力。但是，軟法可以與國際條約、國際習(xí)慣法乃至國際1般法律原則相互作用，產(chǎn)生積極的規(guī)范作用和重要的法律效果，是國際法淵源的輔助材料。在1定條件下還可以逐漸轉(zhuǎn)化為國際習(xí)慣法。在國際法律秩序大廈中，除習(xí)慣國際法和國際條約這1主架，是不是還要承認(rèn)國際軟法這1支架，已引發(fā)了許多國際法學(xué)者的關(guān)注。國際軟法在人權(quán)、環(huán)境等領(lǐng)域發(fā)揮日趨重要的作用，有學(xué)者乃至把國際軟法看做是國際法的“第3淵源”。由于學(xué)

3、者們對軟法1直存在爭議，我們對其概念也難以作出細(xì)致的界定。通過其與硬法的對照，也許我們會對其有進1步的明確。首先是實質(zhì)上的區(qū)分，硬法可以表現(xiàn)出法律的明顯特點，即強迫束縛力，來保障其終究的實行，而軟法則表現(xiàn)出更大的靈活性和自由度。硬法以國家強迫力保降實行，違背或不遵照硬法可能產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任，即法律制裁。軟法不具有強迫力，其遵照完全基于自愿。違背軟法可能遭到輿論的譴責(zé)，但不會致使法律制裁。固然，硬法的這類強迫力只是作為“底線”出現(xiàn)的，在未觸及“底線”前，硬法和軟法的被遵照程度也表現(xiàn)出了不同。硬法在法律強迫履行的威懾下，違背它會帶來否定性后果，即國家責(zé)任，如恢復(fù)原狀、賠償損失等等。同時，遭到損失

4、的國家在國際爭端解決機制認(rèn)為有必要做出有束縛力的決定之前可以采取報復(fù)性措施。1個國家在進行外交政策分析時必須斟酌這些后果。在這1點上，可以與“背約者承當(dāng)責(zé)任”進行類比。無疑，這個代價是巨大的?；谏鲜龊蠊瑖視M可能避免違背硬法。但軟法在上述方面則不然，因此，希望軟法得到良好遵照是困難的，由于有許多因素在其中起作用。其次，從法案的構(gòu)成進程來看，若使某1法案成為硬法，必須使其內(nèi)化為簽約國國內(nèi)法的組成部份，這都需要立法機關(guān)的參與。而軟法沒必要具有法律特點，完全基于簽約國自愿遵照，沒必要然內(nèi)化為簽約國的國內(nèi)法。因此，可以沒有立法機關(guān)的參與而由行政機關(guān)單獨采取行動。最后，從情勢上來看，硬法通常以正式

5、的條約情勢出現(xiàn)，即雙邊條約和多邊條約。它要求國家正式表示遵照，從而適用于國家。軟法則多為單邊聲明或宣言，還有國際組織決議、國際會議決議或宣言、政府高官峰會宣言、雙邊會談成果和國際貿(mào)易組織爭端解決程序框架下的建議等等。2、國際軟法興起的緣由國際軟法是伴隨著時期的發(fā)展，在全球化的背景下迅速發(fā)展的，特別是在人權(quán)、環(huán)保等領(lǐng)域發(fā)揮側(cè)重要的規(guī)范作用。其興起不是偶然的，而是時期發(fā)展的需要與軟法靈活性的相互滿足，這類滿足是國際條約、國際習(xí)慣法和1般法律原則所不能替換的。首先，從軟法的靈活性角度看。全球1體化給國際社會帶來了1系列嚴(yán)重問題，不管是全球氣候變暖、跨國沾染病，還是人口走私、國際恐怖主義，都需要國際社

6、會共同面對。國際社會共同面臨的1系列全球問題必須在規(guī)則框架內(nèi)迅速解決。習(xí)慣國際法和國際條約作為國際法的主要淵源，由于各國依照本國憲法規(guī)定，對條約締約權(quán)和程序作出了嚴(yán)格規(guī)定，致使其立法模式緩慢，難和時滿足日趨變遷的國際社會對規(guī)范的要求。在國際社會出現(xiàn)國際法規(guī)范供需失衡情況下，宣言、決議、共同行動規(guī)則等國際軟法情勢，就能夠縮短談判時間，避免國內(nèi)批準(zhǔn)這1環(huán)節(jié)，從而迅速產(chǎn)生法律效果，盡早解決國際社會面臨的各種問題。立法模式迅捷靈活的國際軟法便應(yīng)運而生。國際軟法為國際社會在環(huán)境、人權(quán)等領(lǐng)域及時提供了大量規(guī)則，對規(guī)范國際行動起到了積極作用。軟法的靈活性不但體現(xiàn)在“立法”上，還體現(xiàn)在對規(guī)范的修改完善上。在環(huán)

7、保、核能、生物多樣化保護等國際治理領(lǐng)域，許多問題的解決與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展緊密關(guān)聯(lián)。科學(xué)技術(shù)是逐步發(fā)展的，當(dāng)1些領(lǐng)域的科學(xué)知識存在不肯定性時，如果采取條約立法模式治理各種問題，那末1旦科學(xué)知識獲得重大突破，要對條約進行修改就會比較費時費力，沒法及時適應(yīng)新問題。相反，如果采取國際軟法立法模式，由于國際軟法比較靈活，能及時反應(yīng)科學(xué)技術(shù)的新進展，就能夠根據(jù)新的科學(xué)知識及時作出修改，解決各種復(fù)雜問題。其次，從軟法的“制定”主體上看。2戰(zhàn)后國際組織如雨后春筍般大量出現(xiàn)，各種具有不同職能的國際組織積極參與到全球治理活動當(dāng)中。1些主要國際組織定期召開的國際大會為各成員方發(fā)表共同宣言和原則提供了便利場所。很多國際

8、組織被賦予能力制定規(guī)范，同時被授與職能負(fù)責(zé)監(jiān)督這些規(guī)范的履行和實行情況。3、國際軟法在國際法律秩序中的作用國際軟法雖不具有法律強迫束縛力，沒有這根“底線”的保障，但這其實不代表軟法得不到貫徹實行。法律強迫力只是最后的保障，在使用這道保障之前，國家還是能夠自覺實行自己的許諾。另外，在1定條件下，當(dāng)硬法無用武之地時，不具有法律束縛力的軟法反而能彌補其劣勢，增進合意的達成。國際軟法在國際法律秩序中的作用，主要體現(xiàn)在前者與習(xí)慣國際法和國際條約具有密切關(guān)系，通過相互作用，對國際關(guān)系起到共同規(guī)范作用。(1)國際軟法對習(xí)慣國際法的作用國際軟法與習(xí)慣國際法關(guān)系密不可分。許多國際軟法得到了世界上大多數(shù)國家的贊同

9、和默許,反應(yīng)了國際社會普遍1致的國家實踐和法律確信，可以作為習(xí)慣國際法存在的證據(jù)。聯(lián)合國大會通過的許多決議和宣言除可以作為證據(jù)證明習(xí)慣國際法存在外，還可以在實踐中演化成習(xí)慣國際法。例如，1948年聯(lián)合國大會在全部會員國沒有異議情況下通過了世界人權(quán)宣言,在半個多世紀(jì)的實踐中得到了國際社會普遍遵守，許多國家在憲法中規(guī)定該宣言為國內(nèi)法之1部份。因此，世界人權(quán)宣言中大部份內(nèi)容已發(fā)展為習(xí)慣國際法，乃至有些已具有強行法性質(zhì)。所以，國際軟法通過與習(xí)慣國際法相聯(lián)系，在建立公平公道的國際法律秩序方面能夠起到積極作用。(2)國際軟法與國際條約的相互作用首先,國際軟法的1些基本原則能夠為相干國際條約的解釋、適用提供

10、指引。例如對聯(lián)合國憲章進行論述的聯(lián)大決議或宣言,能夠?qū)椪绿峁?quán)威解釋。關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言，對聯(lián)合國憲章規(guī)定的“制止適用武力或武力要挾”、“以和平方式解決國際爭端”、“各國主權(quán)同等”等基本原則進1步作出解釋，以便更好地理解、貫徹憲章精神。因此，國際條約成員方大會通過的各種決議或宣言能夠?qū)ο喔蓷l約1些關(guān)鍵條款提供權(quán)威解釋，有益于條約的貫徹實行。其次，國際軟法為多邊條約的制定奠定基礎(chǔ)。國際組織或多邊外交會議制定的國際軟法使廣大成員對相干領(lǐng)域的各種規(guī)則達成了初步共鳴，在實踐中逐步熟習(xí)了相應(yīng)內(nèi)容，相當(dāng)因而對國際條約的預(yù)熱。共同的初步實踐以后，為了加強對相干領(lǐng)域的治

11、理，各國意想到有必要加強相干規(guī)范的法律束縛力，因此在國際軟法基礎(chǔ)上制定多邊條約。因此，國際軟法是全部國際立法進程的1個重要環(huán)節(jié)，能夠為多邊條約起鋪墊作用。最后,國際軟法與國際條約之間的關(guān)系還體現(xiàn)在前者通常被后者援用，從而增強國際軟法的束縛力。1些得到國際社會廣泛遵守的國際軟法規(guī)則常常得到國際條約的援用。許多針對私人的國際指南或行動守則的規(guī)范條款，可以被私人合同或國內(nèi)行政機關(guān)援用，從而增強這些規(guī)范的束縛力。(3)國際軟法的其他作用國際軟法除常常與習(xí)慣國際法和國際條約產(chǎn)生互動關(guān)系外，還常常被國際司法機構(gòu)援用，在國際法律秩序中產(chǎn)生積極規(guī)范作用。這些實踐表明，“當(dāng)人們在判定對國際行動標(biāo)準(zhǔn)的遵照情況時，

12、并不是常常辨別軟義務(wù)和硬義務(wù)，而是利用各種可以取得的與法律相干的文件來盡可能表達適合的期望?！绷硗?，正如上文國際軟法興起的緣由中所提到的，國際社會問題的解決不但需要國家主體的參與，跨國公司、非政府組織等非國家主體作為全球化的主要驅(qū)動者，在國際治理中也扮演著日趨重要的角色。國際軟法的出現(xiàn)恰能表達這些國際組織的意愿。4、結(jié)語軟法的興起不但與國際社會面臨的各種復(fù)雜問題有關(guān)，也與傳統(tǒng)國際法立法模式?jīng)]法有效適應(yīng)變動的國際社會有直接關(guān)系,是多種因素共同作用的結(jié)果。雖然沒有強迫力作保障，但它還是對增進國際問題的解決發(fā)揮了重大作用，并在與國際條約和國際習(xí)慣法的相互作用中體現(xiàn)其價值。軟法的出現(xiàn)暴露出國際社會中某些領(lǐng)域的諸多矛盾與沖突，對各國的國際交往有著很強的指引功能。在某些敏感領(lǐng)域，軟法必會取代硬法而成為主流趨勢，加強對軟法的研究，順