1、 關(guān)于不安抗辯權(quán)的法律思考 摘要：不安抗辯權(quán)，是大陸法系國家現(xiàn)代合同法的重要制度，該制度最初起源于德國民法，對許多國家的合同立法產(chǎn)生了重大的影響。我國年月頒布的中華人民共和國合同法將不安抗辯權(quán)作為一項新的重要的合同履行制度加以確立，目的在于防止合同糾紛、合同欺詐，保護(hù)先履行方的合法權(quán)益。對于不安抗辯權(quán)制度，雖然自上個世紀(jì)九十年代初以來，尤其在合同法頒布以后，理論界和實務(wù)界都給予了極大的關(guān)注，相關(guān)的文章也有近百篇之多,但引言年月，我國頒布了中華人民共和國合同法，從而結(jié)束了我國長期缺乏統(tǒng)一合同法的歷史?？梢哉f，這部合同法借鑒了大陸法系和英美法系國家大量的立法、司法經(jīng)驗以及學(xué)者的學(xué)說理論，在某些方面

2、還有突破性的發(fā)展。然而，在這樣一個繼承、發(fā)展、突破的過程中，如何消化傳統(tǒng)的合同法制度，使世界各國的先進(jìn)經(jīng)驗成功移植到中國的法制建設(shè)中，并能夠接納新理論、新經(jīng)驗，這的確是一個充滿不確定性、需要實踐來充分驗證的復(fù)雜問題。同時，一部法律的孕育和制定，包含著一系列法律制度的創(chuàng)造和更新。任何一項法律制度都不是憑空產(chǎn)生的，它有一定的法學(xué)知識資源和理論背景。不安抗辯權(quán)就是在這部法律中所正式確立的，有著豐富的法學(xué)知識資源和理論背景的一項法律制度，不言自明，也同樣充滿著不確定性，同樣需要實踐來驗證。應(yīng)該說，不安抗辯權(quán)的理論和制度對當(dāng)今世界諸多國家的合同立法及實踐都產(chǎn)生了重大影響。而如今要將其納入我國現(xiàn)行的法律制

3、度體系并使之發(fā)揮預(yù)期的作用，我們就不得不思考這樣一些問題：不安抗辯權(quán)制度到底是什么樣的？它能否在我國現(xiàn)行的合同法律制度框架下找到合適的定位？如何合理的界定其與預(yù)期違約制度的邏輯關(guān)系？現(xiàn)行立法有關(guān)不安抗辯權(quán)的規(guī)定是否完美以及如何在實踐中加以完善？對于這些問題，自上個世紀(jì)九十年代初以來，尤其是新合同法頒布以后，理論界和實務(wù)界的人士都給予了極大的關(guān)注，相關(guān)的文章也有近百篇之多。但是，就筆者閱讀范圍所及，全面系統(tǒng)論述不安抗辯權(quán)制度并對該制度在中國的落實提出具體建議的文章似乎尚不多見。有鑒于此，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)在這個時間，結(jié)合我國合同法實踐和學(xué)者專家的觀點，博采眾長，對不安抗辯權(quán)進(jìn)行一下理論上的檢討與整合

4、有著一定的可行性和必要性。不安抗辯權(quán)的法律界定和立法淵源.不安抗辯權(quán)之法律界定抗辯是一法律專用術(shù)語，它既適用于刑事訴訟中被告人用于否定針對其所進(jìn)行的控告的辯解，也適用民事訴訟中被告對原告訴求的反駁或?qū)υ嬲埱蟮木芙^，或是一種反訴的請求。所謂抗辯權(quán),是指對抗請求權(quán)或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利，也被稱為異議權(quán)。其功能在于通過行使權(quán)利而使對方請求權(quán)消滅，或使效力延期發(fā)生。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是指在符合法定條件的情況下，當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其債務(wù)（合同義務(wù)）的權(quán)利。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)包括同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)三種類型，在性質(zhì)上屬于一時抗辯權(quán)或延遲抗辯

5、權(quán)。不安抗辯權(quán)，又稱為先履行抗辯權(quán)，傳統(tǒng)大陸法將它定義為：“當(dāng)事人一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付。”根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，其是指雙務(wù)合同成立后，根據(jù)合同約定應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的當(dāng)事人在有確切證據(jù)證明對方不能履行合同義務(wù)，或者有不能履行合同義務(wù)之虞時，在對方?jīng)]有對待履行或者提供擔(dān)保之前，暫時中止履行合同義務(wù)的權(quán)利。我國的統(tǒng)一合同法首次正式、全面地引進(jìn)了不安抗辯權(quán)這一合同制度。.不安抗辯權(quán)之立法淵源不安抗辯權(quán)是大陸法上的概念，大陸法系國家的法律都對之加以確認(rèn)。不安抗辯權(quán)真正源于德國法，德國民法典第條規(guī)定:

6、“因雙方契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保之前，得拒絕自己的給付?！倍▏鴮W(xué)說稱之為“不履約的抗辯”,它來自中世紀(jì)羅馬法，是從“約因（consideration）”學(xué)說出發(fā)，認(rèn)為一方的義務(wù)是另一方約因，因此一方不履行合同為另一方不履行提供了法律依據(jù)。法國民法典第條規(guī)定:“如買賣成立，買受人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負(fù)交付標(biāo)的的義務(wù)。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限?！绷硗?，瑞士債務(wù)法、意大利民法、奧地利民法、中國臺灣省民法等都對不安抗辯權(quán)有所規(guī)定。

7、從上述各國和地區(qū)的法律規(guī)定中可見，同屬大陸法系，同是不安抗辯權(quán)制度，在不同國家和地區(qū)也不盡相同。法國側(cè)重保護(hù)賣方利益，規(guī)定只對買賣合同的出賣人適用，采用支付不能主義，而德國民法典規(guī)定則不限于買賣合同，只要是雙務(wù)合同即都適用，并不再拘泥于買受人破產(chǎn)處于無清償能力的限制，提出如買受人財產(chǎn)締約后明顯減少，出賣人即可拒絕給付?？梢?，德國法對不安抗辯權(quán)的規(guī)定，不僅僅比法國法的規(guī)定更為廣泛，而且對于在后給付義務(wù)人訂約后財產(chǎn)狀況惡化，危及先給付義務(wù)人的債權(quán)實現(xiàn)的情況下對先給付義務(wù)人的合法權(quán)益保護(hù)更加有利，更符合現(xiàn)代民法學(xué)中的不安抗辯權(quán)。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，相比之下，德國法的規(guī)定更為合理,個人認(rèn)為這一觀點是有一

8、定道理的。相對于大陸法系的不安抗辯權(quán)制度，英美法也有保護(hù)先履行義務(wù)方的規(guī)定，只是稱之為預(yù)期違約制度，即所謂的“保護(hù)履行抗辯權(quán)”。其是從判例發(fā)展而來的：世紀(jì)英國的法官首先在判例中創(chuàng)立了“履行期限未到也可以構(gòu)成違約”這樣一種規(guī)則，并以其為“先例”逐漸確認(rèn)了預(yù)期違約(anticipatorybreachofcontract)制度；年，英國法院在審理“霍切斯特訴戴納陶爾案”（hochsterv.delatour案）中首先確認(rèn)了明示預(yù)期違約規(guī)則；年，英國法院又在“辛格夫人訴辛格案”(syngev.synge案)中確立了默示預(yù)期違約規(guī)則。美國統(tǒng)一商法典在總結(jié)了英美國家的判例的基礎(chǔ)上，也明確采納了預(yù)期違約制

9、度。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約吸收了英美法的上述理論，但其將預(yù)期違約分為預(yù)先根本違約和預(yù)先非根本違約，而不是分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。就其內(nèi)容而言，與大陸法系的不安抗辯權(quán)相近似，都體現(xiàn)了合同法的公平精神。在現(xiàn)行合同法實施之前，我國的民法通則、原技術(shù)合同法、原經(jīng)濟(jì)合同法等法律都沒有對不安抗辯權(quán)作出規(guī)定，只有在原涉外經(jīng)濟(jì)合同法第條有類似不安抗辯權(quán)的規(guī)定：“當(dāng)事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時,可以暫時中止履行合同,但是應(yīng)當(dāng)立即通知另一方；當(dāng)另一方對履行合同提供了充分的保證時，應(yīng)當(dāng)履行合同。當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù)，中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)負(fù)違反合同的責(zé)任?！钡摋l款沒有區(qū)

10、分同時履行和異時履行，即實際涵蓋了同時履行抗辯權(quán)；此外，該條款不適用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其為在涉外經(jīng)濟(jì)交往中充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。然而，由于其它法律均未對不安抗辯權(quán)加以規(guī)定，因而對國內(nèi)市場主體的規(guī)范就暴露出相當(dāng)?shù)拿^(qū)，為一些不法交易主體提供了事后賴債以及規(guī)避法律的不良機(jī)會。因此，為全面規(guī)范合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，維護(hù)市場交易的公平與安全，我國現(xiàn)行合同法通過借鑒各國的立法經(jīng)驗，并結(jié)合本國立法實踐，在該法第條、第條對不安抗辯權(quán)作了比較明確的規(guī)定，填補(bǔ)了立法空白，并明確適用于各類經(jīng)濟(jì)合同。但現(xiàn)行合同法關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定并非是十全十美的，其中也存在一

11、些問題。現(xiàn)行合同法第條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”第條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，雙方在合理期限未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同?！辈话部罐q權(quán)的適用條件不安抗辯權(quán)不是在任何情況下都可以適用的，其適用是有嚴(yán)格條件的。按照傳統(tǒng)民法理論，不安抗辯權(quán)須具備以下

12、兩個適用條件：一是相對人財產(chǎn)發(fā)生惡化；二是相對人財產(chǎn)惡化，有難為給付之虞。而我國合同法、條規(guī)定也正符合這些要件，所以多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為我國這些規(guī)定屬于不安抗辯權(quán)。不過，我國合同法未對其適用條件作具體規(guī)定，但通過比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國的相關(guān)規(guī)定與傳統(tǒng)大陸法國家有許多的不同之處。（這一點通過下面的論述自然明了）根據(jù)傳統(tǒng)民法的精神，并結(jié)合我國合同法的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國合同法不安抗辯權(quán)的適用條件包括以下幾個方面：（一）雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)。雖然合同法第條并沒有規(guī)定同時履行抗辯權(quán)那樣將“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)”作為抗辯權(quán)適用的條件之一，但從不安抗辯權(quán)的內(nèi)容看它必須適用雙務(wù)合同，且可適用于各類雙

13、務(wù)合同。這不同于法國只將不安抗辯權(quán)限于買賣契約，而與德國法的規(guī)定相同。此外，不安抗辯權(quán)作為雙務(wù)合同的效力表現(xiàn)，其成立須雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)，并且這兩項債務(wù)具有對價關(guān)系。因此，單務(wù)合同以及不完全的雙務(wù)合同均不能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)。同時，雙務(wù)合同必須是有效的，如果雙務(wù)合同無效，該合同中約定的權(quán)利義務(wù)均不受法律保護(hù)，當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)也就沒有任何基礎(chǔ)和依據(jù)。(二)不安抗辯權(quán)適用的雙務(wù)合同必須屬于異時履行。即合同當(dāng)事人雙方的債務(wù)履行，不在同一時間，一個在先，一個在后，這種異時履行是適用不安抗辯權(quán)的先決條件，而且必須由雙方當(dāng)事人事先特別約定。(三)行使期間為合同生效后至先履行義務(wù)履行完畢之前

14、。不安抗辯權(quán)是先履行方對后履行一方的履行抗辯，如果自己一方已經(jīng)履行完畢，對方不履行的，先履行方行使的應(yīng)是違約責(zé)任的追究權(quán)；如果對方已經(jīng)履行完畢，則合同關(guān)系消滅，也就不存在履行抗辯權(quán)的問題了。（四）先履行方有確切證據(jù)證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。它包含三個要素：第一，合同成立后出現(xiàn)危及后履行方履約能力的惡化事實。至于“惡化”應(yīng)達(dá)到何種程度，至于“惡化”應(yīng)達(dá)到何種程度，法國民法典以支付不能及準(zhǔn)支付不能為限；德國民法典是以對待給付請求權(quán)因相對人的財產(chǎn)狀況根本的惡化而瀕于危殆為限。我國合同法第條兼用列舉和概括兩種方式規(guī)定了后履行方出現(xiàn)危及其履行能力的情形，即列舉三種典型的財產(chǎn)狀況惡化

15、的情形：（）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的；（）嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽(yù)。同時，抽象地規(guī)定了“其他喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形”。該規(guī)定與德國和法國法相比顯然更加寬泛，其不僅將危及后履行方履行能力的情形限于財產(chǎn)惡化，而且也包括其他導(dǎo)致后履行方履約能力喪失或可能喪失情形。第二，后履行方喪失或可能喪失履行能力發(fā)生于合同成立之后。關(guān)于后履行方財產(chǎn)顯形減少應(yīng)發(fā)生于何時，在各國立法上存在不同的立場：一是在締約時已經(jīng)存在財產(chǎn)惡化等危及對待給付的狀況，被奧地利民法所采納；二是在合同成立之后發(fā)生危及對待給付的惡化事實，這被德國、法國、瑞士以及意大利等國民法所采納。我國合同法雖然沒有規(guī)定后履

16、行方喪失或可能喪失履行能力應(yīng)發(fā)生于何時，但是筆者認(rèn)為，在解釋時采用第二種立法例較為妥當(dāng)。主要理由為:如果締約時，后履行方就已發(fā)生財產(chǎn)減少并惡化的事實，先履行方往往可以基于重大誤解或欺詐而撤銷合同，即使沒有不安抗辯權(quán)，也照樣可以獲得法律救濟(jì)；而如果先履行方明知存在危及履約能力的事實，卻仍然與其締約，則沒有給予其以特別保護(hù)的必要。相反，締約之后出現(xiàn)危及對方履行能力的惡化事實，常常是先履行方所無法預(yù)料的，所以有必要給予其特別的法律保護(hù)。第三，先履行方對于后履行方履行能力的惡化事實負(fù)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。先履行方主張行使不安抗辯權(quán)，必須有確切證據(jù)后履行方喪失履行基礎(chǔ)，這是不安抗辯權(quán)適用的程序條件。如果先履行

17、一方無確切證據(jù)證明對方有危及后履行方履約能力的惡化事實情形而又中止履行的，則其行為不能視為在行使不安抗辯權(quán)，應(yīng)屬違約行為，造成合同履行遲延或者無法繼續(xù)履行的，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。（五）后履行方未為履行提供擔(dān)保。如果后履行方在財產(chǎn)狀況顯著惡化等情況出現(xiàn)時，提供了擔(dān)保，則其履行有了保障，先履行方就不能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)；若后履行方提供擔(dān)保，根據(jù)合同法規(guī)定，中止履行方可以解除合同，但這一權(quán)利不是不安抗辯權(quán)本身所包含的（對這個問題，筆者將在文章的第四部分中加以論述）。同時，為追求雙務(wù)合同雙方利益的公平，也為另一方當(dāng)事人利益考慮，合同法要求主張不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人承擔(dān)兩項附隨的義務(wù)：()通知義務(wù)。這樣做，“是為了避免對方因此而受到損害。同時也便于另一方在獲此通知之后及時提供擔(dān)保，以消滅不安抗辯權(quán)?！?；()對方提供適當(dāng)擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。不安抗辯權(quán)的法律效力（救濟(jì)）思考在實踐中，如果具備了前文所述的適用條件，先履行方即取得不安抗辯權(quán)。先履行方行使不安抗辯權(quán)將對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生何種影響，這就是不安抗辯權(quán)的效力。從法律效果上看，不安抗辯權(quán)主要是為先履行一方的中止履行以合法性，產(chǎn)生阻卻違約的效力，即不安抗辯權(quán)的主要效力在于暫時中止合同的履行。此外，筆者認(rèn)為，在不安抗辯權(quán)的法律效力問題上，還有一些問題值得思考和探討。在此，筆者結(jié)合合同法有關(guān)規(guī)定，主要對以下幾個問題加以論述：.關(guān)于履約擔(dān)保權(quán)問題：