1、民法總論,第七章 代 理,一、代理的概述 二、代理權 三、代理的分類 四、代理行為 五、無權代理 六、表見代理,一、 代理的概述,1、問題的提出 現代交易的大量發(fā)生，地域擴大，難道必須事必躬親？ （私法自治需要擴張） 無行為能力的人，如何取得必要的權利？ （私法自治需要補充） 如何解決這個問題？ 代理制度應運而生,一、 代理的概述,本人 （被代理人）,代理人,相對人,代理關系 歸結關系,代理之 基礎關系,雙方直接對話,一、 代理的概述,2、代理的概念和特征 代理的概念：代理，是指代理人在代理權限范圍內，以 被代理人的名義獨立與第三人為民事法律行為，由此產 生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法

2、律制度。 代理的三方當事人： 代理人：在代理關系中，代為他人實施民事法律行為的人稱 為代理人； 本人：由他人代為自己實施民事法律行為的人稱為被代理 人或本人； 相對人：與代理人實施民事法律行為的人稱為第三人或相對人。,一、 代理的概述,試判斷：以下行為是否構成民事代理關系： （1）甲公司的銷售部分，以公司的名義對外簽訂購銷合同。 （2）甲把書借給乙閱讀，期間乙以所有者的身份將書賣給 了丙。 （3）甲請求乙?guī)推鋸臅曩徺I新華字典一本，結果乙?guī)图踪I 回電子辭典一部。 （4）甲向乙發(fā)函稱：擬將其珍藏之古畫以5萬元售于乙，乙收 信后10日答復有效。乙收信后立刻同意，讓自己的秘書親 自去甲處告知其決定。

3、,一、 代理的概述,我國民事代理的特征： 1代理人與被代理人必須是獨立的主體 2代理人必須以被代理人的名義進行活動 3代理人必須在代理權限內進行活動 4代理人在代理權限內得獨立進行意思表示或接受意思表示 5、代理行為的法律效果歸屬于被代理人,一、 代理的概述,3、代理與相關民事概念的區(qū)別：（參見教材 P211） （1）代理與使者： 區(qū)別在于上述特征的第4項 （2）代理與法定代表人： 上述特征的第1項 （3）代理與居間人的區(qū)別：第4項，第2項，“參與活動” （4） 與行紀人的區(qū)別： 第2項 （5） 與經銷商的關系：第5項,一、 代理的概述,4、代理的適用范圍 問：究竟哪些活動可以代理？ 可以代理

4、去考試么？ 可以代理登記結婚么？ （1）一般的規(guī)則：民事法律行為 民法上的代理制度，本為方便民事主體實施民事法律行為而設。從嚴格意義上講，民事代理只能適用于民事主體間有關民事權利義務設立、變更、消滅的民事法律行為。,一、 代理的概述,（2）擴大的民事法律行為 （參見教材p225） 預約、承諾。 與合同相關的準民事法律行為：要約的撤回、承諾遲到 的通知等。 與合同相關的事實行為：簽訂合同時樣品之交付與受 領、合同履行時候的交付與受領。 與合同密切相關的程序行為：公正、登記等等行為。,一、 代理的概述,（3）民事法律行為外的可以適用代理的行為： 申請行為：即請求國家有關部門授與某種資格或特許權的行

5、為 申報行為：即向國家有關部門履行其法定的告知義務和給付義務，申報納稅 訴訟行為：即在民事訴訟、行政訴訟以及刑事訴訟中，以原告、被告或者第三人的訴訟代理人身份參加訴訟，維護被代理人的合法民事權益的行為。,一、 代理的概述,（4）不得適用代理規(guī)則： 凡意思表示具有嚴格的人身性質，必須由本人親自作出決定和進行表達的行為：如訂立遺囑、遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、婚姻登記、收養(yǎng)子女等人身性質的行為，即不得代理； 具有嚴格人身性質的債務，如約稿、預約繪畫、預約演出等，被預約一方的履行行為不得代理。 違法行為不適用代理,二、代理權,1、關于代理權的性質的學說（參見教材P214） 否認說 權力說 權利說 能力說 地

6、位說 資格說,二、代理權,（1）關于代理權的權力說 內容：代理權在性質上屬于一種因授權行為或法律規(guī) 定所產生的，可以直接改變本人與第三人之間 法律關系的權力。 代理權權力的來源：法律的授予, 本人或代理人的行 為使法律規(guī)則發(fā)生作用，結果就是代理人獲得 了權力。,二、代理權,2、代理權的取得（參見教材p217） （1）法律的規(guī)定而當然發(fā)生 民法通則第14條：無民事行為能力人、限制民事行 為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。 （2）法院的指定或其他有權機關之指定而發(fā)生 民法通則第21條：失蹤人的財產由他的配偶、父 母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。 代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上

7、規(guī)定的人 無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所 欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人 的財產中支付。,二、代理權,（3）依本人的授權而發(fā)生 （4）依據“外表授權”而發(fā)生 外表授權：一個人的言行向第三人 表明他已經授權給 某人，而實際上他并沒有授權。法律為了維護交易安 全、公平和善意第三人的利益，認為外表授權已經發(fā) 生，產生表見代理。 （5）緊急情況下的代理（海商法中的緊急代理情況）,二、代理權,3、由于授權行為是最為常見的代理權的獲得方式，因此專 門對代理權的授予行為進行研究（參見教材P218） （1）授權行為的獨立性：基礎關系與授權關系的獨立。 列舉了三種情況（參見教材P

8、219） （2）授權行為的性質三種不同的觀點 教材認為，授權行為是單方法律行為 （3）授權行為的有因還是無因 教材認為無因 請問：有因與無因有何效果上的區(qū)別？,三、代理的分類,1、廣義代理與狹義代理（參見教材p210） 狹義代理：以本人 的名義為法律行為 廣義代理：以本人的名義或者以自己的名義 2、民法上的代理與訴訟法上的代理（參見教材p221） 私權上的代理 VS 公權上的代理 三方法律關系 VS 四方法律關系（法院） 代理人有行為能力 VS 代理人有訴訟能力 法人可以作為代理人 VS 法人不能作為訴訟代理人,三、代理的分類,3、直接代理與間接代理 直接歸于本人 VS 先歸于代理人，再歸于本

9、人 合同法第四百零二條：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！?第四百零三條（共三款）：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外?！?三、代理的分類,受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三

10、人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。,三、代理的分類,4、積極代理（主動代理）與消極代理（被動代理） 作出意思表示 VS 接受意思表示 5、概括代理與限定代理 概括代理（一般代理、全權代理）：代理權無特別的限定 限定代理（特別代理）：代理權限有特別規(guī)定 6、法定代理、指定代理、意定代理 代理權的來源不同而為的區(qū)分 法定代理：法律的直接規(guī)定（回憶民法通則第14條） 指定代理：法院的指

11、定或其他有權機關的指定 意定代理：本人的授權,三、代理的分類,7、有權代理、無權代理 （關于無權代理的法律效力將在下面內容中詳細介紹） 8、單獨代理、共同代理 單獨代理：代理權歸屬于一個人的代理。 共同代理：兩個及其以上的代理人共同行使一個代理權 的代理。 試判斷：以下屬于何類單獨代理還是共同代理？ （1）甲公司為了擴展業(yè)務，先后在5個省各自委托了1個代 理商，以開拓市場。 （2）甲公司擬進口設備一套，委托乙丙兩個貿易公司共同 代理購買。,三、代理的分類,注意：共同代理，是指二個或二個以上的代理人共同行使一 個代理權的代理。所謂共同行使，是指代理權平等地 歸屬于數個代理人，由數個代理人共同享有

12、，只有經 全體代理人的共同同意；才能行使代理權。 共同代理與數人代理不同。在數個人作為代理人時， 如果被代理人在授權證書中對各個代理人的代理權限范圍作 了明確規(guī)定，那么無論授權證書是一份或數份，都應視為數 個單獨代理；如果被代理人在授權證書中沒有明確規(guī)定各個 代理人的代理權限，而是籠統(tǒng)地授與數個代理人，該代理權 即由數個代理人共同行使，即共同代理。,三、代理的分類,9、本代理、復代理 本代理，是指代理人由被代理人選任或者依照法律規(guī)定 而產生的代理。 復代理，又稱再代理，是指代理人基于復任權而選任的 代理人所實施的代理。 民法通則第68條：委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取

13、得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。,三、代理的分類,復代理的特點： （1）須有本代理存在； （2）須由代理人以自己的名義為被代理人選任復代理人。 復代理人是被代理人的復代理人，而不是代理人的代 理人。但復代理人是代理人為被代理人所選任，而非 被代理人本人自行選任。代理人轉委托他人，其代理 權并不消滅，原代理關系仍然存在，有關權利義務仍 應繼續(xù)履行，并對復代理人的行為給予指導、監(jiān)督； （3）復代理權不得大于原代理權； （4）復代理須符合

14、一般代理的要件； （5）須原代理權仍然存續(xù)。,三、代理的分類,10、緊急代理 概念：在某種情況下，某類特定的人員依據法律之規(guī)定，在 緊急情況下可以作為本人的代理人。 注意：緊急代理與前述民法通則68條中的緊急復代理 的區(qū)別？ 緊急代理由沒有代理權直接具有代理權，其依據為法 定，而我國的復代理卻是由具有代理權的代理人再委 托代理人。,三、代理的分類,案例分析： 劉某在村的承包魚塘捕有一批2000斤的魚，因同村的王某有拖拉機上縣城，故委托王某幫他代賣，雙方約定10元一斤，賣后王某按2元一斤提成。王某在半路出了車禍沒辦法再上縣城，又無法聯(lián)系劉某，當時正值中午，再不賣魚就會壞掉，正好此時見其朋友楊某開

15、車經過，遂委托楊某幫他代賣，雙方約定楊某可按1元一斤提成，等楊某到市場已是下午，魚只能5元一斤賣掉。王某和楊某按約定拿走提成，劉某不同意認為王某未經其同意另外委托他人，其行為應由王某負責。 問：此案應如何處理？（是屬于復代理還是緊急代理呢？）,四、代理行為,1、代理行為的范圍 （參見教材 p224） 前面已經論述，此處不贅，請大家回憶 2、代理行為的性質（參見教材 p225） 本人行為說 共同行為說 代理行為說,四、代理行為,3、代理行為的成立要件（參見教材 p226） 一般成立要件：作為民事法律行為的要件（代理要產生 本人和相對人之間的法律關系，就應該 通過民事活動的方式進行） 特殊成立要件

16、： （1）是否以本人的名義進行活動： 以本人的名義，為直接代理 以代理人的名義，為間接代理 （2）代理人實施：由代理人實施該民事法律行為，由代 理人作出意思表示。區(qū)別于使者和使用人.,四、代理行為,4、代理行為的生效要件（參見教材p227） （1）具備一般民事法律行為的生效要件 一般而言，代理具備一般的民事法律行為的要件后， 就可以對代理人的產生法律效果了，當再具備其余兩 個代理的特別生效要件，則就可以發(fā)生法律效果直接 歸于本人的法律效果。 請判斷如下代理是否有效： 國家相關法律規(guī)定，煙草由專門的煙草公司專賣。其 他公司不得進行煙草經營。甲公司想從事煙草業(yè)，于 是與煙草公司乙簽訂代理合同， 委

17、托乙代為購買煙 草，為生產煙草作準備。（權利能力問題）,四、代理行為,甲7歲，很喜歡鋼琴一臺，要求其父乙購買。乙于是代其購買之。 甲乙均為成年人。甲委托乙出國時購買電器一件。當乙買回時，發(fā)現甲幾日前因事故成為植物人。法律效果如何？ 甲委托乙代理購買十年陳釀汾酒。乙因經驗不足認識錯誤，在丙處買回5年陳釀。 甲拒絕向丙交付價款。 甲意圖購買鴉片500克。于是委托某中藥店老板乙代為購買。后因價款支付發(fā)生爭議，該代理是否有效？,四、代理行為,（2）有本人的存在 民法通則第70條： “ 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：（一）被代理人取得或者恢復民事行為能力；（二）被代理人或者代理人死亡；（三

18、）代理人喪失民事行為能力；（四）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關 系消滅?！?四、代理行為,最高人民法院關于民法通則的司法解釋 83條：被代理人死亡有下列情況之一的，委托代理人實施的 代理行為有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的；(2)被代 理人的繼承人均予承認的；(3)被代理人與代理人約定到代 理事項完成代理權終止的；(4)在被代理人死亡前已經進 行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù) 完成的。 84條：委托代理人死亡，代理關系終止。其繼承人為了被代 理人的利益主動進行了代理活動，被代理人追認的，按民 法通則第六十六條

19、規(guī)定處理；發(fā)生爭議的，按照無因管理 原則處理。,四、代理行為,（3）須有代理權 代理權的獲得可能是事后的追認，或者是緊急情況下 的法定，但是無論如何，要產生本人承擔法律行為的 結果，必須要求代理人有代理權。,五、無權代理,1、無權代理的含義（參見教材p228） 概念：沒有代理權而以他人的名義實施的代理行為，稱 為無權代理。 2、無權代理的情形 自始無代理權 曾經有代理權，但行為時已經無代理權 超越代理權： 超出部分就是無權代理,五、無權代理,3、無權代理的法律后果 民法通則第六十六條：沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，

20、由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。 代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。,五、無權代理,根據以上法條，無權代理的法律后果有以下兩種： （1）經過本人追認，則就產生由本人承擔后果的代理效果。 （2）本人不予追認，則該行為依然有效，只不過在行為人 和相對人之間發(fā)生效力而已，不涉及本人與相對人。 4、關于“本人之追認” （1）回憶前文民法通

21、則第六十六條之規(guī)定,五、無權代理,（2）追認權作為一個形成權，應該有其行使期間，即除斥 期間。 這個規(guī)定在合同法四十八條中得到規(guī)范： “行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。 相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。,五、無權代理,5、相對人的保護 （1）相對人的催告權和撤銷權 上文合同法48條 第二款 之規(guī)定 (2) 相對人的撤銷權的限制 注意：善意相對人才有權撤銷 追認應發(fā)生在本人追認之前,五、無權代

22、理,6、無權代理人對于相對人責任 首先，如果本人不追認的，由行為人擔任責任 合同法第四十八條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任?！?五、無權代理,7、惡意相對人與無權代理人的連帶責任 民法通則66條第4款：“第三人知道行為人沒有代理 權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事 行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。”,五、無權代理,8、委托書授權不明時本人與被代理人的連帶責任 民法通則65條第3款： “委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任?！?六、表

23、見代理,1、表見代理的概述 （1）表見代理含義：（參見教材P232） 本屬于無權代理，但因本人與無權代理人之間的關系， 具有授予代理權的外觀規(guī)則即所謂的外表授權，致相 對人信其有代理權而與其為法律行為，法律使發(fā)生與 代理同樣的法律效果。 （2）表見代理的設立目的：交易安全之保障,六、表見代理,（3）表見代理的存在理由： 維護交易安全、公平； 平衡本人的靜的安全和相對人動的安全。 合同法49條： “行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以 被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有 代理權的，該代理行為有效?！?六、表見代理,2、表見代理之要件 （1）無代理權：行為當時無代理權 所為事項是無代理權之行為 （2）有被授予代理權之外表或者假象 代理權消滅 超越代理權 外表授權：曾經有授予代理權的表示但未實際授權 （3）相對人有正當理由信賴該無權代理人有代理權 （4）相對人基于信賴而與該無權代理人成立法律行為,六、表見代理,3、無權代理與表見代理的關系 請問：對于表見代理的情況下，相對人可以有哪些主張？ 首先，表見代理也是無權代理，因此相對人可以主張無權代 理中的效力未定行為。 當然，也可以主張表見代理。 4、表見代理的擴張趨勢,案例分析,案例