1、 行政裁量軟法規(guī)制論文 美國行政程序法第7xxxx年的行政處罰實踐中，一直以對個人罰款5，xxxx年4月2日人民日報曾刊登一個案例，涉及裁量基準的法律效力題目，現(xiàn)將該案案情摘要回納如下： xxxx年8月2日，律師周文明駕車行駛至云南省文山縣境內(nèi)省道210線某處時，被文山縣*大隊執(zhí)勤*攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速。文山縣*大隊根據(jù)道路交通安全法第90條的規(guī)定（該條規(guī)定：機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者20元以上200元以下的罰款），對周處以罰款200元、記3分的處罰。周不服，訴至法院，以為根據(jù)云南省道路交通安全違法行為

2、處罰標準暫行規(guī)定（即行政處罰裁量基準），超速未達50%的，處罰款50-100元；超速超過50%的，處罰款100-200元.其超速未達50%，*依法定處罰幅度最上限罰款沒有充分法律根據(jù)。一審法院認可原告的訴訟理由，以*上限罰款顯失公正為由，判決變更罰款為80元，取消扣分。*不服，提出上訴。二審法院以為，云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規(guī)定是公安廳內(nèi)部下發(fā)的規(guī)范性文件，效力低于法律，*依法律處罰沒錯，故撤銷一審判決，維持*原處罰。 從以裁量基準規(guī)范和規(guī)制行政裁量的現(xiàn)代法治觀點審閱，一、二審法院對云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規(guī)定效力的熟悉都是不正確的。暫行規(guī)定固然不是法律，但它是依法

3、制定的裁量基準，是限制執(zhí)法者濫用裁量權(quán)的重要手段。在一般情況下，它應(yīng)該得到執(zhí)法者的嚴格遵守，違反即構(gòu)成違法。但裁量基準又究竟不是法律，在某些特定情況下，執(zhí)法者是可以不遵循，而在法律賦予的裁量權(quán)大范圍內(nèi)作出行政行為的。就本案而言，如違法者違法超速路段具有特別危險或違法者違法具有某種特別惡劣情節(jié)，*不遵循暫行規(guī)定而給予相對人以道路交通安全法規(guī)定的罰款最高限處罰是可以的。由于行政機關(guān)制定裁量基準時難于，甚至不可能對所有違法情形均予以考慮（如暫行規(guī)定就只考慮了違法者超速量一個情節(jié)）。當然，執(zhí)法者不遵循裁量基準必須在法律文書中具體說明理由。否則，裁量權(quán)濫用即難于避免。 *。其六，以程序規(guī)范和規(guī)制行政裁量

4、。程序是規(guī)制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正當程序。法定程序是指法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的程序。行政機關(guān)及其工作職員在實施行政行為過程中，無疑首先應(yīng)遵循法定程序，在某些題目無法定程序或法定程序不明確、不具體的情況下，執(zhí)法者則亦應(yīng)遵循正當程序。正當程序是法理而非具體法律確定的程序，如告知、說明理由、聽取申辯、自己不做自己的法官，公然、公正、公同等。法定程序和正當程序?qū)τ诒Ｕ蠄?zhí)法者正確行使裁量權(quán)，防止其濫用具有特別重要的意義。 以上規(guī)范和規(guī)制行政裁量權(quán)行使的規(guī)則，有的是硬法規(guī)定的（如法定程序規(guī)則），但大多數(shù)源于軟法。軟法既有成文法的軟法，也有不成文法的軟法，既有靜態(tài)的軟法，也有動態(tài)的軟法。

5、軟法在規(guī)制行政裁量權(quán)方面的作用主要有三：其一，指導裁量。軟法為行政裁量提供標準和依據(jù)，執(zhí)法者在裁量中必須考慮軟法提供的這些標準和依據(jù)。而且，在一般情況下應(yīng)遵循這些標準和依據(jù)。在特殊情況下不遵循必須說明理由；其二，促進裁量。法律賦予執(zhí)法者的裁量權(quán)執(zhí)法者必須行使，不得懈怠。執(zhí)法者裁量時應(yīng)考慮多種方案（一種方案即無裁量），在多種方案中選擇，進行選擇則應(yīng)考慮應(yīng)該考慮的因素，不考慮不應(yīng)該考慮的因素，在此基礎(chǔ)上選優(yōu)；其三，制約裁量。軟法對于規(guī)制行政裁量權(quán)的重要作用是防止裁量權(quán)濫用。法律賦予執(zhí)法者裁量權(quán)是要求執(zhí)法者根據(jù)一定的，但難于為硬法確定的規(guī)則對法律事實進行判定、衡量，對相應(yīng)行政事務(wù)作出決策、決定。這種“一定的規(guī)則”主要就是軟法。有了軟法，某些執(zhí)法者即使想濫用裁量權(quán)，也不敢和不能隨意濫用。軟法對裁量的促進作用主要是解決執(zhí)法者對行政裁量的不作為，應(yīng)裁量而不裁量；軟法對裁量的制約作用主要是解決執(zhí)法者對行政裁量的亂作為，濫用行政裁量權(quán)。 【注釋】 專斷、反復無常實際都是“濫用”的表現(xiàn)形式，故本文均將之回進“濫用”。 卡多佐沒有使用“軟法”這個詞，但他界定的法律，顯然包括軟法，甚至主要是指軟法。 本案行政行為的公道性、罰款