1、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的法律分析與法律風險防范,說明,商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的法律結(jié)構(gòu)多樣，問題復雜，政策性強 。 課件請勿外傳 。 講座交流內(nèi)容不構(gòu)成任何法律意見或建議。僅代表個人意見，不代表任何機構(gòu)的觀點。,主要內(nèi)容,商業(yè)銀行理財產(chǎn)品類別 商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的發(fā)展趨勢 銀信合作銀行理財產(chǎn)品的法律結(jié)構(gòu)與法律關(guān)系 與資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品 與資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品 非銀信合作銀行理財產(chǎn)品的法律結(jié)構(gòu)與法律關(guān)系 銀行理財產(chǎn)品投資者保護與法律風險防范（風險揭示與信息披露） 銀行理財產(chǎn)品法律環(huán)境及監(jiān)管政策的爭議問題,一、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品種類,（一） 按照管理運作方式的不同分為兩類 1.理財顧問服務(wù) 銀行服務(wù)

2、內(nèi)容 客戶自行決策，自行管理，獨擔風險。 與一般性的業(yè)務(wù)咨詢活動和居間如何區(qū)別？ 對客戶進行分層 簽署財務(wù)顧問合同 2. 綜合理財服務(wù) 客戶對銀行進行委托和授權(quán) 銀行按照與客戶的約定進行投資和資產(chǎn)管理 投資收益與風險由客戶或客戶與銀行按照約定方式承擔 商業(yè)銀行的理財產(chǎn)品，主要屬于綜合理財服務(wù)。,一、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品種類,（二）按照客戶獲取收益方式的不同分為三類 1.保證收益理財計劃 商業(yè)銀行承諾支付固定收益 銀行承諾支付最低收益 與儲蓄存款產(chǎn)品的區(qū)別 不得無條件承諾高于同期儲蓄存款利率的收益率，應(yīng)當是附加條件的保證收益（理財計劃期限調(diào)整、幣種轉(zhuǎn)換）。,一、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品種類,（二）按照客戶獲

3、取收益方式不同進行的分類 2.保本浮動收益理財計劃 商業(yè)銀行保證本金支付，不保收益。 3.非保本浮動收益理財計劃 商業(yè)銀行不保證本金安全，也不保證收益。,一、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品種類,（三）按照投資標的不同進行分類 1.債權(quán)類理財產(chǎn)品 債權(quán)類理財產(chǎn)品通常是指銀行設(shè)計發(fā)行理財產(chǎn)品，將理財產(chǎn)品募集的資金投資于債權(quán)類資產(chǎn)。 （1）債券類理財產(chǎn)品 理財產(chǎn)品募集的資金投資于債券。 （2）信貸資產(chǎn)類理財產(chǎn)品 理財產(chǎn)品募集的資金投資于存量或增量信貸資產(chǎn)（含票據(jù)資產(chǎn)）。 （3）應(yīng)收賬款類理財產(chǎn)品 理財產(chǎn)品的募集資金投資于企業(yè)的應(yīng)收賬款。,一、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品種類,（三）按照投資標的不同進行的分類 2.股權(quán)類理財產(chǎn)

4、品 理財產(chǎn)品募集的資金投資于基金、 股票、 股權(quán)和 股權(quán)收益益權(quán)。 股權(quán)收益權(quán)的法律性質(zhì) 目前，股權(quán)收益權(quán)內(nèi)涵無明確法律規(guī)定。 股權(quán)收益權(quán)屬于合同上的債權(quán)，其內(nèi)涵取決于合同的約定。,一、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品種類,（三）按照投資標的不同進行的分類 2.股權(quán)類理財產(chǎn)品 股權(quán)類理財產(chǎn)品的投資者范圍 理財資金不得投資于境內(nèi)公開交易的股票或相關(guān)的證券投資基金，不得投資于未上市企業(yè)股權(quán)和上市公司非公開發(fā)行或交易的股份，商業(yè)銀行通過私人銀行服務(wù)滿足高資產(chǎn)凈值客戶的投資需求此限。（銀監(jiān)發(fā)200965號） 銀信合作產(chǎn)品投資于權(quán)益類金融產(chǎn)品，銀行理財產(chǎn)品的投資者應(yīng)符合合格投資者標準。（銀監(jiān)發(fā)2009111號） 201

5、0年8月10日銀監(jiān)發(fā)2010年72號規(guī)定，“投資類銀信理財業(yè)務(wù)，其資金原則上不得投資于非上市公司股權(quán)”，是否適用于高資產(chǎn)凈值客戶和私人銀行客戶？ 滿足信托公司集合資金信托計劃管理辦法第六條確定的合格投資者標準是否即為高資產(chǎn)凈值客戶？“家庭金融總資產(chǎn)100萬” or “家庭金融凈資產(chǎn)100萬”？,一、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品種類,（三）按照投資標的不同進行的分類 3.另類投資類理財產(chǎn)品 理財產(chǎn)品所募資金投資于特殊的實物或非實物商品的理財產(chǎn)品。 投資者可要求以貨幣形式兌付理財產(chǎn)品本金與收益，也可選擇所投資的另類資產(chǎn)來兌付理財產(chǎn)品本金與收益。 4.資產(chǎn)組合類理財產(chǎn)品 理財產(chǎn)品所募集資金組合投資于債權(quán)類資產(chǎn)、

6、股權(quán)類資產(chǎn)、資本市場或其他實物或非實物商品的理財產(chǎn)品。 5.結(jié)構(gòu)類理財產(chǎn)品 該類產(chǎn)品主要通過金融衍生工具（調(diào)期、期權(quán)），掛鉤國際金融市場標的（利率、匯率、指數(shù)、股票、商品），理財產(chǎn)品投資者的收益主要取決于產(chǎn)品所掛鉤標的在未來的走勢。,二、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品發(fā)展趨勢,商業(yè)銀行的理財業(yè)務(wù)是社會關(guān)注的熱點，也是金融監(jiān)管部門監(jiān)管的重點，一直在爭議中發(fā)展。 （一）理財產(chǎn)品是否破壞了國家宏觀調(diào)控政策？ 理財產(chǎn)品募集的資金是否投資于宏觀調(diào)控限制的行業(yè)和領(lǐng)域？ 2004年銀行理財產(chǎn)品發(fā)行了123款（來源：中國社科院金融研究所金融產(chǎn)品中心） 2011年建行理財產(chǎn)品共發(fā)行4036期，累計募集資金4.78萬億元，實現(xiàn)

7、收入 75億元 ，年末余額6926億元。 截止至2012年6月30日，共設(shè)計發(fā)行理財產(chǎn)品2253期，募集資金2.52萬億元，理財產(chǎn)品余額6504億元。,二、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品發(fā)展趨勢,（二）理財產(chǎn)品是否屬于“銀子銀行業(yè)務(wù)”規(guī)避了監(jiān)管？ 有觀點認為，理財產(chǎn)品屬于影子銀行業(yè)務(wù)，資金池運作的理財產(chǎn)品本質(zhì)上是“龐氏騙局”。 發(fā)行理財產(chǎn)品前，必須提前向銀監(jiān)會報告。理財產(chǎn)品納入央行的社會融資總量的統(tǒng)計口徑。理財產(chǎn)品，是商業(yè)銀行經(jīng)營范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)，為何界定為“影子銀行業(yè)務(wù)”？ （三）理財產(chǎn)品的銷售是否信息披露不充分誤導消費者？ 理財產(chǎn)品發(fā)生虧損后，投資者以信息披露不充分為由，要求銀行賠償。 理財產(chǎn)品的信息披露到

8、何程度，才是充分的信息披露？ 銀行的信息披露符合銀監(jiān)會的要求，是否就達到了充分的信息披露？,二、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品發(fā)展趨勢,商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)發(fā)展的根本原因有三方面： （一）市場不缺資金 企業(yè)或個人的財富不斷增加，資產(chǎn)保值增值的需求日益旺盛。 （二）民間存在大量的融資需求 因為信貸規(guī)模的管制，有的企業(yè)無法從銀行融資。 因為資金用途的管制，有的企業(yè)無法從銀行融資。 （三）銀行需要拓展中間業(yè)務(wù) 隨著利率的市場化，銀行不能不能單純依賴存貸款利差而發(fā)展，必須拓展中間業(yè)務(wù)。,三、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu)概述,（一）銀信合作的理財產(chǎn)品 與資金信托對接的理財產(chǎn)品（以理財資金設(shè)立資金信托） 與資產(chǎn)信托對接的理財產(chǎn)

9、品（以理財資金購買資產(chǎn)信托的受益權(quán)） 銀信合作的銀行理財產(chǎn)品是主流，打通了傳統(tǒng)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與資本市場之間的界限。 銀信合作理財產(chǎn)品需要同時遵循商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)和信托公司信托業(yè)務(wù)兩方面的監(jiān)管規(guī)定（部門規(guī)章），同時涉及諸多部門法。 銀信合作理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu)設(shè)計及當事人權(quán)利義務(wù)界定復雜。,三、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu)概述,（二）非銀信合作的理財產(chǎn)品 2010年8月5日，中國銀監(jiān)會關(guān)于規(guī)范銀信合作業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知（銀監(jiān)發(fā)201072號文）對銀信合作進行了嚴格的限制： 限規(guī)模 進表 限PE 限開放式銀信合作理財產(chǎn)品 限制消極信托 銀行不得不研發(fā)非銀信合作的理財產(chǎn)品； 信托公司加快發(fā)展非銀信合作的集合資

10、金信托業(yè)務(wù)，利用有限合伙制度進行信托投資。,三、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu)概述,（三）銀行與理財產(chǎn)品投資者的法律關(guān)系 銀行與理財產(chǎn)品投資者的簽署的理財協(xié)議，為客戶理財，主要通過理財產(chǎn)品銷售文件（理財產(chǎn)品銷售協(xié)議書、理財產(chǎn)品說明書、風險揭示書、客戶權(quán)益須知）進行界定。 不同的觀點： 委托代理關(guān)系 銀監(jiān)會答記者問：個人理財業(yè)務(wù)是建立在委托代理關(guān)系基礎(chǔ)之上的銀行服務(wù)，是商業(yè)銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務(wù)。 信托關(guān)系 委托關(guān)系,三、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu)概述,（三）銀行與理財產(chǎn)品投資者的法律關(guān)系（續(xù)） 銀行與理財產(chǎn)品投資者的合同，在性質(zhì)上屬于合同法所規(guī)定的委托合同(委托合同是委托人和受托人約定

11、，由受托人處理委托人事務(wù)的合同) 。 委托與代理是相互獨立的法律制度。 就銀行與理財產(chǎn)品投資者的法律關(guān)系而言，銀行與理財產(chǎn)品投資者可能存在委托合同卻不存在代理權(quán)授予關(guān)系，也可能同時存在委托合同和代理權(quán)授予關(guān)系，這取決于交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計。,18,三、商業(yè)銀行理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu)概述,（四）信托公司運用信托資金、管理或處分信托財產(chǎn)與第三人的法律關(guān)系 信托公司與第三人的法律關(guān)系，取決于信托資金運用方式，或信托財產(chǎn)的管理方式，例如： 1.借貸法律關(guān)系 2.股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系 3.資金保管法律關(guān)系 4.貸款服務(wù)法律關(guān)系,四、與資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（一）銀行理財產(chǎn)品與資金信托的對接 1.資金信托的含義與種

12、類 資金信托又稱“金錢信托”，指委托人將自己合法擁有的資金委托給信托公司，由信托公司按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的管理、運用或處分的行為。 單一資金信托 ：委托人為一人 集合資金信托：委托人為兩人以上 2.銀行理財產(chǎn)品與資金信托的結(jié)合 銀行發(fā)行理財產(chǎn)品募集資金；銀行作為資金信托的委托人和受益人與信托公司設(shè)立資金信托；對于該資金信托項下回收的本金和收益，商業(yè)銀行應(yīng)按照理財協(xié)議的約定向客戶支付。,四、與資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（二）與資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu),四、與資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（二）與資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu) 核心交易環(huán)節(jié)及合同結(jié)構(gòu)

13、委托理財合同 資金信托合同 信托貸款合同或信托投資合同 委托理財合同項下的兌付,四、與資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（三）與單一資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品 法律結(jié)構(gòu) 銀行與信托公司的法律關(guān)系為，商業(yè)銀行作為該資金信托的唯一的委托人和唯一的受益人。 對于該資金信托項下回收的本金和收益，商業(yè)銀行應(yīng)按照理財協(xié)議的約定向客戶支付。 法律適用 對于單一資金信托，原則上不適用信托公司集合資金信托計劃管理辦法（2007年3月1日施行）的規(guī)定。 銀信合作產(chǎn)品投資于權(quán)益類金融產(chǎn)品或具備權(quán)益類特征的金融產(chǎn)品，商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的投資者必須是 “合格投資者”（銀監(jiān)發(fā)2009111號）。,四、與資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品

14、,（四）與集合資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品 可以選擇的法律結(jié)構(gòu) 結(jié)構(gòu)一（委托代理法律關(guān)系）：由理財產(chǎn)品的投資者作為集合信托計劃的委托人和受益人，信托公司作為受托人，而商業(yè)銀行則作為理財產(chǎn)品投資者的代理人，與信托公司簽署資金信托合同。 結(jié)構(gòu)二（委托非代理法律關(guān)系）：由理財產(chǎn)品的投資者委托銀行理財，銀行作為作為集合信托計劃的委托人和受益人，信托公司作為受托人，與信托公司簽署資金信托合同。結(jié)構(gòu)二為主流模式。 選擇結(jié)構(gòu)一還是結(jié)構(gòu)二？考慮銀行的風險 考慮集合信托自然人人數(shù)的限制 對于集合信托計劃項下回收的本金和收益，商業(yè)銀行應(yīng)按照理財協(xié)議的約定向理財產(chǎn)品投資者支付，理財產(chǎn)品投資者亦應(yīng)按照理財協(xié)議的約定承擔

15、相應(yīng)風險。,四、與資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（三）與集合資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品 法律適用 理財產(chǎn)品必須遵守信托公司集合資金信托計劃管理辦法關(guān)于集合資金信托設(shè)立的規(guī)定： （1）理財產(chǎn)品的投資者應(yīng)當是 “合格投資者”（銀監(jiān)發(fā)200965號關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)投資管理有關(guān)問題的通知第十七條）； 合格投資者是指符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔信托計劃相應(yīng)風險的人：（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產(chǎn)總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關(guān)財產(chǎn)證明的自然人；（三）個人收入在最近三年內(nèi)每年收入

16、超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關(guān)收入證明的自然人。,四、與資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（三）與集合資金信托對接的銀行理財產(chǎn)品 法律適用 理財產(chǎn)品必須遵守信托公司集合資金信托計劃管理辦法關(guān)于集合資金信托設(shè)立的規(guī)定： （2）單個信托計劃的自然人人數(shù)不得超過50人，但單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機構(gòu)投資者數(shù)量不受限制商業(yè)銀行向自然人募集資金后作為委托人參與集合資金信托計劃，自然人人數(shù)是否受此規(guī)定限制？ 2009年12月14日銀監(jiān)發(fā)2009111號文關(guān)于進一步規(guī)范銀信合作有關(guān)事項的通知 ： 銀信合作產(chǎn)品投資于權(quán)益類金融產(chǎn)品

17、或具備權(quán)益類特征的金融產(chǎn)品（無論是單一資金信托還是集合資金信托）理財產(chǎn)品的投資者必須是上述“合格投資者 ”。,五、與資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（一）資產(chǎn)信托 資產(chǎn)信托，指委托人將自己合法擁有的非貨幣形式的財產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)，委托給信托公司，由信托公司以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的管理、運用或處分的行為。 資產(chǎn)信托可分為自益資產(chǎn)信托和他益資產(chǎn)信托 。,五、與資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（二）與資產(chǎn)信托對接的理財產(chǎn)品的法律結(jié)構(gòu) 商業(yè)銀行作為理財產(chǎn)品投資者的代理人，將理財資金交付給信托公司，并由信托公司交付給資產(chǎn)信托之委托人； 理財產(chǎn)品投資者因為付出了對價，從而獲取信托受益權(quán)（理財產(chǎn)品投資者充

18、當信托關(guān)系中的受益人共有一個信托受益權(quán)？）； 信托受益權(quán)項下產(chǎn)生的現(xiàn)金流，用于理財產(chǎn)品投資者本金和收益的兌付。 銀行可否不作為代理人而作為資產(chǎn)信托的受益人？,五、與資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（二）與資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu),五、與資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（二）與資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu) 核心交易環(huán)節(jié) 發(fā)行理財產(chǎn)品 他益資產(chǎn)信托的設(shè)立 理財產(chǎn)品投資者獲得信托受益權(quán) 理財產(chǎn)品兌付,五、與資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（三）理財產(chǎn)品投資者的法律地位 理財產(chǎn)品投資者如何成為資產(chǎn)信托的受益人設(shè)立他益信托類型的資產(chǎn)信托 委托人和信托公司設(shè)立的資產(chǎn)信托為他益信托，使理財產(chǎn)品投資者成為

19、信托受益人。 商業(yè)銀行作為理財產(chǎn)品投資者的代理人，將理財資金交付給信托公司，并由信托公司交付給資產(chǎn)信托之委托人，理財產(chǎn)品投資者付出對價獲取信托受益權(quán)（理財產(chǎn)品投資者是否共有一個信托受益權(quán)？）。 不適用信托公司集合資金信托計劃管理辦法。 理財產(chǎn)品的投資者是否應(yīng)當是集合資金信托計劃所規(guī)定的“合格投資者”？ 銀監(jiān)發(fā)2009111號文關(guān)于進一步規(guī)范銀信合作有關(guān)事項的通知規(guī)定，銀信合作投資于權(quán)益類金融產(chǎn)品或具有權(quán)益類特征的金融產(chǎn)品的，理財產(chǎn)品投資者必須是 “合格投資者”。,五、與資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（四）信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬 信托設(shè)立后，信托財產(chǎn)歸屬于誰？換而言之，以所有權(quán)設(shè)立信托是否必須將所有權(quán)

20、移轉(zhuǎn)給受托人？以債權(quán)設(shè)立信托是否必須將債權(quán)移轉(zhuǎn)給受托人？ 信托法第2條規(guī)定，“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進行管理或者處分的行為?！毙磐性O(shè)立后，信托財產(chǎn)歸屬于誰？我國信托法的規(guī)定不明確。 實務(wù)做法：使信托財產(chǎn)在法律上歸屬于受托人，并使之區(qū)別于受托人的自有資產(chǎn)。,五、與資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（五）資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品所受的政策限制 2009年12月14日銀監(jiān)會發(fā)布關(guān)于進一步規(guī)范銀信合作有關(guān)事項的通知（2009111號文）規(guī)定：“銀信合作理財產(chǎn)品不得投資于理財產(chǎn)品發(fā)行銀行自身的信貸資產(chǎn)

21、或票據(jù)資產(chǎn)。” 實踐中的變通方式： 設(shè)立單一資金信托，用于購買非理財產(chǎn)品發(fā)行銀行轉(zhuǎn)讓的信貸資產(chǎn)或票據(jù)資產(chǎn)。 限制理財產(chǎn)資金投資于信貸資產(chǎn)： 2010年12月3日銀監(jiān)會發(fā)布關(guān)于進一步規(guī)范銀行業(yè)金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的通知（銀監(jiān)發(fā)2010111號文）規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構(gòu)應(yīng)當嚴格遵守信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和銀信合作業(yè)務(wù)的各項規(guī)定，不得使用理財資金直接購買信貸資產(chǎn)”。,五、與資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品,（五）資產(chǎn)信托對接的銀行理財產(chǎn)品所受的政策限制 限制理財資金投資于銀行票據(jù)資產(chǎn)： 銀監(jiān)發(fā)201176號中國銀監(jiān)會關(guān)于印發(fā)王華慶紀委書記在商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)監(jiān)管座談會上講話的通知指出：“部分銀行將銀行票據(jù)融資排除

22、在信貸資產(chǎn)之外，不經(jīng)過信托公司直接將理財產(chǎn)品投資于銀行票據(jù)資產(chǎn)，違反了銀監(jiān)會關(guān)于關(guān)于進一步規(guī)范銀行業(yè)金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的通知的規(guī)定?！薄吧虡I(yè)銀行應(yīng)及時糾正此類問題”。 實踐中的新模式： 商業(yè)銀行不利用信托通道，以理財資金受讓企業(yè)未貼現(xiàn)商業(yè)票據(jù)的受益權(quán)（銀行承兌或商業(yè)承兌的未貼現(xiàn)商業(yè)票據(jù)），要求企業(yè)將票據(jù)質(zhì)押給銀行。 金融創(chuàng)新中，法律結(jié)構(gòu)設(shè)計極重要，必須靈活掌握運用法律和監(jiān)管政策。,六、非銀信合作理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu),（一）交易模式不斷調(diào)整或創(chuàng)新 交易模式的調(diào)整是為了適應(yīng)監(jiān)管規(guī)章不斷更新。 理財產(chǎn)品迅猛發(fā)展引發(fā)監(jiān)管部門對銀行理財產(chǎn)品進行了頻率高、范圍廣的監(jiān)管和調(diào)控。 據(jù)不完全統(tǒng)計，涉及相關(guān)規(guī)范

23、性文件即有50余項，自2008年至今，各種通知、窗口指導頻繁下發(fā)。 一個監(jiān)管規(guī)定出臺，銀行則需要針對監(jiān)管規(guī)定對交易模式進行調(diào)整，對已有的法律文本進行修改。,六、非銀信合作理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu),（二） 委托貸款模式的法律結(jié)構(gòu)與法律關(guān)系 委托理財法律關(guān)系 委托貸款法律關(guān)系 理財本金和收益的兌付 為什么會出現(xiàn)這種模式？ 銀監(jiān)會對信托公司融資類銀信合作業(yè)務(wù)實行余額管理，即融資業(yè)務(wù)余額占銀信合作余額的比例不超過30% 法律設(shè)計中關(guān)注的問題： 理財產(chǎn)品發(fā)行銀行作委托人？理財產(chǎn)品投資者作委托人？ 以理財產(chǎn)品發(fā)行銀行所屬分支機構(gòu)或其他銀行作為受托人？ 繞開信托開展委托貸款理財業(yè)務(wù)，屬于“規(guī)避銀信合作監(jiān)管新規(guī)”的理

24、財模式， “商業(yè)銀行不得大眾化的客戶發(fā)行標準化的理財產(chǎn)品來發(fā)放所謂的委托貸款，進行變相的監(jiān)管套利?！便y監(jiān)發(fā)201176號,六、非銀信合作理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu),（三） 信托受益權(quán)受讓模式的法律結(jié)構(gòu)與法律關(guān)系 資金信托法律關(guān)系 委托理財法律關(guān)系 信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系 銀行以信托受益權(quán)產(chǎn)生的現(xiàn)金流扣除費用后向理財產(chǎn)品投資者兌付,六、非銀信合作理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu),（三） 信托受益權(quán)受讓模式的法律結(jié)構(gòu)與法律關(guān)系 為什么會出現(xiàn)這種模式？ 銀監(jiān)會對信托公司融資類銀信合作業(yè)務(wù)實行余額管理，即融資業(yè)務(wù)余額占銀信合作余額的比例不超過30%。 法律設(shè)計中關(guān)注的問題： （1）這種模式是否仍屬于銀信合作的范疇？ （2）這種

25、模式是否還能開展？ “近期部分銀行發(fā)行的理財產(chǎn)品，以受讓信托受益權(quán)之名行貸款之實，規(guī)避銀信合作新規(guī)，變相逃避監(jiān)管，滿足表外融資需求目?！?銀監(jiān)發(fā) 201176號 “商業(yè)銀行在開展信托受益權(quán)業(yè)務(wù)時，應(yīng)嚴格遵守關(guān)于銀信合作的各項相關(guān)規(guī)定，不得繞過信托開展信托受益權(quán)業(yè)務(wù)”。銀監(jiān)發(fā)201176號,六、非銀信合作理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu),（四） 股權(quán)受益權(quán)模式的法律結(jié)構(gòu)與法律關(guān)系 委托理財 股權(quán)受益權(quán)轉(zhuǎn)讓 股權(quán)受益權(quán)回購 銀行以回購款向理財產(chǎn)品投資者兌付本金和收益 為什么會出現(xiàn)這種模式？ 銀監(jiān)會規(guī)定，商業(yè)銀行和信托公司開展投資類銀信合作理財業(yè)務(wù)，其資金原則上不得投資于非上市公司股權(quán)。 法律設(shè)計中關(guān)注的問題： “

26、股權(quán)受益權(quán)”能否受到法律的認可？ 是否會被認定為股權(quán)質(zhì)押貸款？ 是否會被認定認定為“投資于非上市公司股權(quán)”有違監(jiān)管實質(zhì)？,六、非銀信合作理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu),（五） 委托收購類理財產(chǎn)品模式的法律結(jié)構(gòu)與法律關(guān)系 委托理財 轉(zhuǎn)委托銀行接受理財產(chǎn)品投資者的委托，將理財產(chǎn)品募集資金委托給收購方（銀行代理理財產(chǎn)品投資者集合體？） 股權(quán)收購或資產(chǎn)收購 股權(quán)轉(zhuǎn)讓或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 理財產(chǎn)品兌付 為什么會出現(xiàn)這種模式？ 銀監(jiān)會規(guī)定，商業(yè)銀行和信托公司開展投資類銀信合作理財業(yè)務(wù)，其資金原則上不得投資于非上市公司股權(quán)。 法律設(shè)計中關(guān)注的問題： 是否違反公司法中有關(guān)股東人數(shù)（50人以下）限制？ 是否屬于自然人集合式委托貸款？

27、是否會被認定為“投資于非上市公司股權(quán)” ？,六、非銀信合作理財產(chǎn)品法律結(jié)構(gòu),（六） 開放式理財產(chǎn)品模式 銀行不借助信托公司，在符合監(jiān)管要求的前提下，直接將募集資金投資于可依法投資的資產(chǎn)。理財產(chǎn)品產(chǎn)品項下設(shè)置申購贖回機制，設(shè)置不同且獨立的開放安排，例如可將每天、每7天等時段設(shè)置為固定的開放周期，并以此分別設(shè)置開放日。投資者在開放日進行申購贖回。 為什么會出現(xiàn)這種模式？ 銀監(jiān)會201072號文針對銀信合作的理財產(chǎn)品要求，“對設(shè)計為開放式的非上市公司股權(quán)投資類、融資類或含融資類業(yè)務(wù)的銀行理財產(chǎn)品和信托公司信托產(chǎn)品，商業(yè)銀行和信托公司停止接受新的資金申購，并妥善處理善后事宜?！?法律設(shè)計中關(guān)注的問題：

28、 表面上不屬于銀信合作的理財產(chǎn)品，但是否有違監(jiān)管實質(zhì)？,七、銀行理財產(chǎn)品中的投資者保護,（一）買者自負與賣者有責的平衡問題 1.風險匹配原則 風險匹配原則是指商業(yè)銀行只能向客戶銷售風險評級等于或低于其風險能力評級的理財產(chǎn)品。（商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法第九條） 商業(yè)銀行應(yīng)當根據(jù)風險匹配原則在理財產(chǎn)品風險評級與客戶風險承受能力評估之間建立對應(yīng)關(guān)系。（商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法第二十五條） 2.理財產(chǎn)品的風險評級 理財產(chǎn)品風險評級結(jié)果應(yīng)當以風險等級體現(xiàn)，由低到高至少包括五個等級，并可根據(jù)實際情況進一步細分。 （商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法第二十四條）,七、銀行理財產(chǎn)品中的投資者保護,（一）買者

29、自負與賣者有責的平衡問題 3.客戶風險承受能力評級 （1）客戶風險承受能力評級 商業(yè)銀行應(yīng)當對客戶風險承受能力進行評估，確定客戶風險承受能力評級，由低到高至少包括五級，并可根據(jù)實際情況細分。風險承受能力評估結(jié)果應(yīng)告知客戶，由客戶簽名確認。（商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法第27條） （2）評估方式及持續(xù)性評估 商業(yè)銀行應(yīng)當在客戶首次購買理財產(chǎn)品前在本行網(wǎng)點進行風險承受能力評估。風險承受能力評估結(jié)果應(yīng)告知客戶，由客戶簽名確認（商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法第28條）。商業(yè)銀行應(yīng)當定期或不定期地采用當面或網(wǎng)上銀行方式對客戶進行風險承受能力持續(xù)評估。超過一年未進行風險承受能力評估或發(fā)生可能影響自身風險承受

30、能力情況的客戶，再次購買理財產(chǎn)品時，應(yīng)當在商業(yè)銀行網(wǎng)點或其網(wǎng)上銀行完成風險承受能力評估，評估結(jié)果應(yīng)當由客戶簽名確認；未進行評估，商業(yè)銀行不得再次向其銷售理財產(chǎn)品（商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法第28條）。,七、銀行理財產(chǎn)品中的投資者保護,（一）買者自負與賣者有責的平衡問題 4.產(chǎn)品適合度評估 2008年4月3日（關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知銀監(jiān)辦發(fā)200847號）： 商業(yè)銀行在向客戶銷售理財產(chǎn)品前，應(yīng)“針對不同的理財產(chǎn)品設(shè)計專門的產(chǎn)品適合度評估書，對客戶的產(chǎn)品適合度進行評估，并由客戶對評估結(jié)果進行簽字確認” ，以避免錯誤銷售。 銀監(jiān)會2009年7月關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)

31、務(wù)投資管理有關(guān)問題的通知（銀監(jiān)發(fā)200965號）第五條：“商業(yè)銀行應(yīng)將理財客戶劃分為有投資經(jīng)驗客戶和無投資經(jīng)驗客戶，并在理財產(chǎn)品銷售文件中標明所適合的客戶類別；僅適合有投資經(jīng)驗客戶的理財產(chǎn)品的起點金額不得低于10萬人民幣（或等值外幣），不得向無投資經(jīng)驗客戶銷售?！?有無投資經(jīng)驗的標準?是否商業(yè)銀行自行把握? 無投資經(jīng)驗客戶能否購買僅僅適合有投資經(jīng)驗的客戶的理財產(chǎn)品？是否簽署風險承擔確認書即可購買？ 無投資經(jīng)驗客戶購買理財產(chǎn)品的起點金額是否仍為5萬元？,七、銀行理財產(chǎn)品中的投資者保護,（二）風險揭示 理財產(chǎn)品的收益率問題 商業(yè)銀行應(yīng)對理財計劃的資金成本與收益進行獨立測算。 （個人理財業(yè)務(wù)管理暫行

32、辦法第39條） 對非保證收益理財計劃，在與客戶簽訂合同前，應(yīng)提供理財計劃預期收益率的測算數(shù)據(jù)、測算方式和測算的主要依據(jù)，避免低估虧損的可能性。（個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法第40條） 理財產(chǎn)品宣傳銷售文本中出現(xiàn)表達收益率或收益區(qū)間字樣的，應(yīng)當在銷售文件中提供科學、合理的測算依據(jù)和測算方式，以醒目文字提醒客戶，“測算收益不等于實際收益，投資須謹慎”。如不能提供科學、合理的測算依據(jù)和測算方式，則理財產(chǎn)品宣傳銷售文本中不得出現(xiàn)產(chǎn)品收益率或收益區(qū)間等類似表述。向客戶表述的收益率測算依據(jù)和測算方式應(yīng)當簡明、清晰，不得使用小概率事件夸大產(chǎn)品收益率或收益區(qū)間，誤導客戶。 (商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法第16條)

33、,七、銀行理財產(chǎn)品中的投資者保護,（二）風險揭示 說明最不利的投資情形和結(jié)果 商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的宣傳和介紹材料中應(yīng)在首頁最醒目位置揭示風險，說明最不利的投資情形和投資結(jié)果。（2008年4月3日銀監(jiān)辦發(fā)200847號關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知） 理財產(chǎn)品銷售文件中的風險揭示書，必須揭示“本理財產(chǎn)品類型、期限、風險評級結(jié)果、適合購買的客戶，并配以示例說明最不利投資情形下的投資結(jié)果”。 (商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法第16條),七、銀行理財產(chǎn)品中的投資者保護,（三）信息披露 投資范圍及投資資產(chǎn)種類的披露。理財產(chǎn)品銷售文件應(yīng)當載明投資范圍、投資資產(chǎn)種類和各投資資產(chǎn)種類的投資比例，并確

34、保在理財產(chǎn)品存續(xù)期間按照銷售文件約定比例合理浮動。市場發(fā)生重大變化導致投資比例暫時超出浮動區(qū)間且可能對客戶預期收益產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當及時向客戶進行信息披露。商業(yè)銀行根據(jù)市場情況調(diào)整投資范圍、投資品種或投資比例，應(yīng)當按照有關(guān)規(guī)定進行信息披露后方可調(diào)整；客戶不接受的，應(yīng)當允許客戶按照銷售文件的約定提前贖回理財產(chǎn)品。 (商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法第20條) 按月提供理財產(chǎn)品賬單。在理財計劃的存續(xù)期內(nèi)，商業(yè)銀行應(yīng)向客戶提供其所持有的所有相關(guān)資產(chǎn)的賬單(賬單應(yīng)列明資產(chǎn)變動、收入和費用、期末資產(chǎn)估值等情況)。賬單提至少每月提供一次。（個人理財業(yè)務(wù)管理辦法第28條）,七、銀行理財產(chǎn)品中的投資者保護,（三

35、）信息披露 按季提供市場表現(xiàn)情況報告。商業(yè)銀行應(yīng)按季度準備理財計劃各投資工具的財務(wù)報表、市場表現(xiàn)情況及相關(guān)材料，相關(guān)客戶有權(quán)查詢或要求商業(yè)銀行向其提供上述信息。（個人理財業(yè)務(wù)管理辦法第29條） 兌付或終止時提供收益情況報告。商業(yè)銀行應(yīng)在理財計劃終止時，或理財計劃投資收益分配時，向客戶提供理財計劃投資、收益的詳細情況報告。（個人理財業(yè)務(wù)管理辦法第30條）產(chǎn)品結(jié)束或終止時的信息披露內(nèi)容應(yīng)當包括但不限于實際投資資產(chǎn)種類、投資品種、投資比例、銷售費、托管費、投資管理費和客戶收益等。理財產(chǎn)品未達到預期收益的，應(yīng)當詳細披露相關(guān)信息。(商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法第22條) 披露方式。商業(yè)銀行在未與客戶約定

36、的情況下，在網(wǎng)站公布產(chǎn)品相關(guān)信息而未確認客戶已經(jīng)獲取該信息，不能視為其向客戶進行了信息披露。（2008年4月7日銀監(jiān)辦發(fā)200847號第四條）,八、銀行理財產(chǎn)品法律環(huán)境評價,（一）理財產(chǎn)品與信貸市場的關(guān)系 1.用理財資金進行融資的監(jiān)管套利問題（規(guī)避信貸規(guī)模限制） 2.理財產(chǎn)品中信托貸款利率的管制問題 3.信貸資產(chǎn)類理財產(chǎn)品的監(jiān)管變遷從限制到禁止 （1）信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制 限制回購與擔保 銀信理財產(chǎn)品中，銀行與信托公司所進行的交易應(yīng)當是“潔凈交易”， 應(yīng)當采取買斷方式，且銀行不得回購。 （2008年12月銀行與信托公司業(yè)務(wù)合作指引第27條 ） 銀行不得為信托產(chǎn)品提供任何形式擔保。 （2008年1

37、2月銀行與信托公司業(yè)務(wù)合作指引第26條 ）,八、銀行理財產(chǎn)品法律環(huán)境評價,（一）理財產(chǎn)品與信貸市場的關(guān)系 3.銀信合作信貸資產(chǎn)類理財產(chǎn)品的監(jiān)管變遷從限制到禁止 （1）信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制 限制理財產(chǎn)品發(fā)行行信貸資產(chǎn)或票據(jù)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓（銀監(jiān)發(fā)2009 111號文） 限制分割轉(zhuǎn)讓 信貸資產(chǎn)類理財產(chǎn)品應(yīng)符合整體性原則（銀監(jiān)發(fā)2009113號），投資的信貸資產(chǎn)應(yīng)包括全部未償還本金及應(yīng)收利息。,八、銀行理財產(chǎn)品法律環(huán)境評價,（一）理財產(chǎn)品與信貸市場的關(guān)系 3.銀信合作信貸資產(chǎn)類理財產(chǎn)品的監(jiān)管變遷從限制到禁止 （1）信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制 相互沖突的信貸資產(chǎn)管理政策信托公司還是銀行對信貸資產(chǎn)進行管理？銀監(jiān)會強制信

38、托公司行使貸后管理職能是否妥當？ “在銀信合作受讓銀行信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)以及發(fā)放信托貸款等融資業(yè)務(wù)中，信托公司不得將資產(chǎn)管理職能委托給資產(chǎn)出讓方或理財產(chǎn)品發(fā)行銀行。信托公司將資產(chǎn)管理職責委托給其他第三方機構(gòu)的，應(yīng)提前十個工作日向監(jiān)管部門事前報告?！?（ 銀監(jiān)發(fā)2009 111號文第二條）。 信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)出方（銀行）接受轉(zhuǎn)入方（信托公司）的委托，進行信貸資產(chǎn)的日常管理和權(quán)利追索的，應(yīng)明確雙方的委托代理關(guān)系和各自的職責，承擔相應(yīng)的法律責任（銀監(jiān)發(fā)2009113號）。 限制信托公司開展消極信托業(yè)務(wù)，信托公司要嚴格履行“后續(xù)管理”職責。信托公司在開展銀信合作過程中，應(yīng)堅持自主管理原則，不得開展通道類業(yè)務(wù)

39、，信托公司要嚴格履行項目選擇、盡職調(diào)查、投資決策、后續(xù)管理職責。（ 2010年8月10日銀監(jiān)發(fā)2010 72號文關(guān)于進一步規(guī)范銀信合作有關(guān)事項的通知第五條）,八、銀行理財產(chǎn)品法律環(huán)境評價,（一）理財產(chǎn)品與信貸市場的關(guān)系 3.銀信合作信貸資產(chǎn)類理財產(chǎn)品的監(jiān)管變遷從限制到禁止 （2）禁止信貸資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓 2010年12月3日銀監(jiān)會發(fā)布關(guān)于進一步規(guī)范銀行業(yè)金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)的通知（銀監(jiān)發(fā)2010111號文）規(guī)定：“銀行業(yè)金融機構(gòu)應(yīng)當嚴格遵守信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和銀信合作業(yè)務(wù)的各項規(guī)定，不得使用理財資金直接購買信貸資產(chǎn)”。 是否存在監(jiān)管過度問題?,八、銀行理財產(chǎn)品法律環(huán)境評價,（二）理財產(chǎn)品與資本市場的關(guān)

40、系投資于非上市公司股權(quán)類理財產(chǎn)品的變遷 中國銀監(jiān)會關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)投資管理有關(guān)問題的通知（20090706銀監(jiān)發(fā)200965號） 理財資金不得投資于境內(nèi)二級市場公開交易的股票或與其相關(guān)的證券投資基金。理財資金參與新股申購，應(yīng)符合國家法律法規(guī)和監(jiān)管規(guī)定。 理財資金不得投資于未上市企業(yè)股權(quán)和上市公司非公開發(fā)行或交易的股份。 對于具有相關(guān)投資經(jīng)驗，風險承受能力較強的高資產(chǎn)凈值客戶，商業(yè)銀行可以通過私人銀行服務(wù)滿足其投資需求，不受上述規(guī)定限制。 如何界定高資產(chǎn)凈值客戶？ 依據(jù)理財產(chǎn)品銷售管理辦法第31條之規(guī)定，信托公司集合資金信托計劃管理辦法規(guī)定的“合格投資者”是否即“高資產(chǎn)凈值客戶”？ “家庭金融總資產(chǎn)100萬” or “家庭金融凈資產(chǎn)10