1、第六章合同的維護(hù)，山東財(cái)政學(xué)院政法學(xué)院秦軍第一節(jié)合同維護(hù)制度概要一、合同維護(hù)的概念和特征一、概念：合同維護(hù)是指，為了防止法律因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少或增加而危害債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，債務(wù)人代替?zhèn)鶆?wù)人的地位給第三橫渡人提供債務(wù)人的權(quán)利， 即允許給予代位權(quán)制度或要求法院取消債務(wù)人的法律行為保護(hù)債權(quán)的制度，即取消權(quán)制度。 的雙曲馀弦值。 (合同法第7375條)，2、合同保全的特點(diǎn)(1)合同保全制度的原因是債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)對債權(quán)實(shí)現(xiàn)的價(jià)值(2)合同保全制度的原理是合同相對論性規(guī)則的突破(3)合同保全的內(nèi)容是代位權(quán)和撤銷權(quán)。 二、合同保全和合同擔(dān)保1、合同擔(dān)保是指合同當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙

2、方的約定，以實(shí)現(xiàn)債務(wù)人或者第三方提供給債權(quán)人的債權(quán)和確保債務(wù)履行為目的的措施。 2 .合同保全制度的優(yōu)越性：合同保全不需要登記、財(cái)產(chǎn)交付等手續(xù)，可以節(jié)省抵押登記費(fèi)用等相關(guān)費(fèi)用，只有在不需要得到保證人同意的債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少的情況下，才可以不等債務(wù)人違約行為的出現(xiàn)而行使。 因此，合同擔(dān)保和合同保全各有所長，共同構(gòu)成對債權(quán)的適當(dāng)保護(hù)。 3、兩者的區(qū)別： (1)擔(dān)保未超出合同的內(nèi)部效力范疇；(2)擔(dān)保主要是由當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的保全完全由法律規(guī)定而產(chǎn)生；(3)擔(dān)保與保全相比，對債權(quán)的保障作用更為重要，債權(quán)人無法像抵押權(quán)人那樣實(shí)際掌握實(shí)現(xiàn)債權(quán)的財(cái)產(chǎn)第二節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)一、代位權(quán)的概念和法律特征(一

3、)概念代位權(quán)是指債務(wù)人對第三者行使享有權(quán)利而對債務(wù)人的債權(quán)有害的情況下，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。 案例：王某于2005年3月18日成立貿(mào)易公司，向其好友張某借款20萬元作周轉(zhuǎn)金，約定于2006年3月18日前償還。 但是，到2006年底還未償還，張某多次催促結(jié)果。 2007年2月，王某在進(jìn)貨途中，由于司機(jī)李某違反交通事故，王某受傷，受了很大損失，所以決定停業(yè)。 經(jīng)協(xié)商，王某剩馀佗貨約可償還8萬元。 但張某知道王某欠堂兄周某十萬元做生意，應(yīng)于2006年10月底歸還，而王某在情面上一直沒有催促。 于是張某向法院起訴，要求王某和周某歸還借款和逾期利息，同時(shí)要求代

4、位行使對司機(jī)李某的交通事故賠償請求權(quán)。 對不起，原告張某的錢能上門來嗎？ 分析：原告張某可以代行債務(wù)人王某對次債務(wù)人周某的債務(wù)，但一般應(yīng)以次債務(wù)人周某為被告，債務(wù)人王某為第三者。 另外，交通事故賠償金是王某因人身損害得到的賠償，具有人身專業(yè)性，不成為代位求償?shù)哪繕?biāo)。 不這樣做會延誤王某的治療，造成更大的損害。 (二)代位權(quán)的特點(diǎn)一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張的權(quán)利，具有對外性。 2 .代位權(quán)是法律規(guī)定的債權(quán)人享有的權(quán)利，具有法定性。 3、代位權(quán)是債權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)而行使的權(quán)利。 二、代位權(quán)構(gòu)成要件(適用條件) 1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定并且超過償還期限。 案例：某

5、電纜工廠向某供電站提供電纜，但供電站因?qū)﹄娎|質(zhì)量有異議，拒絕支付。 電纜廠債權(quán)人的某金屬材料公司以電纜廠無法償還貨款為由，向法院主張代位行使電纜廠對供電站的債權(quán)。可否請告訴我本案中，顯然電纜廠的債權(quán)是不合法的，與供電站的購買合同有糾紛，債權(quán)債務(wù)關(guān)系無法具體確定，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不能說是合法的債權(quán)，因此金屬公司無法行使代位權(quán)。 債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)。 玩忽行使，是指根據(jù)合同法解釋第13條的規(guī)定，“玩忽行使”是指債務(wù)人不履行對債權(quán)人的到期債務(wù)，不主張以訴訟方式或仲裁方式向債務(wù)人享有的具有貨幣支付內(nèi)容的到期債權(quán)，債權(quán)人的到期債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)。 3、損害了債權(quán)人的債權(quán)。 指給債權(quán)人造成現(xiàn)實(shí)損害。 因?yàn)閭?/p>

6、務(wù)人不行使債權(quán)，財(cái)產(chǎn)沒有增加，無法償還對債權(quán)人的債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)全部無法償還，存在消失或喪失的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。 (龍翼飛) 4、債務(wù)人的債權(quán)不是債務(wù)人自身特有的債權(quán)。 “基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系的撫恤金請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、年金、年金、撫恤金、配置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利”(合同法解釋第12條)；三、代位權(quán)的行使(1)指訴訟主體；二、被告為二次債務(wù)人。 3、債務(wù)人為第三方(原告未列，法院追加)合同法說明第16條的規(guī)定。 “債權(quán)人以副債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，債務(wù)人不為第三者的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三者。 原因如下： (1)債務(wù)人的加入有助于查明法院的案

7、件事實(shí)；(2)債務(wù)人對債權(quán)人享有答辯權(quán)，而次債務(wù)人對債務(wù)人享有答辯權(quán)，這都可以由次債務(wù)人對債權(quán)人行使(合同法解釋第18條)，債務(wù)人如果不參加訴訟，對次債務(wù)人的反抗(三)代位權(quán)訴訟，實(shí)際審理債權(quán)人與債務(wù)人的法律關(guān)系，債務(wù)人不參加訴訟，等于剝奪債務(wù)人的訴權(quán)。 (二)代位權(quán)的行使方式合同法第七十三條的規(guī)定：“債權(quán)人可以要求人民法院以自己的名義代位權(quán)行使債務(wù)人的債權(quán)”，必須從立法中排除債權(quán)人以“徑行方式”行使代位權(quán)，代位權(quán)應(yīng)當(dāng)通過訴訟程序來行使。 其理由如下： 1、因?yàn)榭梢员ＷC行使代位權(quán)的債權(quán)人的利益在各債權(quán)人之間是合理的2 .只通過審判方式就可以有效防止債權(quán)人濫用代位權(quán)。 (3)代位權(quán)行使的范圍合同

8、法第73條：代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。 (一)債權(quán)人行使代位權(quán)的，該代位行使的債權(quán)額應(yīng)當(dāng)與其債權(quán)額基本相等。 一般不得超過債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)額范圍，也不得超過次要債務(wù)人向債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)額范圍。 對于超額部分，法院不支持。 (合同法解釋第21條)。 (2)某債權(quán)人行使代位權(quán)，不得以自己的債權(quán)為基礎(chǔ)，不行使代位權(quán)的所有債權(quán)人的債權(quán)為保全范圍。 (四)費(fèi)用負(fù)擔(dān)一、債權(quán)人行使代位權(quán)所需費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 (合同法第七十三條) 2、債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)用由次級債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。 (合同法解釋第十九條)，案件：甲公司欠乙商業(yè)銀行十萬元，借款期限為一年。 借款合同期滿后，由于甲方

9、公司經(jīng)營不善，無法償還借款利息。 但丙方認(rèn)為甲方到期貨款為20萬元，甲方?jīng)]有主動(dòng)要求丙方支付貨款。 因此，乙商業(yè)銀行要求法院以自己的名義執(zhí)行丙方公司的財(cái)產(chǎn)償還甲方公司的債務(wù)。 爭論問題：1.法院應(yīng)該支持乙商業(yè)銀行的要求2 .乙商業(yè)銀行行使代位權(quán)所需費(fèi)用需要3000元的情況下，這個(gè)費(fèi)用應(yīng)該由誰來承擔(dān)，四、行使代位權(quán)的效力(一)對債權(quán)人的效力。1、代位權(quán)成立后債權(quán)人可以從次級債務(wù)人處獲得償還。 二次債務(wù)人償還債權(quán)人被認(rèn)為是基于法院的判決，財(cái)產(chǎn)由法院管理。 2、代位權(quán)行使取得的財(cái)產(chǎn)如何分配？ 理論上有三種觀點(diǎn)： (1)效果歸于債務(wù)人，作為債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后應(yīng)當(dāng)按照債務(wù)償還規(guī)則清算債權(quán)人；(2)債

10、權(quán)人進(jìn)行平均分配。 次要債務(wù)人清算的財(cái)產(chǎn)還應(yīng)當(dāng)存放在法院，法院通知債務(wù)人債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，確定所有債權(quán)人后按債權(quán)比例分配；(3)代位權(quán)人優(yōu)先追償。 通過平均分配，債權(quán)人全部“免費(fèi)乘車”，分享成果是不公平的。 3、中國合同法解釋第二十條。 “債權(quán)人向下一個(gè)債務(wù)人提出代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后，被認(rèn)定代位權(quán)成立的，下一個(gè)債務(wù)人向債權(quán)人履行償還義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與下一個(gè)債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消失。 ”可以看出采取了第三種觀點(diǎn)。 (二)對債務(wù)人的效力。 債務(wù)人的債權(quán)受到限制。 許多學(xué)者認(rèn)為債務(wù)人不得對自己的某項(xiàng)權(quán)利(債權(quán))行使處分權(quán)。 否則債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)，債務(wù)人仍然享有對自己債權(quán)的處

11、分權(quán)，如果放棄、豁免、轉(zhuǎn)讓、等待，代位權(quán)制度將失去意義；(3)對次要債務(wù)人的效力。 1、債權(quán)人行使代位權(quán)實(shí)際上是債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利。 因此，在代位權(quán)訴訟中，根據(jù)債權(quán)相對性原則，次債務(wù)人對債務(wù)人的一切抗辯事由，可以直接對抗債務(wù)人。 但次債務(wù)人不得以與債權(quán)人沒有合同關(guān)系為理由拒絕參加訴訟。 2 .行使代位權(quán)的債權(quán)人勝訴后，次債務(wù)人不得自行清算債務(wù)人，應(yīng)當(dāng)按照法院的判決直接清算債權(quán)人。 (合同法解釋第一第二十條) 3、根據(jù)公平原則，次級債務(wù)人向債權(quán)人清算的部分不再向債務(wù)人清算。 2006 -3- 54 :甲企貸給乙企20萬元，期限未到。 丙方向乙方支付20萬元貨款已到期，乙方曾向丙方發(fā)出催款通知

12、書。 乙、丙方間的交貨合同約定，因履行合同發(fā)生糾紛時(shí)，由y仲裁委員會仲裁。 下面哪個(gè)選項(xiàng)錯(cuò)了？ 由于a甲對乙的20萬元債權(quán)不合法，甲不能行使債權(quán)人的代位權(quán)的b乙，曾經(jīng)c甲把乙作為被告，c作為第三者代位權(quán)訴訟d乙，c約定的仲裁條款不影響甲對c提出代位權(quán)訴訟。 第三節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)一、撤銷權(quán)的概念和性質(zhì)一、概念撤銷權(quán)是指債務(wù)人放棄其到期債權(quán)，無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，或者明顯以不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人的，債權(quán)人可以要求人民法院取消債務(wù)人行為的權(quán)利。 為了區(qū)別合同的撤銷權(quán)，也可以說是撤銷權(quán)的保全。 (合同法第七十四條)、判例：假離婚實(shí)際上避債孫某駕駛大型卡車發(fā)生交通事故的，應(yīng)當(dāng)賠償受害者李某十八多萬。

13、但孫某說自己賠不起。 李某要求償還張某房地產(chǎn)的折扣。 在訴訟中，外人趙某(孫某的妻子)提出異議，認(rèn)為該不動(dòng)產(chǎn)是私有不動(dòng)產(chǎn)。 趙某同時(shí)與孫某發(fā)行離婚協(xié)議書，表示離婚時(shí)已將夫妻共同財(cái)產(chǎn)分給趙某。 根據(jù)法院的審理，孫某以不吃虧為由，夫妻關(guān)系很好，但決定假離婚，進(jìn)行協(xié)議離婚手續(xù)，簽字說“家里的財(cái)產(chǎn)全部由女性所有”。 雙方?jīng)]有存款，沒有外債”的協(xié)議。 離婚后，兩人任意同居。 李某的債權(quán)還能回來嗎？ 結(jié)果：“假離婚”實(shí)現(xiàn)了。 孫某到了2007年，沒想到前妻趙某喜歡上了別人，辦了結(jié)婚手續(xù)。 前妻說結(jié)婚需要房子，就要求他搬家，向法庭控告了他。 經(jīng)審理，孫某說與前妻假離婚，未能證明。 法院只能判決他從占有的房子

14、里出去了。(2)特點(diǎn)1、撤銷權(quán)是基于債權(quán)的固有法定職能，非約定2、撤銷權(quán)體現(xiàn)了債務(wù)的對外效力。 但是，撤銷權(quán)不是對第三者的直接請求權(quán)，也不是得到債權(quán)人同意的權(quán)利變更，也不是單純的形成權(quán)。 3、撤銷權(quán)是債權(quán)人以自己名義行使的實(shí)體權(quán)利。 這項(xiàng)權(quán)利是債權(quán)的有效保全，但必須通過訴訟程序來實(shí)現(xiàn)。 3、撤銷權(quán)可撤銷合同中的撤銷權(quán)：可撤銷合同中的撤銷權(quán)是受害者要求與對方取消合同關(guān)系的權(quán)利，對于意味著不真實(shí)的合同設(shè)定的債權(quán)人的撤銷權(quán)是債權(quán)人要求取消債務(wù)人與第三者之間的民事行為的權(quán)利，是為了意味著不真實(shí)的合同而設(shè)定的權(quán)利當(dāng)然，在追溯過去撤銷權(quán)的行使已經(jīng)發(fā)生的民事行為而消滅方面，兩者是一致的。 二、行使撤銷權(quán)的條

15、件(一)客觀要件一、債務(wù)人實(shí)施處置財(cái)產(chǎn)的行為。 包括事實(shí)上及法律上的處分，前者是贈(zèng)與(無償轉(zhuǎn)讓)、放棄債權(quán)、減價(jià)銷售等行為，后者是向第三者提供擔(dān)保等行為。 2、債務(wù)人實(shí)施的行為必須在債權(quán)成立后發(fā)生。 3、債務(wù)人的行為已經(jīng)或嚴(yán)重危害債權(quán)。 如何判斷對債權(quán)有害？ 王利明認(rèn)為，債務(wù)人實(shí)施處置財(cái)產(chǎn)的行為后，如果沒有足夠的資產(chǎn)償還債權(quán)人的債務(wù)，可以認(rèn)定為對債權(quán)人有害的債權(quán)。 當(dāng)然，這是允許債務(wù)人反證的估計(jì)。 (二)主觀要件一、債務(wù)人惡意合同法第七十四條規(guī)定：“債務(wù)人明顯以不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，給債權(quán)人造成損害，知道其情況的，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)”。 這里只提到受讓人的惡意，有必要證明債務(wù)人有惡意嗎？理論

16、上有不同的看法。 (一)債務(wù)人放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的，可以免除債務(wù)人惡意舉證責(zé)任，直接推定債務(wù)人有惡意。 當(dāng)然，法律允許債務(wù)人答辯。 (2)債務(wù)人有償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，原則上不能進(jìn)行惡意推定。 2、第三者的惡意(1)為什么要求債權(quán)人證明與債務(wù)人進(jìn)行交易的受讓人有惡意，即使債務(wù)人有惡意，如果第三者是善意的沒有過失，也必須對該有償交易產(chǎn)生合理的信賴，在信賴?yán)娴姆缮弦脖仨毐Ｗo(hù)。 (2)對于惡意內(nèi)容學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，受讓人只知道債務(wù)人明顯以不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓構(gòu)成惡意的受讓人不僅知道債務(wù)人明顯以不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓，只有知道這種轉(zhuǎn)讓行為對債務(wù)人造成損害才構(gòu)成惡意。 (3)王利明認(rèn)為，要求債權(quán)人舉證受讓

17、人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)，已知債務(wù)人的處置行為對債權(quán)人的債權(quán)有害，甚至對某特定債權(quán)人的債權(quán)有害，是非常困難且不可能的。 因此，只要債權(quán)人提出證據(jù)，受讓人知道債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓行為明顯是以不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓的，受讓人和債務(wù)人在實(shí)施行為時(shí)可以認(rèn)為是惡意的。 李女和林男離婚后，雙方生下的孩子對李下了判決。 李把孩子從姓林改為姓李，林一下子停止了撫養(yǎng)費(fèi)的支付。 李代理的孩子告訴法院打贏訴訟時(shí)，林男早就發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)備好了，把名義家交給了他弟弟，現(xiàn)在沒有職業(yè)、收入，財(cái)產(chǎn)也不能執(zhí)行。 現(xiàn)問林贈(zèng)家給弟弟的行為是否有效，2006351 :甲方無法向乙方逾期償還20萬元，其父生病后剩下一套值15萬元的住房，甲方是唯一的繼承人。 乙方知道后請與甲方聯(lián)系，希望在房間里償還借款。 甲班對好朋友丙說。 “反正這所房子我繼承也要償還債務(wù)，所以最好給你。 ”“這是一個(gè)很好的例子?！?兩人簽訂了贈(zèng)與協(xié)定。下面中哪個(gè)錯(cuò)了？ a乙可以對甲的行為行使債權(quán)人的撤銷權(quán)b乙可以主張贈(zèng)與協(xié)議無效c乙可以代行甲的繼承權(quán)d丙無權(quán)對贈(zèng)與房屋瑕疵造成的損害向甲要求賠償。 贈(zèng)與合同的效力和瑕疵擔(dān)保責(zé)任，(3)合同法對第二十九條的補(bǔ)充說明： 1、“以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，(1)根據(jù)第十九條第一款，明顯不合理的