1、 從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu) 摘要市民社會與政治國家的分野是公、私法劃分理論基礎(chǔ)，也是處理憲法和民法關(guān)系的主要依據(jù)。公、私法劃分的實質(zhì)在于它劃定了一個政治國家不能插手的市民社會領(lǐng)域，從而為市民社會構(gòu)筑了一道防御外來侵犯的堅固屏障。憲法與民法的關(guān)系不是“母子”關(guān)系。民法不是憲法的實施細則。民法應(yīng)當(dāng)有自己的權(quán)利體系和確立原則。民法和憲法分別是調(diào)整私法領(lǐng)域和公法領(lǐng)域的基本法律制度。關(guān)鍵詞市民社會公法與私法民法與憲法權(quán)力制約權(quán)利本位憲法與民法作為一國法律體系中最為重要的兩個法律部門，既有非常密切的聯(lián)系，同時在調(diào)整對象、調(diào)整方法和調(diào)整理念上都有非常明顯的差異。如何厘清兩者

2、之間的關(guān)系，淡化民事立法中的“政治化”傾向，對未來我國民法典的制定具有十分重要的意義。本文試以市民社會理論為基礎(chǔ)，以民法和憲法分屬于不同的法律體系為切入點，對民法與憲法之間的關(guān)系進行冷靜的審視，并對我國民法典的構(gòu)建提出一些自己的觀點和看法。以期對我國民法典的制定能有所裨益。一、民法與憲法關(guān)系的基礎(chǔ)市民社會與政治國家的分野（一）市民社會的含義及對憲法和民法的影響。無論是憲法制度的產(chǎn)生還是民法制度的完善，都與市民社會概念有非常密切的聯(lián)系。市民社會概念有古代與近現(xiàn)代之分。在古代最早使用這一概念的是古羅馬哲學(xué)家亞里士多德。在亞氏那里，市民社會指“自由和平等的公民在一個合法界定的法律體系之下結(jié)成的倫理政

3、治共同體?！保?）近代市民社會觀念的產(chǎn)生則源于政治自由主義的發(fā)現(xiàn)和市場經(jīng)濟的弘揚。主要表示的是以財產(chǎn)關(guān)系為核心的社會關(guān)系，即從物質(zhì)生產(chǎn)和個人交往中產(chǎn)生和發(fā)展起來的一切社會關(guān)系和組織。自由主義思想家的主要關(guān)注點是如何將國家權(quán)力限定在一定范圍內(nèi)。英國經(jīng)濟學(xué)家和倫理學(xué)家大衛(wèi)？休謨認為，人類的個體有不如動物的天然弱點和缺陷，因而只有借助于社會才能生存和發(fā)展。為了補救人類天性中的自私和貪欲的缺陷，人類社會締結(jié)了穩(wěn)定財物占有、互相約束、互相克制的協(xié)議，并認為市民社會和市場經(jīng)濟的生存和發(fā)展完全依賴于以上協(xié)議的嚴格遵守。亞當(dāng)?斯密的最大貢獻在于確立了市民社會與國家的分離原則，提出市民社會有一種區(qū)別于政治、宗教

4、和國家的經(jīng)濟生命。這種強調(diào)經(jīng)濟規(guī)律不受國家干預(yù)進而認為市民社會擁有區(qū)別于政治國家的經(jīng)濟內(nèi)容的觀點，打破了國家權(quán)力無所不為的政治專制思想，為使經(jīng)濟社會和人類自身獲得政治上的解放提供了學(xué)理上的引導(dǎo)。此后對市民社會概念作出里程碑式論述的是黑格爾，他認為，市民社會是社會的商業(yè)部分，是市場得以運作以及其成員得以保護所必須的制度和機構(gòu)。黑格爾的市民社會體系有三部分組成：需求的體系市場經(jīng)濟、多元的體系自愿組織（同業(yè)工會）、司法的體系警察和司法機構(gòu)。市民社會有三個基本特征：第一，它是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。第二，它構(gòu)成個人權(quán)利，特別是個人財產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)。第三，它是由許多自主的經(jīng)濟單位或商業(yè)公司共

5、同構(gòu)成的集合體，這些經(jīng)濟單位或公司的行為獨立于國家之外，且互相競爭。（2）除此之外，市民社會還以政治權(quán)力和民事權(quán)利的完全分離，承認民法律制度屬于市民社會的重要組成部分等為主要內(nèi)容。強調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，充分尊重個人的自由意志，以實現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。資產(chǎn)階級啟蒙學(xué)者關(guān)于市民社會的思想觀念，對于推動資本主義制度的構(gòu)建、自由經(jīng)濟的張揚，現(xiàn)代意識的形成和現(xiàn)代法律體系的構(gòu)建發(fā)揮了重大作用。在市民社會中，人們不僅有追求私利的自由，而且有追求私利的可能。市民社會的市場規(guī)定性還決定了市民社會中的一切有價值性的商品都可以通過契約并依據(jù)契約規(guī)則進行讓渡和交

6、換。這種市民社會觀念直接催生了公私法劃分的完善。民法觀念的發(fā)達和民法制度的完善對市民社會的發(fā)展和定型化發(fā)揮發(fā)揮了重大作用，作為私法重要內(nèi)容的民法律制度已成為現(xiàn)代市民社會賴以正常運轉(zhuǎn)的重要組成部分。（二）市民社會與政治國家的分野是現(xiàn)代憲法的產(chǎn)生基礎(chǔ)，憲法制度的核心是以權(quán)利制約權(quán)力。市民社會作為一種思想觀念和社會制度結(jié)構(gòu)，就其產(chǎn)生和嬗變歷史來看，它與民法律制度、私法理念和權(quán)利觀念有著極其深厚的理論淵源。在前資本主義時期，市民社會與政治國家之間具有高度的同一性，二者之間沒有明確的界限，政治國家就是市民社會，市民社會就是政治國家。隨著近代工商業(yè)的發(fā)展，市民社會構(gòu)成要素逐漸獲得獨立存在和發(fā)展的意義，市民

7、社會開始同政治國家相分離。而市民社會與政治國家的分野直接導(dǎo)致了憲法制度的產(chǎn)生和憲政理念的出現(xiàn)。按照洛克的觀點，人類最初生活的處于自然狀態(tài)的社會是一種完美無缺的社會，其間的人都是有理性的人；他們與生俱有生命、自由和財產(chǎn)三大權(quán)利，其中財產(chǎn)權(quán)最為根本。但自然狀態(tài)依舊存在缺陷：一是缺少一種確定的、眾所周知的法律；二是缺少一個按照既定法律來裁判一切爭端的公允的裁判者；三是缺少權(quán)力來支持正確的判決。為了克服上述缺陷，人們互相協(xié)議，自愿將一部分自然權(quán)利賦予國家。也就是說，“自然狀態(tài)或自然社會由于有著自身不可克服的種種弊端”，因此“必然要過渡到市民社會或政治社會，而這種過渡是通過處于自然狀態(tài)中的人們訂立社會契

8、約的方式讓渡自己的部分或全部權(quán)利給國家以換得后者的保護而完成的。”（3）但人們通過社會契約賦予國家的并不是全部自然權(quán)利，而只是其中的一部分，因此國家的權(quán)力不是絕對的，而是有限的，從而推導(dǎo)出“市民社會高于或外于國家”結(jié)論。認為是市民社會決定了國家，而不是國家決定了市民社會。國家對于市民社會而言，只具有工具性的作用，是手段而非目的，“政府除了保護財產(chǎn)之外，沒有其他目的?！保?）作為公共權(quán)力的主要特點之一是它總是在尋找機遇擴大對自治的影響，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！保?）權(quán)力濫用和腐化的直接對象就是公民的權(quán)利和自由。如果權(quán)利不能制約權(quán)力，國家機關(guān)權(quán)力的行使就會超越憲法

9、設(shè)定的界限和軌道，權(quán)力就可能被個人的私欲或小集團的私利所支配。因而為了權(quán)利和自由，就必須“以權(quán)利制約權(quán)力”。正是權(quán)利制約權(quán)力的內(nèi)在需要才產(chǎn)生了對憲法的需求。為了實現(xiàn)以權(quán)利制約權(quán)力，主要通過兩種方式：一是建立有限政府，憲法本身就產(chǎn)生于對有限政府的信仰。路易斯?亨金認為，憲政“意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民同意的目的，而這一切又受制于法治?！保?）政府有限的基本要求是政府權(quán)力來自于人民的授予；政府權(quán)力的實現(xiàn)須最終得到人民的同意，政府要直接或間接向人民負責(zé)；政府權(quán)力的直接依據(jù)是憲法或法律，政府擁有權(quán)力的范圍和實現(xiàn)權(quán)力的手段都由憲法或法律明文規(guī)定，權(quán)力行使遵循“越權(quán)無

10、效”的原則；劃定不同國家機關(guān)的權(quán)力界限，并使其相互之間保持一定的制約關(guān)系。（7）二是確立自治為市民社會正常秩序建立和發(fā)展的基礎(chǔ)。自治以自治共同體內(nèi)個人權(quán)利的實現(xiàn)為取向，以互助為其運行規(guī)則，互助不僅能夠滿足共同體成員之間的同質(zhì)性，而且還能滿足共同體成員之間的異質(zhì)性。市民社會自治的正義性來源于自治共同體的多樣性，其對抗公共權(quán)力的正當(dāng)性是通過自身的多樣性以對抗公共權(quán)力的單一性。自治是市民社會的權(quán)力和公共權(quán)力之間力量對比的反映，其重要的條件是均勢的判斷和代價的選擇。人們之所以提出以權(quán)力制約權(quán)力的政治主張，主要是基于人們對人性的懷疑，來源于對人的不完善性的假設(shè)。人性本是一個純粹的倫理學(xué)范疇，但對人性的預(yù)

11、設(shè)構(gòu)成了所有時代、所有國家根本政治制度的出發(fā)點。任何制度都是針對人設(shè)定的，都是建立在一定的人性假定基礎(chǔ)上的。對人性的不同假定可能導(dǎo)致不同的政治路徑。休謨認為，“政治家們已經(jīng)確定了這樣一條準(zhǔn)則，即在設(shè)計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應(yīng)把每個人視為無賴在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的。”（8）經(jīng)驗證明，從最壞處著眼設(shè)計的防范與對策措施往往是最有效的?！叭绻硕际翘焓?，就不需要政府了”。（9）（三）市民社會制度的核心是保護公民（市民）的基本權(quán)利。市民社會觀念從其產(chǎn)生的那一刻起就與民事立法和民法文化發(fā)生了極其密切的聯(lián)系。同時民法律制度在其發(fā)展過程中也不斷吸收市民社會思想

12、中的先進理念作為完善自身制度的思想源泉。古典市民社會觀念產(chǎn)生于古羅馬城邦制國家，其直接結(jié)果是帶來了以民法為主體的古羅馬法律文化和法律制度的繁榮。伴隨文藝復(fù)興而出現(xiàn)的市民社會制度和市民社會觀念的昌盛，則導(dǎo)致了羅馬法的復(fù)興和現(xiàn)代民事法律制度體系的創(chuàng)立。其原因在于，無論是市民社會制度還是民事立法都與商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟有著天然的聯(lián)系，并以商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟作為其存在基礎(chǔ)。正是商品經(jīng)濟的內(nèi)在要求才導(dǎo)致了市民社會的出現(xiàn)和法律調(diào)整的需求。對此馬克思精辟指出：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和，黑格

13、爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，概括為市民社會，而對市民社會的解剖應(yīng)該到政治經(jīng)濟學(xué)中去尋求。”（10）市場經(jīng)濟造就了市民社會的主體，拓展了市民社會的活動空間，塑造了市民社會的自治體制，促進了適合于市民社會的法律理念和制度的形成。不僅如此，商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟還是一種開放性的經(jīng)濟形態(tài)，它所要求的價值觀、平等觀、效益觀、競爭觀既是市民社會思想觀念的主要內(nèi)容，也必然會在民事立法上有所反映。民法在反映市場經(jīng)濟規(guī)律的基礎(chǔ)上，形成了一系列以公平為核心的科學(xué)準(zhǔn)則，如自愿、公平、等價有償、誠實信用、無過失責(zé)任等原則。這些原則不但會在商品交換的領(lǐng)域里發(fā)揮作用，而且勢必影響到社會的政治、經(jīng)濟、文化、道德及意識

14、形態(tài)的各個方面，影響到市民社會的產(chǎn)生和發(fā)展。誠如馬克思所言，平等和自由不僅應(yīng)當(dāng)在以交換價值為基礎(chǔ)的交換中得到尊重，而且交換價值的交換還是一切平等和自由產(chǎn)生的基礎(chǔ)。可見，一定類型的民法不僅作為直接調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系和市民社會關(guān)系的規(guī)范形態(tài)而存在，而且還作為一種文化現(xiàn)象滲透于社會生活的各個領(lǐng)域。民法文化構(gòu)成一定社會文化源流的重要組成都分。傳統(tǒng)民法文化不過是市民社會人本主義思想和“天賦人權(quán)”思想在法律上的表現(xiàn)，是“私權(quán)神圣”原則的體現(xiàn)。二、公法私法區(qū)分與憲法和民法作用的界定（一）公法私法區(qū)分對界定民法和憲法關(guān)系的意義。公私法的劃分雖然肇端于古羅馬，但現(xiàn)代公私法的觀念卻與市民社會觀念密不可分。具體說來，

15、羅馬法雖然對公法、私法作出了劃分，但其發(fā)展集中在私法，“幾乎所有有關(guān)羅馬法的文件都只涉及到私法?！保?1）在法學(xué)研究中，羅馬法學(xué)家們把全部精力都集中在私法學(xué)上，羅馬留給后世的遺產(chǎn)主要是羅馬私法，以至有人認為，“羅馬法學(xué)實質(zhì)上就是羅馬私法學(xué)”（12），而公法在羅馬法中并沒有實在意義。以致于有學(xué)者認為，“公法只是在羅馬法分為公法與私法的范圍內(nèi)才有意義，其自身無實體價值?！保?3）17、18世紀，隨著資本主義的興起和中央集權(quán)統(tǒng)一國家的形成，市民社會（或私人領(lǐng)域）與政治國家（或公共領(lǐng)域）的分離，導(dǎo)致了兩種不同的權(quán)利形態(tài)，一是私權(quán)，一是公權(quán)；并以此作為調(diào)整對象分別形成了大陸法系國家法律制度特有的基本結(jié)構(gòu)

16、和相對獨立的兩大法律部門，即私法和公法。由此可見，公、私法的劃分是建立在社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上的，其著眼點在于為公、私兩域確定不同的法律原則，從而使二域既各自有序又趨于平衡。時至今日，正如梅利曼所說的，公、私法的劃分以及公法、私法概念已經(jīng)“成為基本的、必要的和明確概念了。”美濃部達吉甚至認為，“公法和私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國家法律的基本原則?！保?4）一般認為，公法是指憲法、行政法、刑法等，“私法是公法的對立詞，它是指調(diào)整市民與市民之間關(guān)系的法律，或者是在權(quán)利附著的主體與義務(wù)聯(lián)系的主體均為私的個人的情況下，有關(guān)定義、立法及權(quán)利實現(xiàn)的法律。”（15）公私法劃分在大陸法系國家是

17、對整個法律材料所作的一個根本性的劃分。人們不僅依公私法的劃分來認識宏觀的法律體系和微觀的法律部門；而且自近代以來，法學(xué)家們還從公私法劃分的依據(jù)、邏輯結(jié)構(gòu)及思維模式，強化公私法各自的性質(zhì)和固有邏輯，構(gòu)建出公私法相互區(qū)別的敘述范式和理論原則，并以此為指導(dǎo)重建法律體系，革新法律部門。公私法劃分的實質(zhì)功能在于，它劃定了一個政治國家不能插手的市民社會領(lǐng)域，樹立起了自然權(quán)利的權(quán)威，這實質(zhì)上是為市民社會構(gòu)筑了一道防御外來侵犯的堅固屏障。私法的基本要求是以私法自治作為基本指導(dǎo)思想，盡量排斥國家力量、國家行為對私人活動進行干預(yù)，要求政治權(quán)力不得介入私人領(lǐng)域。公私法劃分對理順憲法與民法的關(guān)系具有重要意義。公、私法

18、的劃分使私法在私人領(lǐng)域的作用在某種程度上相當(dāng)于憲法。在成文憲法沒有產(chǎn)生之前，“私法被譽為真正的憲法”。即使已經(jīng)制定了成文憲法，法國民法典似乎仍是“最為持久和唯一真正的法國憲法”，“法國民法典也確實具有憲法意義；民法典的法律恰恰將政府的職能限制于承認并執(zhí)行私人權(quán)利的法律領(lǐng)域?！保?6）不僅如此，公、私法的劃分特別是私法的內(nèi)容和體系還為憲法內(nèi)容提供了規(guī)范的敘述方式。有人認為，古希臘、羅馬法的產(chǎn)生過程即預(yù)示著未來憲法的某些內(nèi)在因素，因為“古希臘、古羅馬法主要通過氏族內(nèi)部及貴族與平民之間的斗爭而成長起來的，斗爭是圍繞著權(quán)利這個軸心而展開的，由于雙方力量的抗衡和為了避免不必要的犧牲，最終形成的法便具有了

19、妥協(xié)基礎(chǔ)上的平等性和民主性。”隨著公、私法的劃分，私法體系所透露出來的自由、平等及權(quán)利的優(yōu)先性為憲法提供了素材?！傲_馬私法的原則和精神為中世紀后期城市法的完善和近代憲政法的發(fā)展，提供了豐富的營養(yǎng)，諸如憲政法中的自由、平等、人格獨立等原則莫不受到羅馬私法的啟迪?！保?7）（二）憲法的主要功能在于規(guī)范政府行為和保護人民的權(quán)利，且必須以尊重和實現(xiàn)公民權(quán)利自治作為其最高價值目標(biāo)。憲法是規(guī)范政府行為的主要法律制度，“是統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者、掌權(quán)者的權(quán)力和不掌權(quán)者的權(quán)利之間的關(guān)系，是一種契約關(guān)系?！保?8）其主要目的是為了限制政府行為，并最終實現(xiàn)對公民權(quán)利的有效保護。人與人進行交往，形成了人類社會，由此產(chǎn)生了

20、諸多社會公共事務(wù)。只有很好地處理這些社會公共事務(wù)，正常而相對公平的社會秩序才能得以維持。也只有在這種秩序下，每個人的人權(quán)才能夠得以保障。而處理這些社會公共事務(wù)的權(quán)力，可以將其稱之為“社會公共權(quán)力”或者“公權(quán)力”，以與個人所擁有的“私權(quán)利”相對應(yīng)。基于人性的弱點及公權(quán)力的特性，決定了私權(quán)主體需要對公權(quán)力的行使進行必要和有效的監(jiān)督，只有這樣，才能達到國家權(quán)力賴以存在和得以正常運行的目的。作為人類文明的結(jié)晶，人們發(fā)明了以法的形式去監(jiān)督和控制國家權(quán)力及其行使者。人們把這種法稱之為“憲法”。人們運用憲法從以下三個基本的方面去監(jiān)督和控制國家權(quán)力：一是規(guī)定國家權(quán)力的范圍；二是將國家權(quán)力的行使進行適當(dāng)?shù)姆指罨?/p>

21、者分離；三是對公民的權(quán)利進行確認和保護。雖然憲法有諸項價值，但保障人民的基本權(quán)利無疑是憲政的終極價值，憲政在根本上是一種人權(quán)保障制度。憲法通常規(guī)定了一系列公民權(quán)利的目錄或者清單，而判斷或者衡量國家權(quán)力行使是否到位的標(biāo)準(zhǔn)，即是憲法規(guī)定的公民權(quán)利有無真正實現(xiàn)。雖然私法和公法都對公民權(quán)利提供保護，但私法是對公民權(quán)利的直接保障，而公法對公民權(quán)利的保障具有間接性它是通過對權(quán)力的限制、制約來實現(xiàn)的。公民無論是集體行使這些公民權(quán)利，還是單個地行使這些公民權(quán)利，都是對國家權(quán)力的一種有效制約。在美國憲法中，其第一條修正案即規(guī)定：“聯(lián)邦議會不得制定法律規(guī)定宗教國立，禁止宗教信仰自由，亦不得剝奪言論出版自由，人民和

22、平集會以及為救濟疾苦而向政府請愿的權(quán)利?！边@一修正案體現(xiàn)出來的原則和思路則是：在國家與人民的關(guān)系中，人民是第一位的；而在人民之中，個人是第一位的。換言之，國家必須服從憲法，而憲法之所以高于國家，則因為它保障公民的基本權(quán)利。通過憲法控制國家權(quán)力的基本價值，即是在控制的前提下，通過宣示一套正式的、規(guī)范的行為模式，為公民的行為提供了一種權(quán)威的指引；通過保障和規(guī)范國家權(quán)力的有效運行，去保障人權(quán)的實現(xiàn)。因此，正是在這個意義上，馬克思說，憲法是一部人權(quán)保障書；列寧說，憲法是一張寫著人民權(quán)利的紙。從另一方面言之，國家作為政權(quán)的組織者和社會經(jīng)濟活動的參與者，不可避免地會對社會經(jīng)濟關(guān)系進行干預(yù)。各國民法典中強調(diào)

23、的個人私有財產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由，強調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權(quán)利的侵犯。即“在私法范圍內(nèi)，政府的唯一作用就是承認私權(quán)并保障私權(quán)之實現(xiàn)，所以應(yīng)在國家的社會生活和經(jīng)濟生活中竭力排除政府參與?！保?9）（三）經(jīng)濟內(nèi)容不是各國憲法的應(yīng)有內(nèi)容。雖然憲法的主要內(nèi)容是規(guī)范政府行為，偏重于國家的政治生活安排。但這并不是說憲法中不能有關(guān)于經(jīng)濟內(nèi)容的規(guī)定。作為屬于公法范疇的憲法，它要調(diào)整兩種法律關(guān)系，一是國家機關(guān)與國家機關(guān)之間的關(guān)系，另一則是國家與公民之間的關(guān)系。后者主要是以確認公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來的。但各國憲法中通常并不涉及具體財產(chǎn)制度的內(nèi)容，而是側(cè)重于從權(quán)利維護的角度對公民

24、的權(quán)利進行宣誓和保護。就其具體操作來看，憲法對公民經(jīng)濟權(quán)利的確認和保護主要是通過確認“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”和賦予公民某些帶有政治性的經(jīng)濟權(quán)利的方式而實現(xiàn)的。將“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”作為一個完整的原則提出來始于1789年的法國大革命時期。在此之前，美國獨立宣言將人權(quán)概括為“生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”，其中并無財權(quán)的內(nèi)容。1789年法國大革命時發(fā)布的人權(quán)和公民權(quán)宣言，加進了財產(chǎn)權(quán)，把人權(quán)概括為“自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫”。其第17條規(guī)定：“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利”。其后許多國家的憲法中都把“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”作為一項基本內(nèi)容。典型的如1946年11月3日頒布的日本國憲法第29條規(guī)

25、定：財產(chǎn)權(quán)不得侵犯；財產(chǎn)權(quán)之內(nèi)容應(yīng)由法律規(guī)定，以期適合于公共之福祉；私有財產(chǎn)只有在獲得正當(dāng)補償?shù)那疤嵯虏诺靡允諝w國家。1947年通過的德意志聯(lián)邦共和國基本法第14條（1）規(guī)定：“財產(chǎn)和繼承權(quán)利應(yīng)得到保障。其內(nèi)容與限制應(yīng)被法律所規(guī)定?！?987年韓國制定的憲法第23條（1）規(guī)定：“全體國民的財產(chǎn)權(quán)應(yīng)予保障。其財產(chǎn)內(nèi)容和范圍由法律規(guī)定之?！背酥?，荷蘭、比利時、委內(nèi)瑞拉、玻利維亞、埃及、菲律賓、西班牙、秘魯?shù)葒乙捕家?guī)定私有財產(chǎn)不可侵犯。但并非任何國家的憲法中都有關(guān)于私有財產(chǎn)的規(guī)定，典型的如1776年的美國獨立宣言和1787的美利堅合眾國憲法中都沒有涉及到關(guān)于私有財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，而僅在1791年的

26、憲法修正案，即著名的人權(quán)法案的第5條中才規(guī)定了“在任何刑事案件中不得強迫任何人自證其罪，未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)”。由此可見，憲法對公民權(quán)利規(guī)定的目的是為了防止政府非法侵奪公民的權(quán)利，主要關(guān)注的是公民的政治權(quán)力。憲法中所確立的包括經(jīng)濟權(quán)利在內(nèi)的公民的基本權(quán)利，實質(zhì)上是屬于公權(quán)范疇，在理論上，規(guī)定這些基本權(quán)利的目的是為了對抗國家，而不是為了對抗其他私法上的主體。與保護私有財產(chǎn)相對應(yīng)的另一項憲法內(nèi)容是賦予公民廣泛的帶有政治性的社會和經(jīng)濟權(quán)利。在素有世界憲法之稱的世界人權(quán)宣言中曾規(guī)定“人人有權(quán)工作、自由選擇職業(yè)、享受公正和合適的工作條件并享受免于失業(yè)的保障。”它還宣稱“人人有

27、同工同酬的權(quán)利”，“人人有為維護其利益而組織和參加工會的權(quán)利”，“每一個工作的人，有權(quán)享受公正和合適的報酬，保證使他本人和家屬有一個符合人的尊嚴的生活條件，必要時并輔以其他方式的社會保障”的權(quán)利。更廣的意義上，該宣言還賦予每個人一項“享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準(zhǔn)，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務(wù)；在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權(quán)享受保障”的權(quán)利。該宣言還規(guī)定了“受教育權(quán)”和“社會保障權(quán)”等。世界人權(quán)宣言所規(guī)定的這些權(quán)利與其說是對公民權(quán)利的享有創(chuàng)設(shè)了更為廣闊的空間，毋寧說是對各國人權(quán)保障的一種倡導(dǎo)，帶有更多的政治意義。因

28、此在對世界人權(quán)宣言的理解上，有些國家把它視為權(quán)利，有些國家則把它僅僅視為一種宣誓。具體說來，有些國家的憲法采納了人權(quán)宣言所創(chuàng)設(shè)的社會和經(jīng)濟權(quán)利，并保障公民享有廣泛的社會權(quán)利。比如羅馬尼亞憲法中規(guī)定了休息權(quán)、工作權(quán)、同工同酬權(quán)，以及勞工保護和勞工安全的措施。敘利亞憲法宣布：“國家承諾給所有的公民提供工作”。挪威憲法第110條規(guī)定國家有責(zé)任“創(chuàng)造條件使得每個有勞動能力人都能通過工作維持其生活?！北＜永麃啈椃ㄒ?guī)定了休假權(quán)、工作權(quán)、勞動安全權(quán)、社會保障權(quán)和免費醫(yī)療權(quán)。匈牙利憲法宣稱：“任何生活在匈牙利共和國領(lǐng)土內(nèi)的人民都有獲得最高水準(zhǔn)的身體健康的權(quán)利?！彼€規(guī)定：“任何勞動者都有權(quán)獲得與其工作的數(shù)量和

29、質(zhì)量相當(dāng)?shù)膱蟪辍！泵佤攽椃ǖ?4條宣告：“勞動者有權(quán)獲得公平和充足的報酬，該報酬能夠維持他和他的家庭過良好的物質(zhì)和精神生活?！钡硗庖恍﹪业膽椃ㄖ袆t根本沒有規(guī)定這些權(quán)利。有些國家的憲法中雖然承認了這些權(quán)利，但在某種程度上只是將它們看作是一個目標(biāo)而非權(quán)利。比如說瑞士憲法第41條認為“聯(lián)邦和州努力確?！边@些權(quán)利，包括社會保障權(quán)、必要醫(yī)療保護權(quán)等。印度憲法第四章，第39條確認了一系列的民事和政治權(quán)利，但同時提出政府應(yīng)該“指引其政策以確?！边@些特定權(quán)利的實現(xiàn)。愛爾蘭、尼日利亞和巴布亞新幾內(nèi)亞也采取了這樣的策略。由此可見經(jīng)濟內(nèi)容并非憲法的應(yīng)有內(nèi)容，即或憲法中對公民的經(jīng)濟權(quán)利、民事權(quán)利作為規(guī)定，這些規(guī)定

30、也僅僅帶有原則性和宣誓性，是作為政治權(quán)力的存在基礎(chǔ)來看待的，并非是為了確立和界定一種純粹的財產(chǎn)關(guān)系，也不能形成實質(zhì)意義上的民事權(quán)利。（四）民法應(yīng)當(dāng)是以權(quán)利為中心的調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法。按照人們慣常的理解，民法是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。物質(zhì)資料的生產(chǎn)是人類最基本的實踐活動，在自然經(jīng)濟狀態(tài)下，人們進行自給自足的生活，沒有交易，因此也就沒有法律存在的必要。當(dāng)人類社會的經(jīng)濟形態(tài)發(fā)展到商品經(jīng)濟時，剩余產(chǎn)品的出現(xiàn)使交易成為必要，每一個人都必須依賴其他人而存在。隨著分工的發(fā)展和財富的不斷積累，財產(chǎn)觀念、占有意識和主體權(quán)利開始出現(xiàn)。原來的習(xí)俗已不能滿足不斷發(fā)展的社會關(guān)系的需要，社會規(guī)則必須經(jīng)過一個理性化

31、的過程。行為理性化的一個重要的要求是用利害關(guān)系規(guī)則去取代約定俗成的習(xí)俗。重復(fù)的經(jīng)濟活動所形成的共同規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。馬克思認為，對于法的關(guān)系既不能從它本身來理解，也不能從人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它根植于物質(zhì)的生活條件，“社會不是以法律為基礎(chǔ)的。那是法學(xué)家們的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行?！保?0）在古代希臘與羅馬法時期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和城邦之建立，在一定之地域范圍內(nèi)，孕育了市民社會的雛形。羅馬法作為商品生產(chǎn)社會的第一部世界性法律，確定了簡單商品所有者的一切本質(zhì)的法律關(guān)系。

32、但此時并未形成真正的近代民法意義上的市民社會，沒有形成每個人都為獨立個體的社會關(guān)系狀態(tài)。在后來的封建社會，每個人都依附于另外一種力量而存在，并不存在獨立、平等的主體，同樣也不可能產(chǎn)生平等市民社會的社會關(guān)系形態(tài)。隨著資本主義生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生，人類進入了以契約社會為代表的近代市民社會。市民社會中的最主要法律觀念是權(quán)利優(yōu)先，“在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系中，權(quán)利本位的法律精神意味著：公民的權(quán)利是國家權(quán)力的源泉，也是國家權(quán)力配置和運作的目的和界限，即國家權(quán)力的配置和運作，只有為了保障主體權(quán)利的實現(xiàn)，協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突，制止權(quán)利之間的相互侵犯，維護和促進權(quán)利平衡，才是合法的和正當(dāng)?shù)??！保?1）而對權(quán)利的渴望和對權(quán)利

33、保護的渴求，是人的最基本的倫理要求，因此從某種意義上說，尊重人的權(quán)利就是尊重人的倫理選擇，就是尊重人本身。作為權(quán)利法學(xué)，權(quán)利是整個民法體系的核心，民法體系的許多組成部分都由權(quán)利派生出來、并受權(quán)利的決定和影響，權(quán)利在民法體系中起關(guān)鍵性和主導(dǎo)性作用。在對法律進行解釋時，權(quán)利又是賴以憑借的準(zhǔn)繩。并且分工和交換愈發(fā)達，主體的這種相對獨立性就愈重要，對個人利益和個人意志加以法律調(diào)整的法律要求就愈強烈，權(quán)利在民法體系中的地位和作用就愈顯著。民法的權(quán)利法特質(zhì)既是對個人權(quán)利與意志的承認與尊重，也是促進社會經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在因素。法律只有對這種個人追求利益的合法性進行必要程度的確認，才能充分調(diào)動起民事主體的積極性和

34、主動性，才可以促進社會經(jīng)濟的全面發(fā)展。對公民權(quán)利的集中授予和保護，一般是通過民法的法典化來實現(xiàn)的，因為“民法一旦法典化，便構(gòu)成一種相對穩(wěn)定、安全、封閉的系統(tǒng)，故謂之鐵籠。在鐵籠內(nèi)部，人們的行為受著預(yù)知的、協(xié)和的系統(tǒng)化的規(guī)則調(diào)整，因而其行為是相對自由的。民法典還具有市民社會監(jiān)督者的作用，它用鐵一般的法律防御著政府對私生活的不適當(dāng)干涉。因而，人們追求私權(quán)是相對安全的?！保?2）三、民法與憲法關(guān)系的實質(zhì)民法和憲法分別是調(diào)整經(jīng)濟生活和政治生活的基本法（一）憲法與民法的關(guān)系不是“母子”關(guān)系，民法不是憲法的實施細則。按照一般理解，憲法與普通法律的關(guān)系是“母子”關(guān)系，即憲法是“母法”、憲法以外的其他法律是“

35、子法”。就立法層面而言，憲法以外的任何法律都應(yīng)當(dāng)而且只能根據(jù)憲法的原則和規(guī)定來制定，否則就會因為違憲而被宣告無效。這種觀點在實踐中是極其有害的，在理論上也是站不住腳的。按照學(xué)界的通說，憲法屬于公法范疇，而民法則屬于私法范疇。公法和私法作為兩類不同性質(zhì)的法律制度，兩者在法律地位和效力是平等的，既無高下優(yōu)劣之分，也不應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)率和被統(tǒng)率之分。因此，正確的說法應(yīng)當(dāng)是：憲法是公法的基本法，而民法則是私法的基本法。相反，如果堅持憲法是“母法”的觀念即憲法既為公法提供立法依據(jù)，也為私法提供立法依據(jù)，不但會導(dǎo)致公法與私法的混淆、抹殺了公域與私域的界限，導(dǎo)致了憲法與其他部門法的功能重疊，也模糊了憲法本身所固有的

36、屬性。不僅如此，“母法”觀念也不利于憲法的穩(wěn)定?！澳阜ā庇^念的核心在于，所有法律都必須依據(jù)憲法制定。強調(diào)所有法律的制定都必須依據(jù)憲法，這勢必使內(nèi)容的完備性成為憲法的重要目標(biāo)，任何社會的具體發(fā)展變化都直接要求對憲法進行修改。其結(jié)果是憲法不得不被動地適應(yīng)社會的發(fā)展變化社會稍有變化即要求修憲。而為減輕社會發(fā)展帶來的修憲壓力，保持憲法的形式穩(wěn)定，制憲者總是力圖在憲法中對未來進行預(yù)測并作出相應(yīng)的規(guī)定，而這在事實上又是不可能的。從根本上說憲法應(yīng)當(dāng)是一個與人權(quán)保障、權(quán)力制約等價值密切相聯(lián)的概念。而“母法”卻是一個中性詞，并不包含這些價值內(nèi)容。憲法價值的缺失，必然意味著其人權(quán)保障與權(quán)力制約功能的喪失。（23）

37、事實上，就其產(chǎn)生來源來看，法律可以分為兩種：一種是以憲法為依據(jù)制定的法律，另一種是雖然沒有憲法上的依據(jù)但卻不違反憲法的法律?，F(xiàn)代社會是不斷發(fā)展的，作為調(diào)整社會關(guān)系的法律也是不斷發(fā)展的，特別是現(xiàn)代社會日漸復(fù)雜、多樣化，法律的種類也會不斷增加，內(nèi)容不斷更新。如果要求所有普通法律都必須有憲法上的依據(jù)，則憲法必然也會不斷修改、更新才能與此相適應(yīng)。而允許第二種意義上普通法律的存在，在憲法與社會發(fā)展之間隔離出一個具有彈性的空間，可以消解憲法與社會現(xiàn)實的沖突。因此并不是所有的社會關(guān)系都必須體現(xiàn)于憲法之中，也并不是所有的普通法律都必須有憲法上的依據(jù)。憲法立足于現(xiàn)實或已經(jīng)存在的東西，對未來則保持謹慎的態(tài)度，只要

38、某種社會關(guān)系還沒有出現(xiàn)，就不必考慮在憲法中作出規(guī)定。要把憲法完全視為一部凌駕于普通公法與私法之上的囊括一切的法律，實際上等于抹殺了憲法的基本特點以及憲政與法治的區(qū)別。值得注意的是，幾乎所有的憲政國家都承認憲法的公法特征，并把憲法的直接效力限制在政府行為的范圍內(nèi)。當(dāng)然也有學(xué)者對“憲法是公法”的觀念表示了異議，認為憲法既不是私法，也不屬于公法，而應(yīng)當(dāng)是與私法、公法對稱的一個單獨的類型，即根本法?！皬膽椃ㄊ且粐审w系中其他全部法律的立法依據(jù)這個事實或客觀要求來看，憲法實為一國法律體系的縮影，其中不僅微縮著公法的內(nèi)容，也微縮著私法（民法、商法等）的內(nèi)容。”（24）但筆者認為私法和公法已經(jīng)含蓋了所有法

39、律的內(nèi)容，如果承認有超越于這兩種法律之外的其他法律類型，那么就應(yīng)當(dāng)對公私法劃分這一命題本身進行重新審視。進一步言之，就公法和私法的關(guān)系而言，私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)為對公民權(quán)利的保障，而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對政府權(quán)力的制約。公法主要涉及消極自由；而私法主要涉及積極自由。公民的非政治權(quán)利（主要是財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、勞動權(quán)）體系是通過民法而不時通過憲法而加以確立的。有學(xué)者認為，“在沒有憲法之前，私法本身就是憲法，在有憲法以后，私法的基本觀念、基本精神和基本制度成了憲法的基礎(chǔ)和原型，并通過憲法這種根本法的形式得到了升華而被貫徹到其他一切法部門中了?！保?5）從歷史發(fā)展的進程來看，民法不但早于憲法，而且民法所倡導(dǎo)

40、的私法自治原則對憲政制度的生成也產(chǎn)生了不可估量的影響。公法以國家公權(quán)力為支撐，而公權(quán)力較易獲得保障。公、私法劃分的關(guān)鍵在私法，重心也在私法，“私法是公法的基礎(chǔ)”，因此應(yīng)當(dāng)以“私法價值統(tǒng)率公法價值”。相對于民法來說，憲法通常是對既有權(quán)利的肯認，只有民法才有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能。憲法不是個人權(quán)利的來源，而是其結(jié)果。綜上所述，民法和憲法是分別調(diào)整私法領(lǐng)域和公法領(lǐng)域的基本法律制度；憲法的觸角不能延伸到私人領(lǐng)域，憲法不能干涉純粹的私人生活領(lǐng)域。民法相對于憲法而言更具有基礎(chǔ)地位。（二）民法應(yīng)當(dāng)是以自治為核心的最基本的私法規(guī)范的總和，相對于憲法而言它具有更為基礎(chǔ)的地位。民法區(qū)別與憲法的一個最基本表現(xiàn)是在私法領(lǐng)域?qū)?/p>

41、行的是私法自治原則。在西方國家，抽象地說私法自治，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”，是“對通過表達意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認。”（26）法國學(xué)者狄驥認為私法自治就是承認個人在私法領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務(wù)，能為最合理之立法者，在不違背國家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意思，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)范自己與他人之私法關(guān)系。私法自治的邏輯前提是：人之所以能成其為人，其重要的一個標(biāo)志乃在于人能夠獨立的思考，并根據(jù)其思考的結(jié)果決定其行為的選擇。正基于此，每一個人都需要意思自治，只有這樣他才能在決定自己的行為選擇時，表達其充分而真實的想法，并以自己的財產(chǎn)承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任

42、。一個人也只有做到充分的意思自自治，才能充分地發(fā)展其人格，維護其尊嚴。私法自治不但是民法的核心內(nèi)容，而且對憲法制度的發(fā)展也產(chǎn)生了不可估量的影響。民法的主要價值在于通過確立主體平等、民事行為自由和私權(quán)神圣等原則，以肯定公民對私人生活的自治權(quán)，而通過憲法所確立的民主政治的合理價值也恰恰在于肯定公民對社會生活的自治，兩者在基本目標(biāo)上是一致的?？梢哉f，民法是實現(xiàn)民主政治的法律保障，而民主政治則是使民法得到有效實施的前提。只有民主政體才能熔鑄民法的溫床自治的私人生活關(guān)系；民法的發(fā)達又可反過來強他這種民主政體。因此才有學(xué)者認為：“私法自治具有民主的功能”。（27）具體說來，私法自治有助于積淀公民自己為自己

43、的行為決策并負責(zé)的責(zé)任意識；私法自治有助于增強公民的獨立和自主意識，民主所體現(xiàn)出來的對公民個體的深切關(guān)注，在某種程度上是私法自治的邏輯在公法領(lǐng)域的延伸；作為法治的一般要求，私法自治不僅完全排斥政治上的專制與獨裁，而且還提出了對公共權(quán)力進行有效制約的要求。事實上，一些民主制度不僅與私法領(lǐng)域密切相關(guān)，而且還來自于私法領(lǐng)域，正如薩爾瓦多?吉內(nèi)爾所說的，“現(xiàn)今所有民主政治的制度架構(gòu)均源自于一些特定的市民社會，后者是在自由國家和市場經(jīng)濟中發(fā)展起來的?！保?8）不僅如此，私法自治還使公民的自由和權(quán)利得以充分實現(xiàn)。私法自治原則本身就意味著自由與權(quán)利?！八椒ㄗ灾谓o個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決

44、定的可能性?！保?9）因為即使在中世紀早期，歐洲就形成了這樣一種觀念：“統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的關(guān)系本質(zhì)上是契約關(guān)系”，依據(jù)這種觀念“盡管王權(quán)自身有著神圣起源，但特定君主取得王權(quán)的基礎(chǔ)是他與人民的雙方契約?！保?0）而契約精神正是民法的靈魂之所在。從私法自治與民主政治的關(guān)系來看，由于私法關(guān)系由公民自主決定，從而使私法關(guān)系具有多元性、私法自治具有開放性，這最終會導(dǎo)致人們觀念的變化及政治上的開放性，并最終要求政治的民主化。因此私法自治不僅促進了民主的生成，實現(xiàn)著民主政治，而且它本身就是民主進而是憲政的一般要求和重要內(nèi)容。（31）四、民法理念的重構(gòu)與中國民法典的制定（一）建立以市民社會制度為基礎(chǔ)的公、

45、私法二元結(jié)構(gòu)是實現(xiàn)民法基礎(chǔ)法地位的前提條件。我國一直沒有市民社會和政治國家相分離的觀念，長期不承認公私法的劃分，不承認公、私法各有其特定的調(diào)整對象、調(diào)整方法和調(diào)整手段，不承認二者分別是政治國家和市民社會的重要組成部分。由此造成公權(quán)肆意踐踏私權(quán)，個人自由意志經(jīng)常遭致國家權(quán)力的不適當(dāng)干涉。廣而言之，不但是我國，而且在整個社會主義國家，無論是法學(xué)研究還是法律體系均完全排除了公、私法的劃分。史尚寬先生認為，“在社會主義社會，私法幾全部溶解于公法之中?！保?2）其理由是列寧在“十月革命”后制定蘇俄民法典時曾主張“我們不承認任何私法，我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。”（33）前

46、蘇聯(lián)科學(xué)院國家與法研究所所長維克多?m?特西契西茨等認為，“列寧的話被這樣解釋：在社會主義國家中不僅沒有私法，也沒有傳統(tǒng)意義的公法。在以生產(chǎn)資料公有制為基礎(chǔ)的社會條件下，不存在私人利益與公共利益的對抗，社會主義法取消公、私法的劃分，不是因為公法取代了私法，而是因為這種劃分失去了存在的基礎(chǔ)。”（34）換言之，社會主義國家之所以不采用公、私法劃分的方法，是因為社會主義是建立在公有制基礎(chǔ)之上，不存在任何私有制，因此缺乏公、私法劃分的經(jīng)濟基礎(chǔ)。實際上公與私并不是截然對立的兩種根本不相融的經(jīng)濟制度，市場經(jīng)濟本身就既包含有公有經(jīng)濟的因素，也包含有私有經(jīng)濟的因素。而市場經(jīng)濟在我國已得到有效確立，這就從根本上

47、消解了拒絕公、私法劃分的邏輯前提。公、私法的劃分無論對社會主義國家還是對資本主義國家都具有普適性。所謂普適性意味著公、私法的劃分存在某種共通的、中立的價值內(nèi)涵，因此，我們不能簡單地以法的體系的本質(zhì)或法的階級性作為拒絕進行這種劃分的理由。沒有私法觀念就沒有以公平、自由、意思自治為核心的民法制度。因此，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)公私法劃分理念來構(gòu)建民法體系及處理與包括憲法在內(nèi)的公法的關(guān)系。在公權(quán)方面，要確立“越權(quán)無效”原則，這意味著法無明文規(guī)定的權(quán)力不得行使，超越立法目的和法治精神行使的權(quán)力應(yīng)屬無效。在私權(quán)方面，則要確立“法不禁止即自由”的原則，只要法律沒有明文禁止的權(quán)利公民都可以自由行使，而不需法律對權(quán)利進行

48、列舉。（二）確立財產(chǎn)法在民法中的中心地位是實現(xiàn)民法基礎(chǔ)法地位的制度基礎(chǔ)。關(guān)于什么是財產(chǎn)，不同領(lǐng)域的學(xué)者從不同的角度進行了不同的闡釋，“哲學(xué)家一般把財產(chǎn)理解為實現(xiàn)基本價值的工具。”而按照法經(jīng)濟學(xué)的觀點，“財產(chǎn)的法律概念就是一組所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的關(guān)于資源的權(quán)利?！保?5）值得注意的是，在西方國家，財產(chǎn)概念的一個很重要的含義是指公民所享有的排斥政府權(quán)力不正當(dāng)侵害的基本權(quán)利，所以，以憲法的形式明示政府權(quán)力與公民財產(chǎn)的界限，是現(xiàn)代文明社會的重要標(biāo)志，也是政治文明的基本內(nèi)涵。幾乎每一個現(xiàn)代化國家，在進入經(jīng)濟與社會的高速發(fā)展之前，都奠定了這一基本制度，如美國的“權(quán)利法案”、德國的“基本法

49、”及其相關(guān)的憲法審查制度等，都保障了政治國家權(quán)力之下的市民社會的自由空間和公民的基本權(quán)利。作為資本階級啟蒙學(xué)者代表任務(wù)的盧梭不但認為財產(chǎn)、自由和生命是人類生存的三個最基本要素，而且他還認為，“財產(chǎn)權(quán)的確是所有公民權(quán)中最神圣的權(quán)利，它在某些方面，甚至比自由還重要?！保?6）諾貝爾經(jīng)濟學(xué)者獲得者米爾頓?弗里德曼則認為：“財產(chǎn)權(quán)不僅是經(jīng)濟自由之源，它們也是政治自由之根?！保?7）在法律安排上，保護公民依法獲得財產(chǎn)不但是民法的最基本作用之一，而且也是各國民法中的最基本內(nèi)容。對此，孟德斯鳩認為，“政治法使人類獲得自由；民法使人類獲得財產(chǎn)?！保?8）而在西方國家的民法概念中和憲政意義上，確定財產(chǎn)歸屬的所謂財產(chǎn)權(quán)就是指的私有財產(chǎn)權(quán)。而不存在超越私有財產(chǎn)之外的其他的財產(chǎn)權(quán)概念。因為其他的財產(chǎn)權(quán)都是國家暴力的產(chǎn)物，只有私有財產(chǎn)權(quán)才具有合法存