1、規(guī)范操作模式、規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn),二0一三年六月十三日,第一部分 勞動(dòng)合同訂立、履行、解除和終止中的操作實(shí)務(wù)與應(yīng)對(duì)技巧,第二部分 工傷保險(xiǎn)條例解讀,一、勞動(dòng)合同訂立中操作實(shí)務(wù)與應(yīng)對(duì)技巧,（一）不訂立書面勞動(dòng)合同的后果 （二）勞動(dòng)合同訂立的程序 1、審查勞動(dòng)者主體資格。 2、履行告知義務(wù)。 3、辦理入職手續(xù)。 （三）勞動(dòng)合同訂立的期限。 （四）勞動(dòng)合同條款的設(shè)計(jì),二、勞動(dòng)合同履行中的操作實(shí)務(wù)與應(yīng)對(duì)技巧,（一）勞動(dòng)合同續(xù)簽、變更程序 案例一、濟(jì)寧市某餐飲公司職工劉某和單位簽訂了兩年勞動(dòng)合同到期后，沒有續(xù)簽合同仍在原崗位工作且享受原來的待遇。9個(gè)月后，劉某準(zhǔn)備辭職離開時(shí)，在工資待遇方面與單位產(chǎn)生糾紛。劉某

2、要求單位支付未簽勞動(dòng)合同期間的雙倍工資未果，遂向濟(jì)寧市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)。,（二）加班工資問題,依據(jù)勞動(dòng)部發(fā)（2008）3號(hào)文，勞動(dòng)者年工作日：250天/年（365-104-11）月工作日：20.83天（250/12）；月計(jì)薪天數(shù)為：21.75天，日工資=月工資收入/21.75天，小時(shí)工資=日工資/8。如勞動(dòng)合同約定工資標(biāo)準(zhǔn)過高的話，對(duì)于計(jì)算加班工資，那將是很大的一筆。對(duì)于需經(jīng)常要加班的企業(yè)，如何應(yīng)對(duì)？,（1）、減少節(jié)假日加班 （2）、加班的審批 （3）、合同約定加班的工資基數(shù)。 （4）、工資表制作的技巧。 （5）、實(shí)行不定時(shí)工作制、綜合計(jì)算工時(shí)工作制,對(duì)于高級(jí)管理人員、外勤人員、

3、加盟業(yè)務(wù)人員、部分值班人員、司機(jī)等因工作特點(diǎn)無法按照標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工，應(yīng)實(shí)施不定時(shí)工作制度，注意需經(jīng)當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門審批。,（三）試用期規(guī)定,案例一、試用期解除合同 公司招聘錄用了王某，雙方簽訂了2年的勞動(dòng)合同，約定試用期3個(gè)月。一個(gè)半月后，王某的考核結(jié)果為不合格。公司車間主任將考核的依據(jù)和材料于當(dāng)月底轉(zhuǎn)到人力資源部。人力資源部考慮解除合同。在第3月的第2天，公司通知王某以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。王某不服提起仲裁要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。,三、勞動(dòng)合同的解除和終止中操作實(shí)務(wù)與應(yīng)對(duì)技巧,不接受崗位變動(dòng)，解除勞動(dòng)合同違法？ 李某在某國有機(jī)械廠工作15年后，與該機(jī)械廠簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同。

4、合同簽訂后，李某又工作了3年，隨后因與該廠領(lǐng)導(dǎo)發(fā)生糾紛，被安排變動(dòng)崗位。李某拒絕變動(dòng)崗位，該廠即以李某違反內(nèi)部勞動(dòng)紀(jì)律，不服從單位調(diào)配，不能勝任工作為由，通知李某要與其解除勞動(dòng)合同。李某遂向勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)關(guān)提出仲裁，要求單位撤銷該通知。,（一）用人單位可以解除勞動(dòng)合同的法定情形,1、用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的； 2、勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的； 3、勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 4、勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；,（二）勞動(dòng)合同解除的程序,1、協(xié)商解除 2、法定解除（主要指用人單位單方面法定解除） 3、不履行程序的法律后果,案例：陳女士是一家廣告公司的

5、業(yè)務(wù)主管，工作十年，雙方勞動(dòng)合同簽訂到2012年12月30日。 2012年9月6日公司認(rèn)為，陳利用職務(wù)之便收受顧客回扣，遂解除了與陳之間的勞動(dòng)合同，陳小姐當(dāng)天就離開了公司，2天后公司給她辦理了退工手續(xù)。,四、如何解雇嚴(yán)重違紀(jì)的員工？,1、法律規(guī)定可以解除的情形 2、充分利用企業(yè)規(guī)章制度。 3、要有違反規(guī)章制度的證據(jù)。 4、收集證據(jù)的方法。 5、解除勞動(dòng)合同通知書的寫法。 6、員工拒絕簽收解除通知，如何送達(dá),五、 企業(yè)規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù),無效規(guī)章制度不得作為解除勞動(dòng)合同依據(jù) 甲公司招聘了一位女收銀員，合同期限3年。一次工作中甲發(fā)現(xiàn)該員工在收款時(shí)將200元營業(yè)款未計(jì)入收銀系統(tǒng)直接占為己有。第2天

6、，公司以嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由向其送達(dá)解除勞動(dòng)合同通知書。該職工申請(qǐng)仲裁。公司提交了公司幾個(gè)股東制訂的規(guī)章制度，明確私下收取營業(yè)款額的，為嚴(yán)重違反規(guī)章制度，一律予以解除勞動(dòng)合同,企業(yè)不得規(guī)定“末位淘汰”制 某公司是一家廣告公司，徐某去年入職，從事市場營銷工作，合同期為兩年。公司沒有明確的崗位職責(zé)制度，也沒有規(guī)范的考核體系，但在規(guī)章制度中明確規(guī)定了以銷售額為標(biāo)準(zhǔn)的“末位淘汰”制度。年末，根據(jù)考核結(jié)果徐某屬于“末位淘汰”范圍。因此公司書面通知徐某被淘汰。徐某在接到辭退通知后表示不服，認(rèn)為公司“末位淘汰”制度不合法,規(guī)章制度公示方法,1）員工手冊(cè)發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認(rèn)）； 2）內(nèi)部培訓(xùn)法（注意一定要包

7、括：培訓(xùn)時(shí)間、地點(diǎn)、參會(huì)人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會(huì)人員簽到）； 3）勞動(dòng)合同約定法； 4）考試法（開卷或閉卷）； 5）傳閱法； 6）入職登記表聲明條款； 7）意見征詢法；,第二部分 工傷保險(xiǎn)條例解讀,1、認(rèn)定工傷的情形： (一)在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的； (二)工作時(shí)間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的； (三)在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的； (四)患職業(yè)病的； (五)因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的； (六)在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運(yùn)輪渡、火車事故傷

8、害的； (七)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。,案例一、工傷保險(xiǎn)的無過錯(cuò)責(zé)任原則,范某系某鋼管廠職工，因在工作中違章操作，造成右手粉碎性骨折。經(jīng)當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門認(rèn)定為因工負(fù)傷，該地區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委按照工傷職工無過錯(cuò)責(zé)任原則，依法裁決某鋼管廠承擔(dān)范某的工傷保險(xiǎn)待遇。某鋼管廠不服，起訴到法院，法院在立案審理后，判決鋼管廠承擔(dān)范某工傷保險(xiǎn)待遇。某鋼管廠服從判決，但按照該企業(yè)制訂的企業(yè)職工獎(jiǎng)懲辦法實(shí)施細(xì)則第18條：“職工違章操作造成單位經(jīng)濟(jì)損失的，除按照實(shí)際損失全額賠償外，還需按照損失數(shù)額的1-5倍進(jìn)行罰款”的規(guī)定，對(duì)范某進(jìn)行了處罰。范某不服，認(rèn)為既然對(duì)工傷職工實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則，企業(yè)就不

9、可以對(duì)其進(jìn)行處罰。,案例二：傷亡概不負(fù)責(zé)條款是否有效,某施工隊(duì)承包了汽車維修公司廠房拆除工程，并簽訂了承包合同。由該施工隊(duì)的法定代表人黃某組織、指揮施工，并親自帶領(lǐng)雇傭的臨時(shí)工張某等人，拆除混凝土大梁。當(dāng)拆除第5根大梁時(shí)，站在大梁上的黃某和張某（均未系安全帶）滑落墜地，張某受傷，經(jīng)送醫(yī)院治療無效后死亡。法醫(yī)鑒定與醫(yī)療事故鑒定顯示，張某系內(nèi)臟經(jīng)石塊壓逼引起大出血致死，與其他因素?zé)o關(guān)。,案例三、下班順道買玩具，發(fā)生交通事故途中能認(rèn)定為工傷嗎？,一天，范某下班后，沿著平常上下班的路線步行回家。當(dāng)范某行至一商場門口時(shí)，突然想起自己答應(yīng)給兒子買的玩具一直沒買，于是，范某走進(jìn)商場給兒子買了件玩具。從商場出

10、來后，他繼續(xù)往家走。突然，一輛人力三輪車為了躲讓汽車，駛?cè)巳诵械?，朝范某沖過來，范某躲閃不及，被三輪車撞倒，不巧頭部磕到了路邊的馬路沿兒上，鮮血直流。后經(jīng)醫(yī)院診斷為腦損傷，治療花去了家里很多錢。范某的家屬本來可以向騎三輪車的人索要賠償，但該人是農(nóng)民，家里生活很困難，承擔(dān)不起賠償責(zé)任。無奈，家屬找到范某的公司領(lǐng)導(dǎo)，要求認(rèn)定范某為工傷，享受工傷待遇。,案例四：工作期間因身體不適，請(qǐng)假去醫(yī)院看病，遇車禍,李某系某公司職工。李某在工作期間因身體不適，請(qǐng)假去醫(yī)院看病。途中李某駕駛電動(dòng)自行車與王某所駕駛的重型自卸貨車發(fā)生交通事故，致李某當(dāng)場死亡。李某的丈夫陳某提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。后某勞動(dòng)仲裁委認(rèn)定李某的死亡

11、性質(zhì)不屬于工傷，向法院提起行政訴訟。本案所涉的關(guān)鍵問題是勞動(dòng)者在工作期間突發(fā)疾病，請(qǐng)假離開工作地點(diǎn)去看病途中發(fā)生機(jī)動(dòng)車事故，是否應(yīng)認(rèn)定為是在下班途中發(fā)生機(jī)動(dòng)車事故的情形,案例五：員工因工陪酒死亡是否屬于工傷,某日某企業(yè)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)來視察工作，廠長請(qǐng)下屬小李代為出席宴請(qǐng)，席中小李因陪領(lǐng)導(dǎo)飲酒過量，不治身亡。事后其家屬要求廠長按工傷處理。,案例六：因公喝酒駕車出車禍?zhǔn)欠駥俟?因工作需要陪客戶喝酒，酒后駕車出車禍?zhǔn)軅?。羅某在向單位申請(qǐng)工傷時(shí)，單位卻向他索取車禍給單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。羅某稱，他是某商貿(mào)有限公司業(yè)務(wù)部主任。去年底，他駕車到一客戶企業(yè)談業(yè)務(wù)，中午邀該企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)共進(jìn)午餐。酒席上，羅某不停敬酒，雙

12、方終于談妥合同。 下午2時(shí)許，羅某帶著簽好的合同駕車回公司，途中發(fā)生車禍，將人行道上一行人撞成重傷。羅某全身也有多處輕微傷，兩根肋骨骨折（經(jīng)鑒定為九級(jí)傷殘），且公司的轎車嚴(yán)重受損。交警認(rèn)定羅某在該事故中負(fù)全部責(zé)任。事后，羅某所在公司承擔(dān)了事故的全部損失賠償費(fèi)用近5萬元，羅某也因交通肇事罪被判處有期徒刑一年，緩刑一年。,案例七：參加單位組織的旅游，受傷是工傷嗎？,方某是某證券營業(yè)部的經(jīng)警，證券營業(yè)部組織員工前往福建東山島旅游。在單位組織進(jìn)行的“槍彈射擊比賽”體育活動(dòng)中，方眼被塑料飛彈（彩彈）意外擊中，造成右眼晶體破裂，虹膜100%脫落。方某向區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局補(bǔ)遞交工傷事故申請(qǐng)書，請(qǐng)求被告進(jìn)行工

13、傷認(rèn)定。,案例八：遭打擊報(bào)復(fù)致殘算不算工傷,商貿(mào)公司財(cái)務(wù)室會(huì)計(jì)徐芳突然接到公司調(diào)動(dòng)通知，讓其第二天上午到公司下屬商場報(bào)到上班。徐芳當(dāng)晚在辦公室整理賬務(wù)和個(gè)人物品，22時(shí)離開單位騎車回家，當(dāng)行至地道橋下，被突如其來的摩托車撞倒在地，肇事者揚(yáng)長而去，恰巧被 路過的人發(fā)現(xiàn)將她送進(jìn)醫(yī)院，并報(bào)告當(dāng)?shù)毓才沙鏊?。?jīng)醫(yī)生檢查診斷，徐頭部受傷，右腿 粉碎性骨折。事后，徐芳親屬向單位申請(qǐng)要求按照上下班途中發(fā)生交通事故認(rèn)定工傷，單位以徐芳當(dāng)晚在辦公室整理私人用品，與工作無關(guān)為由，認(rèn)定徐22時(shí)離開單位回家，已超出規(guī) 定的下班時(shí)間，并拒絕其工傷申請(qǐng)。事隔兩個(gè)月后，終經(jīng)公安部門緝查破案，肇事摩托車司機(jī)供出事實(shí)真相。原由

14、是徐芳曾向紀(jì)檢部門反映本公司經(jīng)理王偉經(jīng)濟(jì)違紀(jì)問題，王被紀(jì)檢部門查處，因此而懷恨在心，雇傭打手指使其所為。王偉已被司法部門收審,案例九：因公外出途中發(fā)生意外事故是否認(rèn)定為工傷,化肥廠勞資處辦事員程林騎車冒著風(fēng)沙前往勞動(dòng)和社會(huì)保障局辦理業(yè) 務(wù)，途經(jīng)平安路時(shí)，風(fēng)力加大，樹枝在風(fēng)中呼呼作響，突然直徑10余厘米的樹枝被折斷，恰 巧砸在路過的程林身上，立即人倒車翻，肩部被樹枝砸傷，腳踝部被車壓傷。經(jīng)醫(yī)院診斷，程林右腳踝骨骨折，需進(jìn)行住院治療。,案例十：外地出差酒后發(fā)病，算不算工傷。,職工王某為某電子設(shè)備廠技術(shù)人員 9月中旬到外地出差安裝調(diào)試設(shè)備。一天晚6點(diǎn)左右，下班后與一同事在宿舍喝酒吃飯，至晚8點(diǎn)準(zhǔn)備休

15、息時(shí)王某突然發(fā)病，送醫(yī)院治療，經(jīng)醫(yī)院搶救后脫險(xiǎn)，確診為腦出血。王某以被單位公派出差為理由，由于工作原因及氣候、環(huán)境等原因?qū)е峦话l(fā)疾病，向自己單位所在地勞動(dòng)保障部門提出工傷認(rèn)定的申請(qǐng),案例十一：出差途中經(jīng)理私自改道導(dǎo)致意外死亡 是否算工傷,佛山一公司派駐四川的一行人辦完公事后，根據(jù)安排要從成都返回廣東，但經(jīng)理提出順道去重慶探親，其他員工于是隨行前往，不料途中發(fā)生車禍，員工劉某不幸喪生。問題隨之產(chǎn)生：隨領(lǐng)導(dǎo)改道回家探親遇車禍，算不算工傷？,案例十二：間接刺激誘發(fā)疾病能否算工傷,市建筑工程公司高層建筑施工中發(fā)生高空墜落事故，一名員工從 30米高處墜落在地，腦漿崩裂而死。施工工人張艷芹在事故現(xiàn)場，目睹

16、事故慘狀 ，精神受到了嚴(yán)重刺激，出現(xiàn)精神失常，經(jīng)住院治療未能痊愈。張艷芹親屬向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障 局社會(huì)保險(xiǎn)處申請(qǐng)要求認(rèn)定為工傷。,案例十三：晚班遇交通事故，算不算工傷,某紡織廠女工陳某， 7月19日上夜班。晚11時(shí)左右，在騎車上班路上被汽車撞傷，公安部門認(rèn)定肇事汽車負(fù)全責(zé)，但肇事汽車逃逸。陳某于10月提出申請(qǐng)，要求認(rèn)定為工傷。,案例十五：招工考核時(shí)發(fā)生傷亡算不算工傷？,陳某為應(yīng)聘廣州某公司電工職位，到該公司接受安裝光管操作考核?？己藭r(shí)，由于緊張且操作不熟，孫某從竹梯上跌落，造成右脛腓骨下段開放性長斜形骨折。事故發(fā)生后，公司當(dāng)即送其到醫(yī)院救治。醫(yī)院給孫某作螺絲釘內(nèi)固定術(shù)，要求其一年后回醫(yī)院復(fù)查，摘除

17、內(nèi)固定物。經(jīng)過3個(gè)多月的治療，孫某已用去醫(yī)療費(fèi)數(shù)萬元，因而陷入困境，生活無著落,2、視同工傷的情形：,第十五條 職工有下列情形之一的，視同工傷： (一)在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時(shí)之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的； (二)在搶險(xiǎn)救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動(dòng)中受到傷害的； (三)職工原在軍隊(duì)服役，因戰(zhàn)、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的。,案例一：下班后突發(fā)疾病死亡，是否視同工傷,2011年3月1日，畢常模的丈夫呂林榮由振發(fā)公司派遣至中天鋼鐵公司工作，從事爐前上料工作。同年3月3日晚，呂林榮與同事廖運(yùn)富在中天鋼鐵第三煉鋼廠爐前工作崗位上夜班。當(dāng)晚21時(shí)30分，

18、呂林榮完成工作后履行了正常的交接班手續(xù)，期間未表現(xiàn)出身體不適。當(dāng)晚22時(shí)50分，呂林榮至江蘇省常州市第七人民醫(yī)院急診，其病歷材料中記載：“患者2小時(shí)前吃魚后出現(xiàn)咽痛不適，自訴有魚刺卡喉”后呂林榮被診斷為急性咽炎，經(jīng)搶救無效，于次日1時(shí)30分死亡,案例二：職工陪上級(jí)吃飯猝死 是否屬工傷,某供電公司在供電調(diào)度所召開電網(wǎng)電壓調(diào)整協(xié)調(diào)會(huì)，供電公司職工汪某與單位領(lǐng)導(dǎo)也參加了會(huì)議。4時(shí)30分協(xié)調(diào)會(huì)結(jié)束后，汪某受領(lǐng)導(dǎo)安排，陪客人就餐。吃飯前，汪某陪客人打牌娛樂，其間，汪某突感不適，當(dāng)即被送往醫(yī)院，經(jīng)診斷為高血壓導(dǎo)致腦干出血，經(jīng)搶救無效死亡。,案例三：救火被砸傷，是否視同工傷,王某系某紡織廠修理工，下夜班后回

19、家時(shí)，路過發(fā)現(xiàn)相鄰工廠材料庫起火，工廠職工和路過群眾正進(jìn)行撲救。王某立即參加救火，不幸被砸傷，造成骨折。事后王某向自己所在單位(紡織廠)提起工傷待遇申請(qǐng)，單位認(rèn)為王某不是為本單位救火，不能認(rèn)定工傷；王某遂向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門提起工傷認(rèn)定，,案例四：上班時(shí)阻止行兇受重傷,2004年10月22日晚上10時(shí)許，某百貨商場防損員周峰在工作過程中發(fā)現(xiàn)，一伙人數(shù)大約為2030人、身份不明的不法分子企圖沖擊該百貨商場。周峰等人奮力阻止，維護(hù)了百貨商場的權(quán)益。但是，周峰在這一過程中，被不明身份的不法分子用鋼管、鐵管等打傷，傷勢嚴(yán)重，被送往觀瀾人民醫(yī)院搶救。此后，其父周辰要求認(rèn)定周峰所受傷害屬工傷。 盡管維護(hù)了商場的

20、利益，但商場卻認(rèn)為周峰受到的傷害不應(yīng)當(dāng)視為工傷。該商場認(rèn)為，當(dāng)天周峰已經(jīng)在22時(shí)3分打卡下班，因此整個(gè)事件并非在其上班時(shí)間發(fā)生，因而不被視為工傷。,案例五：傷害地點(diǎn)不是工作崗位算不算工傷,某運(yùn)輸公司的班車遇車禍，職工鄧某下車協(xié)助現(xiàn)場的交通民警搶救傷員時(shí)被另一解放牌卡車撞為腦挫裂傷，顱內(nèi)血腫，脾破裂，進(jìn)行了脾切除手術(shù)等治療。鄧某所在運(yùn)輸公司不同意按工傷給予待遇，鄧某訴至仲裁委員會(huì),案例六：救人被淹死，是否算工傷,鄭州市邙山區(qū)古滎鎮(zhèn)南王村農(nóng)民王國棟，受聘于鄭州市滾石俱樂有限公司，從事保安工作。在工作時(shí)因救人死亡。鄭州市勞動(dòng)局接案后，查清事實(shí)如下：王國棟作為帶班班長正在履行維護(hù)秩序時(shí)，與一外地客人發(fā)生了爭執(zhí)，王國棟先動(dòng)手打人，并指使幾名保安員一起毆打這一外地顧客，顧客被打無奈沿金水河方向逃跑，王國棟等人在后面追，顧客害怕被追上再次挨