1、企業(yè)法律風險與防范 合同篇,法律的作用,凡事預則立，不預則廢 防患于未然,企業(yè)法律風險種類,1、企業(yè)設立法律風險 2、企業(yè)治理法律風險 3、公司合同風險； 4、公司知識產(chǎn)權(quán)保護體系； 5、公司人力資源法律保障體系； 6、公司重大重組項目風險防范體系；,企業(yè)常見合同問題,1、疏于簽訂書面合同 2、合同內(nèi)容欠缺，估計不足 3、文字含混不清，含義不唯一 4、內(nèi)容矛盾 5、可操作性不強，難達預期目的 6、無效約定,案例5：提交工程結(jié)算報告未讓發(fā)包人簽字致使不能及時結(jié)算。2003年5月，H建筑公司與M房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了總價款1300萬元的公寓建設施工合同，2004年10月工程竣工驗收合格后，M公司尚有

2、275萬元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款條件是，由H公司提交竣工結(jié)算報告交由M公司審核無誤后，M公司支付其中的210萬元（其余款項作為工程質(zhì)量保證金）。H公司于當年10月將竣工結(jié)算報告提交M公司項目負責人后，M公司遲遲未有回音。2005年初，催要欠款未果的H公司不得不就此款項按合同的約定提請仲裁。仲裁中，M公司提出其項目負責人已辭職離開公司，M公司從未收到H公司提交的結(jié)算報告。而此時H公司也拿不出M公司的簽收回執(zhí)，舉證不能的H公司只得在仲裁庭的主持下，重新提交了工程結(jié)算報告，經(jīng)協(xié)商，最后雙方達成M公司在10日內(nèi)付款180萬元的和解協(xié)議而結(jié)案。,案例：違規(guī)操作導致簽訂無效合同。A建筑公司的王

3、總與B房地產(chǎn)開發(fā)公司的李總系私交甚密的多年朋友，在此背景下雙方企業(yè)也一直有著良好的合作關(guān)系。2003年，A公司在B公司的一次商品住宅建設工程施工項目招標中失利，李總一直考慮尋機給予A公司補償。當年年底，B公司在原住宅用地附近又取得了一小型寫字樓項目。李、王兩人經(jīng)過商議，決定參照以往兩家公司合作的標準，以工程總承包價610萬元的金額簽訂了建設工程施工合同。2004年初李總退休后，B公司因拖欠工程款被A公司于2005年初訴至法院。而讓A公司沒想到的是，B公司提出該建設工程屬于必須進行招標的工程，因?qū)嶋H并未招標，雙方簽訂的合同按照解釋應認定為無效合同。法院支持了B公司關(guān)于該合同為無效合同的主張。,最

4、高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋,第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效： (一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； (二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； (三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。 第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。 第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： (一)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

5、(二)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。,第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。 第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。,案例2：墊資施工沒有約定利息而要求發(fā)包人付息得不到支持。2002年C建筑公司在D賓館舉行的酒店項目施工招標中

6、一舉中標。但在雙方簽約時，D賓館要求C公司前期墊資1000萬元施工款，C公司考慮到這是一個工程總額近5000萬元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了D賓館的要求。然而墊資施工期結(jié)束后，D公司仍分文未付，C公司無奈訴至法院，要求D賓館支付工程款并按貸款利率支付相應利息，同時申請對D賓館擁有的一塊土地進行了財產(chǎn)保全。法院經(jīng)審理支持了C公司要求D賓館支付工程款的主張，但以雙方?jīng)]有約定為由駁回了其要求支付利息的請求。,第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 當事人對墊資沒有約定的，

7、按照工程欠款處理。 當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。,第二十一條 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。,案例3：變更合同不備案導致出現(xiàn)黑白合同。E建筑公司投標成功后依據(jù)中標合同與F公司簽訂了包工包料的建設工程施工合同，并報當?shù)亟ㄎ瘋浒?。E公司進場施工不久，鋼材價格上漲，在此背景下，承發(fā)包雙方經(jīng)反復磋商，達成了適當提高工程總承包價的一致意見，并重新簽署了一份施工合同。新合同比原合同的總承包價款高出120萬元，但未到當?shù)亟ㄎ瘋浒?。工程竣工后，雙方因工程結(jié)算發(fā)生爭議而訴至法院。E公

8、司要求按照新合同結(jié)算工程價款，F(xiàn)公司則認為，新合同未經(jīng)備案是“黑合同”，雙方應以“白合同”即備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。法院支持了F公司的主張。,防范措施,1、事前調(diào)查 住所、資產(chǎn)、資信狀況、涉訴狀況、項目實現(xiàn)的可能性 2、盡量使用格式合同 3、責權(quán)義關(guān)聯(lián)設置 己方權(quán)利對方義務 對方義務責任 己方義務對方義務 4、內(nèi)容具體，但要留有余地 5、注意合同用語的法律意義 6、注意行為的法律效力 7、注意使用情事變更條款 8、盡量爭取設置擔保條款,在合同履行過程中加強索賠管理 （1）在合同實施過程中，盡量以對方認可的書面文件記錄權(quán)過程 （2）使用情事變更原則 合同變更后及時了 結(jié)既往責任 （

9、3）及時依約定發(fā)出告知，請求索賠或解除 （3）適時控制對方部分財產(chǎn)，保證可能產(chǎn)生的訴訟真正勝訴。 （4）適時進行訴訟及訴訟保全以保證享有法定優(yōu)先權(quán),謝 謝 ！ 2010年6月12日,K建筑公司于2001年8月承接了W房地產(chǎn)開發(fā)公司的商品住宅施工項目。2002年12月20日工程全部竣工后，因該商品房預售情況不佳，W公司尚欠950萬元工程款未付。K公司本想通過訴訟解決該欠款，但考慮到W公司承諾將加大售房力度，保證在半年內(nèi)利用回籠資金付清全部欠款，于是決定暫不起訴。但到2003年7月，W公司因多種原因仍欠下730萬的工程款無力支付。當月K公司提起訴訟，要求W公司支付剩余工程款和違約金，并申請將該工程

10、依法拍賣優(yōu)先受償。在審理中，法院查明W公司已將該工程抵押給了銀行，法院經(jīng)審理雖然支持了K公司要求支付工程款和違約金的請求，但對于K公司要求優(yōu)先受償?shù)膯栴}，法院認為K公司未在法定的6個月期限內(nèi)行使該權(quán)利，且目前銀行系該工程的抵押權(quán)人，故對K公司的該項請求不予支持。,例如，某合同中地質(zhì)資料說明，地下為普通地質(zhì)，砂土。合同條件規(guī)定，“如果出現(xiàn)巖石地質(zhì)，則應根據(jù)商定的價格調(diào)整合同價”。在實際工程中地下出現(xiàn)建筑垃圾和淤泥，造成施工的困難，承包商提出費用索賠要求，但被業(yè)主否決，,2003年3月，G建筑公司與某鄉(xiāng)政府簽訂了總價款500余萬元的辦公大樓的施工合同，雙方約定根據(jù)工程進度發(fā)包人分4期付款，發(fā)包人遲延付款超過1個月時，承包人有權(quán)解除合同并可要求賠償損失。按照合同約定，發(fā)包人應于2003年8月31日前首期付款150萬元，2003年12月31前付款150萬元。但G公司包工包料墊資施工至當年10月份時，鄉(xiāng)政府仍未支付首期工程款，當月鄉(xiāng)政府給G公司發(fā)來一封致歉函，告知G公司因上級撥款未能到位，導致其無力支付工程款，若G公司同意雙方可解除合同，若G公司超過1個月未