1、2020/8/23,華東政法大學(xué)民訴法教研室,1,訴訟法專題研究（民訴部分）,華東政法大學(xué)民訴法教研室,華東政法大學(xué)民訴法教研室,2,2020/8/23,第四講 我國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序及比較法研究,教學(xué)目的和要求 本講內(nèi)容目次 主題發(fā)言 英美法系的審前準(zhǔn)備程序 大陸法系的審前準(zhǔn)備程序 國外審前準(zhǔn)備程序有關(guān)問題 民事檢察制度改革問題,華東政法大學(xué)民訴法教研室,3,2020/8/23,主題發(fā)言,提前選定：王瑋瑤、房芳、曾莉莉、黃衛(wèi)國 要求：發(fā)言時間不少于15分鐘 隨堂選定： 要求：發(fā)言時間不少于5分鐘,華東政法大學(xué)民訴法教研室,4,2020/8/23,英美法系民事訴訟的審前準(zhǔn)備程序：以美國為例,

2、（一）英美法系國家訴訟的共同特點 一審程序構(gòu)成：trial+pretrial,華東政法大學(xué)民訴法教研室,5,2020/8/23,續(xù)上,（二）陪審制影響下的英美法系民事訴訟程序特點 陪審的成本決定了trial須采取集中審理方式，短時間結(jié)束，而為之準(zhǔn)備的pretrial占較長時間。 陪審只在開庭前才被召集，通過trial把握案情并做出最終判斷，決定了對案件事實進行認定的主體不參與開庭前的準(zhǔn)備活動。 非法律專家的陪審須在較短時間內(nèi)集中聽取證據(jù)和辯論并做出判斷，決定了pretrial和trial的分工，pretrial只是整理爭點和決定當(dāng)事人收集的證據(jù)哪些允許在開庭時提出。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,

3、6,2020/8/23,續(xù)上,（三）以美國為例，審前準(zhǔn)備程序包括： 訴答程序（pleading）：當(dāng)事人雙方通過訴狀和答辯狀相互告知彼此的請求或主張 發(fā)現(xiàn)程序（discovery）+審前會議（pretrial conference）：形成爭點、尋找并決定在法庭上提交的證據(jù),華東政法大學(xué)民訴法教研室,7,2020/8/23,續(xù)上， Discovery,含義：當(dāng)事人雙方（實際上為其律師）從對方及第三者獲取有關(guān)案情的信息和收集證據(jù)的程序。 方法：庭外的證人證言筆錄、質(zhì)問書、提出書面及物品要求、精神及身體狀態(tài)的檢查、自認的要求等。 目的與功能：幫助當(dāng)事人了解掌握對方對案情的認識，以便明確爭點（issu

4、e）；為當(dāng)事人提供收集證據(jù)的強有力的手段，為攻擊防御提供充實的材料，在程序上保證“公平競技”；促進雙方通過和解及其他方法盡早達成不經(jīng)開庭審理的糾紛解決。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,8,2020/8/23,續(xù)上，審前會議,聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第16條：法官可以根據(jù)自己的程序裁量權(quán)限在適當(dāng)?shù)臅r候把雙方當(dāng)事人召集一起，就案件的爭點以及雙方準(zhǔn)備在法庭上提出的證據(jù)名單等進行協(xié)議，根據(jù)協(xié)議結(jié)果，法官可發(fā)布審前命令，把開庭時審理的爭點和將要提交的證據(jù)等事項固定下來。 決定日程的會議（scheduling conference）和最后一次會議（final pretrial conference） 總結(jié)準(zhǔn)備活動結(jié)果

5、、制定開庭審理計劃、加快當(dāng)事人的準(zhǔn)備進程、促使和解或通過ADR方法解決,華東政法大學(xué)民訴法教研室,9,2020/8/23,大陸法系民事訴訟的審前準(zhǔn)備程序：以德、日為例,（一）大陸法系民事訴訟一審普通程序的傳統(tǒng)模式 辯論期日（開庭）推進式，沒有嚴(yán)格意義上的準(zhǔn)備程序和庭審程序的劃分,華東政法大學(xué)民訴法教研室,10,2020/8/23,續(xù)上,（二）德國的改革與現(xiàn)狀 1976年“有關(guān)簡化審判程序及加快審理進程的法律”規(guī)定了兩種準(zhǔn)備程序：即早期第一次口頭辯論準(zhǔn)備程序、書面準(zhǔn)備程序。由負責(zé)審理的法官裁量選擇使用；主要用于整理爭點和證據(jù)，還可進行調(diào)解和作出缺席判決、中間判決等；主要期日前沒有提出的主張和證據(jù)

6、原則上發(fā)生失權(quán)效果。 審理結(jié)構(gòu)已為：準(zhǔn)備程序+主要期日開庭審理,華東政法大學(xué)民訴法教研室,11,2020/8/23,續(xù)上,（三）日本的改革與現(xiàn)狀 1996年新民事訴訟法規(guī)定了三種樣式的準(zhǔn)備程序：即書面準(zhǔn)備方式、用于準(zhǔn)備的口頭辯論方式、會議型的準(zhǔn)備方式（辯論兼和解方式）。法官在聽取當(dāng)事人意見基礎(chǔ)上裁量選擇。 審理結(jié)構(gòu)已為：準(zhǔn)備程序+主要期日開庭審理,華東政法大學(xué)民訴法教研室,12,2020/8/23,兩大法系審前準(zhǔn)備程序有關(guān)問題,（一）準(zhǔn)備程序中的正當(dāng)性與效率性 正當(dāng)性與效率性 以準(zhǔn)備程序采取的形式分類為切入點：主要由當(dāng)事人及其代理律師從事準(zhǔn)備的形式、把準(zhǔn)備活動放在公開的法庭上進行的形式、將主持

7、準(zhǔn)備程序的法官與開庭審理時做出判斷的審判者從主體上加以分離的形式、法官在開庭審理前非公開地與當(dāng)事人一起對爭點和證據(jù)進行整理的會議型準(zhǔn)備方式。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,13,2020/8/23,續(xù)上,（二）當(dāng)事人的準(zhǔn)備活動與法官的介入 就啟動準(zhǔn)備程序并對程序的展開進程實行管理監(jiān)督方面的作用而言，美國較德日消極。 在德日，特定案件是否需要經(jīng)由準(zhǔn)備程序及在法律規(guī)定的多種準(zhǔn)備程序中選擇哪一種等問題，由負責(zé)審理案件的法官決定。準(zhǔn)備程序很大程度上就是法官的準(zhǔn)備。 在了解案情并幫助當(dāng)事人整理爭點等涉及準(zhǔn)備程序內(nèi)容的方面，美較德日有限。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,14,2020/8/23,續(xù)上,（三）準(zhǔn)備程

8、序中的調(diào)解 美國的和解屬于當(dāng)事人之間的契約，引進ADR 德日在準(zhǔn)備階段進行調(diào)解要積極得多，方式方法較為單純,華東政法大學(xué)民訴法教研室,15,2020/8/23,兩大法系審前程序的異同,（一）相同點： 審前程序普遍受到重視，非經(jīng)審前程序不進入法庭審理和辯論成共同規(guī)則 當(dāng)事人及其律師積極參與審前程序 審前程序促進當(dāng)事人和解 （二）不同點： 在美國，當(dāng)事人（主要通過律師）主導(dǎo)審前程序；在德國，審前程序以法官為主導(dǎo) 審前程序的結(jié)果對開庭審理的約束力不盡相同,華東政法大學(xué)民訴法教研室,16,2020/8/23,在比較法基礎(chǔ)上得出的準(zhǔn)備程序概念的要素,準(zhǔn)備相對于開庭審理而言。 準(zhǔn)備程序意味著兩階段訴訟過程

9、中的前一階段，與開庭進行集中、連續(xù)的審理后即達成案件最終的結(jié)果的階段互為前提。 任務(wù)總是限定于“爭點的形成和證據(jù)的收集整理”以及其他必要的預(yù)備性行為，而在內(nèi)容上與“審查證據(jù)和判定事實”的開庭審理區(qū)別開來。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,17,2020/8/23,我國有關(guān)審前準(zhǔn)備的立法現(xiàn)狀,民訴法113-119條規(guī)定了審理前的準(zhǔn)備，民訴證據(jù)規(guī)定及其他規(guī)定中對證據(jù)交換、爭點整理、庭前和解、庭前調(diào)解等做出了相關(guān)規(guī)定 。由此我國的審前準(zhǔn)備工作如下： 1.在法定期間內(nèi)向當(dāng)事人送達訴訟文書。 2.告知雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)和合議庭組成人員。 3.向雙方當(dāng)事人發(fā)送舉證通知書、指定舉證期限及告知舉證不能的法律后

10、果。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,18,2020/8/23,續(xù)上,4.審核訴訟材料，了解當(dāng)事人爭議的焦點，調(diào)查收集應(yīng)當(dāng)由法院調(diào)查收集的必要證據(jù)，追加或更換當(dāng)事人，通知必須進行共同訴訟的當(dāng)事人及第三人參加訴訟。 5.需要由人民法院勘驗或委托鑒定的進行勘驗或者委托鑒定。 6.組織雙方當(dāng)事人及其代理人交換證據(jù)材料。 7.依當(dāng)事人申請或依職權(quán)作出財產(chǎn)保全或證據(jù)保全裁定等。 8.其他準(zhǔn)備工作。如處理當(dāng)事人提出管轄異議及當(dāng)事人增加、變更訴訟請求、提起反訴時法院應(yīng)做的準(zhǔn)備事項。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,19,2020/8/23,我國審判方式的特點及審前準(zhǔn)備的弊端,（一）我國審判方式的特點 不存在相對于開庭審

11、理的準(zhǔn)備。 開庭本身不具有實質(zhì)意義。 從內(nèi)容上看，法官主動收集證據(jù)的過程實際上也是審查證據(jù)的過程，了解把握案情的過程也是查明真相并對案件事實進行判定的過程。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,20,2020/8/23,續(xù)上,（二）我國的審前準(zhǔn)備非審前程序也，弊端和問題如下： 1.缺失強制答辯的規(guī)定。民訴法雖然規(guī)定被告提交答辯狀的期間，民訴證據(jù)規(guī)定第32條規(guī)定“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見”，但沒有規(guī)定逾期答辯或不提交書面答辯的法律后果。實踐中，大多數(shù)當(dāng)事人或律師均在開庭審理時才突擊提交答辯狀或口頭進行答辯，有意給法官歸納整理雙方爭點設(shè)置障礙，不利于

12、提高庭審效率。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,21,2020/8/23,續(xù)上,2.證據(jù)交換制度的規(guī)定不夠完善。民訴法沒有證據(jù)交換的規(guī)定，1998年7月6日最高人民法院發(fā)布關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定規(guī)定“法院在開庭前，對案情比較復(fù)雜、證據(jù)材料比較多的案件，可以組織當(dāng)事人交換證據(jù)”，首次規(guī)定了證據(jù)交換制度。雖然隨后的民訴證據(jù)規(guī)定第37條至第40條對證據(jù)交換也進行了規(guī)定，但尚不夠完善，其發(fā)動、進行和完結(jié)及其效力仍取決于法院和法官的意志，當(dāng)事人缺乏有效的機制保障其程序權(quán)利和程序利益。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,22,2020/8/23,續(xù)上,3.缺失爭點歸納整理制度的規(guī)定。爭點歸納整理制度有利

13、于提高庭審效率，使庭審的調(diào)查舉證、質(zhì)證和辯論更能集中于雙方當(dāng)事人爭議的焦點，同時在開庭前通過歸納整理雙方訴爭焦點，并利用這些焦點，在雙方當(dāng)事人比較充分了解案件信息的情況下促成當(dāng)事人雙方達成和解或調(diào)解，做到案結(jié)事了，提高訴訟效率。但現(xiàn)行民事訴訟制度沒有此項規(guī)定，實踐中均由法官決定當(dāng)事人的爭點和審理對象，不符合當(dāng)事人意思自治和法官中立原則。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,23,2020/8/23,續(xù)上,4.證據(jù)無法固定。一是證據(jù)交換與舉證時限制度未能有機銜接，尚未規(guī)定所有的案件都要進行證據(jù)交換，不進行證據(jù)交換的案件其證據(jù)不可能在審前固定；二是當(dāng)事人不僅可以在一審的法庭辯論前提出證據(jù)，也可以在二審甚至再

14、審程序中提出證據(jù)，這就必然導(dǎo)致一方面當(dāng)事人盲目舉證，因為不知道對方當(dāng)事人的抗辯主張和證據(jù)，而另一方面當(dāng)事人也可以進行訴訟突襲。雖然證據(jù)規(guī)定第39條明確規(guī)定在進行證據(jù)交換時，要確定雙方爭議的主要問題，并以此作為開庭審理的對象。但由于該規(guī)定僅僅是從證據(jù)的角度，要求在開庭審理之前整理出當(dāng)事人之間的爭執(zhí)焦點，固定證據(jù)，沒有對審前程序的具體操作規(guī)范作出詳細的規(guī)定，因此其功能并未充分實現(xiàn)。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,24,2020/8/23,續(xù)上,5.缺失審前調(diào)解程序等多元化糾紛解決的規(guī)定。民訴法沒有審前調(diào)解程序規(guī)定，且委托調(diào)解制度仍存在適用范圍不夠明確、操作規(guī)程不夠規(guī)范、配套機制尚未建立、認識上還不統(tǒng)一諸多不足，因此，大量案件需開庭審理，難以提高調(diào)解率。,華東政法大學(xué)民訴法教研室,25,2020/8/23,我國當(dāng)前審前程序改革探索中存