1、完善行政訴訟法的基本原則之我見 汪漢斌 （南京師范大學(xué)，法學(xué)院，南京210097）摘 要基本原則的完善對于行政訴訟法的具體修改具有先導(dǎo)性的地位。準(zhǔn)確定位行政訴訟法的基本原則，取決于下述一系列問題的最終解決：認(rèn)識(shí)上行政訴訟法的基本原則應(yīng)區(qū)別于行政法的基本原則；立法體例上應(yīng)保持原貌；原有內(nèi)容上應(yīng)作大的整合；現(xiàn)階段只能確立有限調(diào)解的原則。關(guān)鍵詞基本原則；整合；完善；有限調(diào)解任何一個(gè)部門法都應(yīng)該有自己的基本原則。它是一個(gè)法律部門的靈魂與精髓，能全面地指導(dǎo)該部門法的立法和司法適用。行政訴訟法自不例外。目前全面修改行政訴訟法已成當(dāng)務(wù)之急、燃眉之事。而修改的第一步或者說首先應(yīng)考慮的問題，依筆者拙見，就是要完

2、善行政訴訟法的基本原則。因?yàn)橹挥谢驹瓌t定位準(zhǔn)確而不是含混不清，才能更有效、更清晰、更有的放矢地指導(dǎo)訴訟立法與司法活動(dòng)；同時(shí)基本原則相對于分則的具體規(guī)定來說是“綱”，分則部分則屬“目”，完善了基本原則，對于分則內(nèi)容的具體修改而言，當(dāng)也能收“綱”舉“目”張之效。然而對如何完善行政訴訟法的基本原則以及到底應(yīng)確立哪些基本原則，我國的行政訴訟法學(xué)界認(rèn)識(shí)極不一致，理論研討中存在不少的誤區(qū)甚至缺失。本文擬對此略陳管見，以期引起理論界和立法者對這些問題的關(guān)注。一、行政訴訟法的基本原則要不要區(qū)別于行政法的基本原則？這一問題實(shí)際上緣于行政訴訟法與行政法的關(guān)系之界定。在我國的行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)界，對此歷來存有

3、兩種尖銳對立的觀點(diǎn)。不少人認(rèn)為，行政訴訟法應(yīng)從屬于行政法，屬于行政法中的行政救濟(jì)的范疇，行政訴訟法學(xué)沒有也沒有必要給予其獨(dú)立的學(xué)科地位。受此觀點(diǎn)的影響，一些研究行政訴訟法的學(xué)者在對域作者簡介汪漢斌（1964），男，安徽銅陵人，副教授，碩士生導(dǎo)師，博士研究生，從事訴訟法學(xué)教學(xué)與研究。2006年訴訟法年會(huì)（杭州）換屆選舉時(shí)，中國法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)研究會(huì)一分為二：刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)和民事訴訟法學(xué)研究會(huì)，惟獨(dú)取消了行政訴訟法學(xué)研究會(huì)，而是將其協(xié)調(diào)歸入了中國行政法學(xué)研究會(huì)，一定程度上更強(qiáng)化了人們的這種認(rèn)識(shí)。外行政訴訟法基本原則進(jìn)行理性比較和對我國行政訴訟法現(xiàn)行基本原則進(jìn)行反思與檢討后，得出未來我國行政訴訟法

4、的基本原則應(yīng)為“依法行政”原則和“行政合理”原則，1141而這與我國行政法學(xué)界所認(rèn)定的行政法原則如出一轍。222即是說行政法的基本原則就是行政訴訟法的基本原則；另有一部分學(xué)者尤其是研究行政訴訟法的學(xué)者，認(rèn)為無論是從調(diào)整對象、調(diào)整領(lǐng)域還是從調(diào)整手段、調(diào)整方式上看，行政訴訟法都完全不同于行政法，自然應(yīng)該擁有其獨(dú)立的基本原則，行政訴訟法學(xué)也應(yīng)該有其獨(dú)立的學(xué)科地位。撇開學(xué)術(shù)上的門戶之見，我們認(rèn)為，無論是把行政訴訟法納入行政法的范疇，還是認(rèn)為它應(yīng)該獨(dú)立于行政法，成為一門獨(dú)立的部門法和訴訟法學(xué)科，行政訴訟法都應(yīng)該擁有自己獨(dú)立的基本原則。如果承認(rèn)行政訴訟法獨(dú)立的部門法和學(xué)科地位，其有自己的基本原則自不待言；

5、即便認(rèn)為行政法就包括行政訴訟法，兩者的關(guān)系是整體與部分的關(guān)系，也不能簡單地得出結(jié)論：行政法的基本原則就是行政訴訟法的基本原則。這從行政訴訟法規(guī)范的主體和行政訴訟法“基本原則”的定義中就可以清楚地看出來。每部法律都要規(guī)范一定主體的行為。而每部法律的“基本原則”就是這些主體在這部法律所規(guī)范的領(lǐng)域中行為的指導(dǎo)思想。行政法規(guī)范的主體主要是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)以及規(guī)章授權(quán)的組織（即行政主體），因此將“依法行政”和“行政合理”作為行政法的原則來規(guī)范和約束它們的行政行為，完全符合行政權(quán)的性質(zhì)及其運(yùn)作機(jī)理，也是“依法治國”和“法治行政”的必然要求；可是如果將“依法行政”和“行政合理”也視為行政訴訟法的基本原則

6、，理論上就未免荒謬和乖張了，因?yàn)樾姓V訟法規(guī)范的主體主要是代表法院的法官以及訴訟當(dāng)事人，要求他們的審判行為和訴訟行為也要遵循“依法行政”和“行政合理”的原則，自然是說不通的。在我國的行政法和行政訴訟法學(xué)界，行政訴訟法的基本原則一般被定義為：“由憲法和行政訴訟法予以規(guī)定的，反映我國行政訴訟制度的基本特點(diǎn)、精神實(shí)質(zhì)和一般規(guī)律，貫穿于行政訴訟活動(dòng)的整個(gè)過程或者主要過程，調(diào)整行政訴訟關(guān)系，指導(dǎo)和規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為，約束行政爭議案件處理的基本準(zhǔn)則?！?329“依法行政”和“行政合理”顯而易見不符合這樣的基本原則的定義，一方面如前所述它無法也不能規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為，另一方面

7、更為重要的是它無法反映我國行政訴訟制度的基本特點(diǎn)、精神實(shí)質(zhì)和一般規(guī)律，將其作為行政訴訟的基本原則無異于空穴來風(fēng)。最后特別要指出的是，由于行政實(shí)體法的成文立法幾乎是不可能的，行政法的成文法表現(xiàn)形式主要是一系列的行政程序法，“依法行政”和“行政合理”僅是行政法的總的原則，不妨礙歸屬其下的每部行政程序法擁有自己獨(dú)立的基本原則，如我國相繼出臺(tái)的行政復(fù)議法、行政處罰法、行政許可法都分別列有各不相同的“基本原則”。因此即便認(rèn)為行政訴訟法歸屬于行政法范疇，行政訴訟法的基本原則也應(yīng)有其獨(dú)立的生存空間，而不是簡單地為行政法的“基本原則”所替代。二、立法體例上要不要保持原貌？成文法國家法律基本原則的規(guī)定形式立法慣

8、例上一般有兩種。一種是在總則部分集中加以規(guī)定。如我國現(xiàn)行的行政訴訟法，就是把基本原則集中規(guī)定在總則部分的第三條至第十條中。另一種方式是不集中加以規(guī)定，而是分散規(guī)定在分則編的具體條款中，如德國和日本的行政訴訟法。集中規(guī)定有自己的優(yōu)勢，比如它更能清晰地指導(dǎo)訴訟立法與司法實(shí)踐，也便于宣傳和普及該部門法的知識(shí)，以提高公民相應(yīng)的法律意識(shí)。分散規(guī)定也有相應(yīng)的好處，比如結(jié)合分則具體條款加以規(guī)定可以有效地減少司法適用中的任意解釋，有利于統(tǒng)一司法適用。 修改行政訴訟法時(shí)，對基本原則部分是保持原來的立法體例，仍然在總則部分集中加以規(guī)定，還是象有的學(xué)者所說的應(yīng)顛覆原貌分散規(guī)定在分則編的具體條款中？筆者以為，我們應(yīng)看

9、到，我國的立法模式受前蘇聯(lián)的立法體例影響比較大，無論是實(shí)體法還是程序法，一般都把基本原則在總則編集中加以規(guī)定。如我國的民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法等。所以為了保持法律體系的和諧統(tǒng)一性，修改行政訴訟法時(shí)對目前的基本原則的規(guī)定方式似無必要作大的變動(dòng)，應(yīng)盡量保持原貌。但值得注意的是，仔細(xì)研究現(xiàn)行的行政訴訟法就會(huì)發(fā)現(xiàn)，不管當(dāng)時(shí)的立法者有沒有意識(shí)到，分則部分的一些條款實(shí)際上是一些原則性規(guī)定。如第二十五條對被告資格的認(rèn)定體現(xiàn)了“行政機(jī)關(guān)為當(dāng)然被告的原則”；第三十二條體現(xiàn)了“被告負(fù)舉證責(zé)任的原則”；第三十七條體現(xiàn)了“相對人自由選擇復(fù)議或訴訟的原則（法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外）；而第五十條則體現(xiàn)了“行政訴

10、訟不適用調(diào)解的原則”等。這些被部分學(xué)者稱為行政訴訟的所謂“特有原則”，在近二十年的行政訴訟司法實(shí)踐中，越來越顯示出其重要性，可以說實(shí)踐中暴露出的許多問題大都出在這些“原則”的貫徹不力上，因此行政訴訟法就應(yīng)根據(jù)司法實(shí)踐的需要，把它們提升到總則部分作為基本原則來加以明確規(guī)定。三、具體內(nèi)容上要不要作大的整合？無論是從行政訴訟法的理論研討還是從行政審判的司法實(shí)踐看，這個(gè)問題的答案都應(yīng)該是肯定的。首先，行政訴訟法的基本原則應(yīng)能最大限度地體現(xiàn)行政訴訟的特點(diǎn)，從而有力地指導(dǎo)行政訴訟立法與司法活動(dòng)，以此來檢討現(xiàn)行行政訴訟法的基本原則部分，我們不無遺憾地發(fā)現(xiàn)，真正實(shí)質(zhì)性地體現(xiàn)了行政訴訟法的基本特點(diǎn)的只有一個(gè)第五

11、條，即“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”而這一條目前在行政訴訟的理論界乃至實(shí)務(wù)界又是質(zhì)疑最多的一條，本身面臨著一個(gè)修改的問題。單從這一點(diǎn)看，如前所述把分則部分體現(xiàn)了行政訴訟活動(dòng)的原則與精神的部分條款，提升至總則部分作為基本原則加以規(guī)定已是勢在必行。至于第五條的修改則主要涉及到兩個(gè)焦點(diǎn)問題：一是抽象行政行為具不具有可訴性？二是人民法院可否審查具體行政行為的合理性或適度性？在筆者看來，要想把抽象行政行為一步到位地納入人民法院的司法審查范圍，目前仍不太現(xiàn)實(shí)。因?yàn)檫@在很大程度上與我國的憲政體制改革和國家權(quán)力譜系的重新配置有關(guān)，而這一切絕非一日之功。倒是具體行政行為的合理性或適度

12、性，筆者以為理應(yīng)成為人民法院的司法審查對象。一方面現(xiàn)行行政訴訟法第五十四條第四款規(guī)定：人民法院對“行政處罰顯失公正的可以判決變更”，形式上賦予了人民法院有限的司法變更權(quán)，而實(shí)質(zhì)上已經(jīng)涉及到具體行政行為的合理性或適度性審查問題。只不過這里“具體行政行為”的范圍非常有限，僅指“行政處罰顯失公正”而已；另一方面現(xiàn)行行政訴訟法又對人民法院擁有的“司法變更權(quán)”限制過窄，以至于對行政處罰以外的違法的具體行政行為，法院只能作出撤銷或部分撤銷，要求被告重新作出具體行政行為的判決。盡管司法解釋中對此作了限縮性的規(guī)定，司法實(shí)踐中仍常常出現(xiàn)這樣的情況：被告行政機(jī)關(guān)重新作出的具體行政行為與原具體行政行為完全或基本相同

13、，導(dǎo)致惡性的循環(huán)訴訟，從而大大影響了人民法院司法裁判的權(quán)威性和社會(huì)主體對法律的信任感。所以有必要對人民法院的司法變更權(quán)進(jìn)行適度的擴(kuò)張。明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性、合理性或適度性進(jìn)行審查。”其次，如果說現(xiàn)行政訴訟法的基本原則部分真正體現(xiàn)了行政訴訟活動(dòng)特點(diǎn)的條款太少的話 ，那么它所體現(xiàn)的三大訴訟均應(yīng)遵循的所謂訴訟活動(dòng)的“一般原則”又太多了。眾所周知，行政訴訟只不過是三大訴訟活動(dòng)之一，它理應(yīng)遵循訴訟活動(dòng)的基本原則。尤其是行政訴訟與民事訴訟關(guān)系甚為密切，許多國家的行政訴訟是從民事訴訟中分離出來的。我國在行政訴訟法出臺(tái)之前，行政訴訟活動(dòng)完全適用民事訴訟法的規(guī)定予以處理。因此

14、民事訴訟法的大部分基本原則適用于行政訴訟已是不爭的事實(shí)和自明的前提。從某種意義上甚至可以說民訴法是三大訴訟的一般法。對此，最高人民法院的司法解釋也明確規(guī)定，人民法院審理行政案件，行政訴訟法沒有規(guī)定的可參照適用民事訴訟法的規(guī)定。如果說在行政訴訟法起草的當(dāng)初，考慮到我國法制建設(shè)赴較晚、公民的法律意識(shí)淡薄、司法人員的素質(zhì)不高。把與民訴法完全相同的的原則也規(guī)定在行政訴訟法中仍有積極意義的話，那么在法治建設(shè)迅猛推進(jìn)、公民法律意識(shí)不斷提高、司法人員素質(zhì)大為加強(qiáng)的今天回頭再來審視現(xiàn)行行政訴訟法中那些“似曾相識(shí)”的基本原則，就顯得既純屬多余，又導(dǎo)致立法重復(fù)，從而有損法律體系的和諧統(tǒng)一性。似乎應(yīng)考慮將其刪去。比

15、如第四條：“人民法院審理行政案件，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！睂@一適用法律的基本原則，稍具法律常識(shí)的人就能脫口而出。而且行政案件的審理，不僅要以事實(shí)為根據(jù)，更多的時(shí)候還要以規(guī)范性法律文件為根據(jù)。即是說行政訴訟不僅僅是事實(shí)審，更是法律審，單純說“以事實(shí)為根據(jù)”也不符合行政訴訟的實(shí)際情況；第六條“人民法院審理行政案件，依法實(shí)行合議、回避、公開審判和兩審終審制度。”且不說這些在訴訟的不同階段上起指導(dǎo)作用的規(guī)則，能否成為行政訴訟法的基本原則本身值得討論，單從民事訴訟法對此已作出了明確的規(guī)定，刑事訴訟法修改時(shí)也只規(guī)定了兩審終審制度這兩點(diǎn)來看，完全有理由取消它或者也只規(guī)定兩審終審制度；再如第八條“使用

16、本民族語言、文字進(jìn)行訴訟”和第十條“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟進(jìn)行監(jiān)督”，不僅憲法上有相應(yīng)的規(guī)定，如憲法規(guī)定了各民族一律平等，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)等，民訴法對這兩條更是作出了明確的規(guī)定，而且在公民的法制觀念、法律意識(shí)大為提高的今天，這些幾乎成了一般社會(huì)主體的共識(shí)，所以在未來的行政訴訟法中不再加以規(guī)定，也似無不可。再次，考慮到行政訴訟法自身的特點(diǎn)，現(xiàn)行行政訴訟法中另外幾條看似與民訴法相同的“基本原則”，不僅應(yīng)予保留，有的還應(yīng)重新整合與完善。比如，由于行政訴訟審理對象的特殊性，第三條“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”的原則對行政訴訟來說就至關(guān)重要，理應(yīng)成為行政訴

17、訟首要原則而予以保留。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中出現(xiàn)的行政訴訟超期審理、訴訟結(jié)案率低以及訴訟時(shí)間過長等不正?，F(xiàn)象，多半與行政機(jī)關(guān)“顯性”或“隱性”的干涉有關(guān)。當(dāng)然行政審判受到的外界干擾不僅來自行政機(jī)關(guān)，有的也來自人大或其他機(jī)關(guān)，因此應(yīng)將第三條的后半部分修改為“不受機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人的干涉”；再如，由于在行政實(shí)體法律關(guān)系中，依法行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)與其管理的對象公民、法人或其它組織之間事實(shí)上形成了管理與被管理的非平等關(guān)系，所以要能真正保護(hù)公民、法人或其它組織的合法權(quán)益，在訴訟中賦予雙方平等的法律地位即平等的訴訟權(quán)利與義務(wù)就顯得尤為重要。因此現(xiàn)行行政訴訟法第七條“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等”不僅應(yīng)予保留

18、，而且應(yīng)與第九條“當(dāng)事人在行政訴訟中有權(quán)進(jìn)行辯論”合二為一。因?yàn)殡p方當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論是其法律地位平等的鮮明體現(xiàn)，這本身就是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，如果再加上前述的“行政機(jī)關(guān)為當(dāng)然被告”、“被告負(fù)舉證責(zé)任”等原則，庶幾有望在行政訴訟中真正實(shí)現(xiàn)雙方法律地位的平等。四、要不要將調(diào)解規(guī)定為行政訴訟的基本原則？這在不少研究行政訴訟法的學(xué)者看來，似乎已不是問題。因?yàn)閺男姓V訟法頒布實(shí)施至今，對其中第五十條規(guī)定的行政訴訟不適用調(diào)解的質(zhì)疑聲持續(xù)不段，呼吁、主張行政訴訟應(yīng)確立調(diào)解原則的言論、文章連篇累牘，而且法學(xué)界和實(shí)務(wù)界從來也沒有象在這個(gè)問題上如此驚人的默契與一致。筆者贊同確立調(diào)解原則的部分理由。理論上說行政訴

19、訟確立調(diào)解原則的最大障礙是行政主體對其行政職權(quán)的行使不享有處分權(quán)，但正如不少學(xué)者指出的行政主體的行政行為本來就有羈束性行政行為和自由裁量行政行為之分，對于后者行政主體完全享有處分權(quán)；從司法實(shí)踐看，我國不少的行政案件都是通過庭外所謂的“協(xié)調(diào)處理”來解決的，與其羞羞答答、暗渡陳倉地庭外調(diào)解，實(shí)在不如明文規(guī)定、正大光明地進(jìn)行行政訴訟調(diào)解。但凡事過猶不及。完全將調(diào)解確立為行政訴訟的基本原則，筆者不免有些許隱隱的擔(dān)憂。一方面以德國和日本為代表的大陸法系的行政訴訟制度，行政訴訟不得調(diào)解（和解）仍然是原則，只不過同時(shí)也承認(rèn)例外情形而已，4表現(xiàn)出對調(diào)解的謹(jǐn)慎適用；另一方面從我國既往的行政審判實(shí)踐來看，在現(xiàn)行法明文規(guī)定不得調(diào)解的情況下，尚且有大量的行政案件是通過庭外所謂的“協(xié)調(diào)處理”來解決的，其中不乏“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”等