1、第五節(jié) 仲裁協(xié)議獨立性理論,一、仲裁協(xié)議獨立性理論的含義,仲裁協(xié)議獨立性理論又稱為仲裁協(xié)議自治性、可分離性、可分割性理論。 指包含在商事合同中的仲裁條款以及附屬于商事合同的仲裁協(xié)議書，都應(yīng)被看作是與商事合同相分離的單獨的協(xié)議，仲裁條款和仲裁協(xié)議均獨立于商事合同中的其他條款而存在，不因商事合同的本身存在與否而受到任何影響。,二、仲裁協(xié)議獨立性理論的確立和發(fā)展,（一）確立 傳統(tǒng)觀點認為，包含在商事合同中的仲裁條款和附屬于商事合同的仲裁協(xié)議書，作為商事合同的一個不可分割的組成部分，其效力當然受作為主合同的商事合同的影響。 符合法律邏輯，但不利于商事仲裁的發(fā)展。且與經(jīng)濟的發(fā)展及各國鼓勵商事仲裁發(fā)展政策

2、相沖突。,（二）發(fā)展 1.最初確立的仲裁協(xié)議獨立性理論 仲裁協(xié)議附條件獨立，即該理論僅適用于合同的解除、終止等情況。 以主合同的有效為前提。如果合同自始無效或者合同根本不存在，仲裁協(xié)議當然無效。 2.發(fā)展和完善 隨著商事仲裁的進一步發(fā)展，仲裁協(xié)議從最初僅適用于合同后續(xù)無效，擴展到亦適用合同自始無效甚至于合同不存在情況。,3.國內(nèi)仲裁立法和仲裁規(guī)則中的規(guī)定 1988年西班牙仲裁法規(guī)第8條，合同無效、不存在或已經(jīng)失效的事實并不然使與合同相關(guān)的仲裁協(xié)議無效。 1988年比利時司法法典規(guī)定：“合同無效的裁定不應(yīng)當在法律上導(dǎo)致其中的仲裁協(xié)議無效。” 1988年德國民事訴訟法典規(guī)定：“仲裁庭可以決定自己的

3、管轄權(quán)，并同時對鐘愛協(xié)議的存在或效力做出決定。為此，構(gòu)成和他能夠一部分的仲裁條款應(yīng)當被視為獨立于合同其他條款的協(xié)議?！?1988年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)規(guī)定：“不基于主合同無效對仲裁協(xié)議的有效性提出異議?！?1997年新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則規(guī)定：“構(gòu)成合同組成部分的仲裁條款應(yīng)視為獨立于合同其他條款的協(xié)議。仲裁庭做出合同無效的決定不應(yīng)導(dǎo)致和仲裁條款在法律上的無效。” 1997年美國仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)有權(quán)對包含仲裁條款的合同的存在或效力做出決定，該仲裁條款應(yīng)被視為獨立于合同其他條款的一項協(xié)議。仲裁庭不得僅因合同無效而認定仲裁條款無效?！?4.國內(nèi)司法實踐中的發(fā)展和確認 美國：

4、1967年馬里蘭州的原告與新澤西州的被告簽訂了一份咨詢合同，合同中有仲裁條款。合同簽訂后不久，被告即申請破產(chǎn)。原告認為，被告在簽約時有欺詐性誘導(dǎo)，故申請法院撤銷該合同。被告則請求法院將爭議提交仲裁。 美最高法院在該案的判決中稱，即使合同因欺詐被撤銷，合同中的仲裁條款仍是一項可以獨立執(zhí)行的協(xié)議。,澳大利亞： 1991年，一合同約定由被告為原稿建造一艘游船，合同中訂有仲裁條款。其后，原告認為被告在簽約時對其專業(yè)技術(shù)和能力有虛偽陳述，誘使原告與其簽訂合同，被告行為違反了1974年貿(mào)易行為法案中的有關(guān)規(guī)定，因此原告訴請法院宣告合同自始無效。被告則要求法院中止訴訟程序，將案件交付仲裁。 經(jīng)審理法院中止訴

5、訟程序。對該案，F(xiàn)oster法官提出，仲裁條款獨立于主合同。,英國： 1993年一英國公司與芬蘭公司簽訂含有仲裁條款的保險與在保險協(xié)議。后來，英國公司以芬蘭公司未獲得英國工商局許可為由，稱此項協(xié)議因違法而自始無效，并訴諸商事法院王座法庭。芬蘭公司請求法庭中止訴訟程序，以將爭議交付仲裁解決。 法院在該案判決中指出，合同非法或自始無效或后來被終止并不影響仲裁條款的效力，因為仲裁條款是可以分割的。,5.國際商事仲裁文件和國際商事仲裁規(guī)則中的規(guī)定 1985年聯(lián)合國示范法第16條第1款規(guī)定：“構(gòu)成合同一部分的仲裁條款應(yīng)視為獨立于合同其他條款的一項協(xié)議，仲裁庭做出的關(guān)于合同無效的決定，不應(yīng)再法律上導(dǎo)致仲裁

6、條款無效?！?1976年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則第21條第2款規(guī)定，仲裁條款應(yīng)被視為獨立于合同其他條款的一種協(xié)議，仲裁庭做出合同無效或失效的決定并不在法律上影響仲裁條款的效力。”,三、仲裁協(xié)議獨立性理論的依據(jù),（一）對當事人真實的仲裁意愿的尊重 （二）仲裁協(xié)議的特殊性 仲裁協(xié)議規(guī)定的是發(fā)生爭議后解決爭議的方式。 （三）實踐的需要,四、我國的規(guī)定及其完善,（一）法律和仲裁規(guī)則中的有關(guān)規(guī)定及其完善 1.自1980年代起，法律逐步承認仲裁協(xié)議獨立性理論并不斷擴大其適用范圍。 2.仲裁法中仲裁協(xié)議獨立性理論的適用范圍較窄。 3.實踐中。一涉及仲裁獨立性理論的案件。 1988年中技公司訴瑞士工業(yè)資

7、源公司鋼材買賣合同按。在該案中，中級公司以手欺騙為由對IRC公司提起侵權(quán)之訴。IRC公司以合同訂有仲裁條款抗辯法院的管轄權(quán)，均遭法院駁回。 一審法院認為，被告采取一系列欺詐手段，利用合同形式侵吞中技公司的貨款，有購成侵權(quán)，而不再是合同爭議，因此不能使用仲裁條款。 終審法院認為，被告利用合同形式進行詐騙，已超出合同履行的范疇，雙方的糾紛已非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾糾紛。,第六節(jié) 仲裁庭管轄權(quán)自決原則,仲裁庭管轄權(quán)自決原則或稱管轄權(quán)原則，是指仲裁庭本身有權(quán)對仲裁協(xié)議的效力和仲裁庭是否擁有管轄權(quán)做出決定。,一、仲裁庭管轄權(quán)自決原則的確立,傳統(tǒng)觀點，當事人對仲裁協(xié)議的效力及仲裁庭的管轄權(quán)

8、發(fā)生爭議，應(yīng)由法院而不是仲裁庭自決來決定。 目前，仲裁庭管轄權(quán)自決原則早已成為國際社會仲裁立法、司法實踐，以及仲裁實務(wù)中普遍認可和遵循的一項重要原則。,聯(lián)合國示范法第16條第1款規(guī)定，仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)，包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出裁定。 歐洲公約第5條第3款規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則規(guī)定，“仲裁庭應(yīng)有權(quán)對其管轄權(quán)所提出的異議，包括對仲裁條款或單獨的仲裁協(xié)議的存在和效力所提出的任何異議，進行裁決?！?二、仲裁庭管轄權(quán)的自決原則的內(nèi)容,（一）賦予了仲裁庭決定其自身管轄權(quán)的權(quán)力。若當事人對仲裁庭的管轄權(quán)提

9、出異議，應(yīng)由仲裁庭自己進行調(diào)查并做出決定，而無需拒絕或停止仲裁以等待法院的決定。 （二）賦予法院在特定情況下對仲裁庭管轄權(quán)爭議的直接管轄，以及法院對仲裁庭的管轄權(quán)的決定進行必要的司法監(jiān)督。 1.法院有直接處理仲裁庭管轄權(quán)爭議的有限管轄權(quán)。 一些國家法律保留了法院的這一項權(quán)力，但又對這一權(quán)力的行使施加了許多嚴格的限制。 如當事人的書面同意及仲裁庭的許可，法院的介入是否能有效防止和減少仲裁程序中出現(xiàn)不必要的延誤和費用支出。,2.法院對仲裁庭的管轄權(quán)決定有必要的司法監(jiān)督權(quán) 以對 仲裁庭對其管轄權(quán)問題做出了錯誤的決定 進行及時的糾正為目的。 進行司法監(jiān)督的兩個階段： （1）在仲裁程序進行中； （2）在

10、仲裁裁決的承認與執(zhí)行和撤銷階段。,三、確立仲裁庭管轄權(quán)自決原則的意義,1.擴大仲裁庭的權(quán)限。 2.法院的必要介入是對商事仲裁支持和幫助。 3.使法院對商事仲裁進行干預(yù)的時間被推遲。 4.擴大增強仲裁庭的權(quán)力，并使法院對商事仲裁的干預(yù)受到限制。,四、仲裁庭管轄權(quán)自決原則與仲裁協(xié)議獨立性理論的關(guān)系,（一）聯(lián)系 1.仲裁協(xié)議的獨立，使仲裁庭的管轄權(quán)不因主合同的缺陷而受到影響。 2.都有利于防止一方當事人惡意拖延和破壞仲裁程序。 3.在某種意義上，仲裁庭對其管轄權(quán)的自決是以仲裁協(xié)議的獨立為前提條款的。 4.仲裁協(xié)議的獨立，減輕了仲裁庭決定其自身管轄權(quán)的審理負擔。 （二）區(qū)別 一個著眼于實體法而言，一個

11、著眼于程序法而言。,五、我國的規(guī)定及其完善,（一）關(guān)于法院直接處理仲裁庭管轄權(quán)爭議的優(yōu)先管轄權(quán),我國目前還未普遍接受仲裁庭管轄權(quán)自決原則。除參加的紐約公約中的仲裁庭管轄權(quán)自決原則的規(guī)定外，在我國仲裁法和我國各仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中，都沒有這方面的規(guī)定。而是將這一權(quán)力賦予了法院和仲裁機構(gòu)即仲裁委員會。而且法院的司法監(jiān)督權(quán)，也限于在裁決的承認與執(zhí)行階段和撤銷階段實施。,1.法律規(guī)定： 仲裁法第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議的，可以請求仲裁委員會作出決定，或者請求法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求法院作出裁定的，由法院裁定。 兩個涉外仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則也明確賦予法院直接處

12、理仲裁庭管轄權(quán)爭議的優(yōu)先管轄權(quán)。 最高院于1998年發(fā)布的關(guān)于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)中還對法院這一優(yōu)先管轄權(quán)做出了進一步的解釋： 當事人對仲裁協(xié)議的效力存有異議，一方當事人申請找你剛才機構(gòu)確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)限于法院接受申請并已作出決定，法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后尚未做出決定，法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁；,一方當事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求法院確認仲裁協(xié)議無效，并就合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，法院受理后應(yīng)當通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。 法院依法做出仲裁協(xié)議有效或

13、者無效的裁定后，應(yīng)當將裁決書副本送達仲裁機構(gòu)，有仲裁機構(gòu)根據(jù)法院的裁定回復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。 法院對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應(yīng)訴的，法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構(gòu)在法院確認仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響法院對案件的審理。,2.產(chǎn)生的問題 首先，違背了當事人提請商事仲裁的初衷，是對當事人仲裁意愿的不尊重； 其次，使法院過多介入和干預(yù)商事仲裁。 最后，不利于該爭議快捷、經(jīng)濟地得到解決。 3.關(guān)于仲裁裁決能否上訴問題？ 法院保留了必要時決定仲裁庭管轄權(quán)的權(quán)力，法院在行使這項權(quán)力時出現(xiàn)錯誤應(yīng)如何救濟，是否允許當事人向上級法院提起上訴，以糾正錯誤，維護其合法

14、權(quán)益。 仲裁法沒有規(guī)定； 民事訴訟法不允許。 最高院于1995年發(fā)布的關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國中次啊事項有關(guān)問題的通知中規(guī)定：人們法院認為合同中的仲裁條款或者仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的，在決定受理一方當事人起訴之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查，如果高級法院同意受理，應(yīng)將其審查意見報告最高人民法院。在最高人們法院未作答復(fù)之前，可暫不予受理。 該規(guī)定設(shè)立了一種十分嚴格的多級審查和報告制度。,（二）關(guān)于仲裁委員會對仲裁庭管轄權(quán)的決定權(quán),仲裁法第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定。 我國是由仲裁委員會而非仲裁庭決定仲裁庭管轄權(quán)。

15、缺陷： 1.不利于商事仲裁成本的節(jié)約和效率的提高。 2.仲裁委員會非裁決機構(gòu)，只能對當事人是否有仲裁協(xié)議，是否可以按照本委員會的仲裁規(guī)則規(guī)定的程序進行仲裁給予審查。 3.將此權(quán)力交給仲裁委員會還不如直接交給法院。 4.容易使管轄權(quán)決定與仲裁庭對實體問題做出的結(jié)論相沖突。 5.由仲裁委員會決定仲裁庭管轄權(quán)問題存在許多實際困難。,（三）關(guān)于人民法院在仲裁程序中對仲裁庭管轄權(quán)決定的司法監(jiān)督權(quán),首先，根據(jù)仲裁法第63條、71條以及民訴法第217條、第260條，無論是國內(nèi)仲裁還是涉外仲裁，在仲裁裁決的承認及執(zhí)行階段，如果當事人提出異議，法院可以對仲裁委員會的管轄權(quán)決定進行審查。 其次，根據(jù)仲裁法第58條、第70條以及民