1、比較法總論第五講 法律淵源比較,中央黨校政法教研部教授,本講主要內(nèi)容,一、法律淵源概述 二、制定法的種類(lèi)和發(fā)展趨勢(shì) 三、判例法和區(qū)別技術(shù) 四、其他法律淵源,一、法律淵源概述,（一）法律淵源的概念 法律淵源一詞，最早出自英國(guó)法理學(xué)著作。英國(guó)法學(xué)家波洛克在法理學(xué)入門(mén)（1896）一書(shū)采用sources同 forms的區(qū)別以來(lái)，分別使用“法律淵源”與“法的形式”的做法逐漸流行開(kāi)來(lái),法律的淵源亦稱(chēng)法源，一般是指法律規(guī)范的創(chuàng)制及其表現(xiàn)形式 民法的淵源是法官裁決民事案件的法源，即法官判案的法律依據(jù) 法的淵源，是指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式,（一）法律淵源的概念,法律淵源分為實(shí)質(zhì)意義上的淵源

2、和形式意義上的淵源 從實(shí)質(zhì)意義上講，法源指法的根源，如在西方法學(xué)中，有的把上帝的意志，有的把人的理性、正義，有的把社會(huì)公益視為法的根源 在形式意義上，法的淵源是指法的創(chuàng)制形式，即一種行為規(guī)則通過(guò)什么方式創(chuàng)制出來(lái)并具有什么樣的外在形式，才能成為法律規(guī)范，成為處理問(wèn)題、審理案件的根據(jù),“法律淵源是指,一旦社會(huì)中出現(xiàn)區(qū)別性的法律義務(wù)，法律規(guī)范所據(jù)以形成的材料。建立在宗教或世俗傳統(tǒng)基礎(chǔ)之上的習(xí)慣、司法和構(gòu)成其他重要人物所做的判決、成文法律、正義原則以及其他法律方面的權(quán)威性著作構(gòu)成了這些材料。待續(xù),（一）法律淵源的概念,續(xù)上所有的法律制度都要以此（或者某一種，或者更多情況下以其總體）作為淵源：非洲部落的

3、法官以它們?yōu)榛A(chǔ)做出判決，美國(guó)最高法院的法官也不例外。但不同的法系以及同一法系中不同成員之間賦予這些淵源的重要性卻明顯不同?！?美國(guó)法學(xué)家埃爾曼,牛津法律大辭典“法律淵源”： 一是指法的歷史來(lái)源，指產(chǎn)生特定法律的原則和規(guī)則的過(guò)去的行為和事件。二是指影響法律、促進(jìn)立法及推動(dòng)法律變革的一些理論或哲學(xué)原則。三是指法律的形式淵源，如議會(huì)以立法形式發(fā)布宣告、高級(jí)法院的法律解釋、權(quán)威性法學(xué)著作、習(xí)慣、公平、正義的法律觀念等。四是指文件淵源，即對(duì)法律規(guī)則做出權(quán)威性說(shuō)明的文件，人們從中找到對(duì)法律的權(quán)威性闡述。五是指文字淵源，也就是法律文獻(xiàn)，人們可以從中找到有關(guān)法律的信息，發(fā)現(xiàn)一些關(guān)于法律的非權(quán)威性解說(shuō),（二）

4、法律淵源的種類(lèi),正式的法律淵源即嚴(yán)格意義上的法律表現(xiàn)形式，主要有：1）制定法又稱(chēng)成文法 ；2）判例法；3）習(xí)慣法；4）國(guó)際條約 非正式法律淵源：法理、學(xué)說(shuō)、公平正義觀念等,比較法學(xué)上的法律淵源，主要是指形式意義上的法律淵源，即法律的效力淵源，法律由不同的機(jī)關(guān)創(chuàng)制或認(rèn)可而具有不同的法律效力包括：制定法、判例法、習(xí)慣、法律原則等。,（三）大陸法系的法律淵源 主要是制定法，包括憲法、法律和行政法規(guī)，另有條約和認(rèn)可的習(xí)慣和歐盟法；判例、法理和一般原則只在特定的意義上，具有說(shuō)服力，可以視為法律淵源。 沒(méi)有判例法。,（四）普通法系的法律淵源 主要有判例法和制定法，以及習(xí)慣、慣例、一般原則和學(xué)說(shuō)，條約和歐盟

5、法。,二、制定法的種類(lèi)及發(fā)展趨勢(shì),（一）制定法的含義：又稱(chēng)成文法，即由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)，主要是立法機(jī)關(guān)制定通過(guò)的法律。 （二）制定法是大陸法系國(guó)家的主要法律淵源 （三）制定法也是普通法系國(guó)家的重要法律淵源,（二）制 定 法： 大陸法系的主要法律淵源,在大陸法系，制定法是指由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)(主要是指立法機(jī)關(guān))制定和頒布的法律。制定法按照其制定和頒布的國(guó)家機(jī)關(guān)的不同等級(jí)和法律效力的不同，分為憲法、法律(由議會(huì)或總統(tǒng)頒布)、由議會(huì)委托行政機(jī)關(guān)頒布的委任立法、由行政機(jī)關(guān)頒布的行政法規(guī)和地方國(guó)家機(jī)關(guān)制定的地方法規(guī),（二）制定法：大陸法系的主要法律淵源,1、為什么制定法成為大陸法系的主要法律淵源？ 2、法典

6、是大陸法系制定法的一種特殊形式：原因、特點(diǎn)和變化,1、為什么制定法成為大陸法系的主要法律淵源？,（1）古代羅馬法的傳統(tǒng) （2）歐洲大陸的歷史狀況，要求以成文法的形式確立民族國(guó)家，國(guó)家制定的法律取代以往各種形式的法律 （3）羅馬法復(fù)興的推動(dòng)作用 （4）“拿破侖法典”的示范作用,政治原因：歐洲大陸資本主義的興起，特別是民族國(guó)家的形成；三權(quán)分立等理論，促進(jìn)了制定法成為大陸法系的主要法律淵源 法律原因：羅馬法復(fù)興?！鞍讣?yīng)在法律基礎(chǔ)上而不是在判例基礎(chǔ)上進(jìn)行判決”。（查士丁尼法典）議會(huì)是惟一的立法機(jī)關(guān)。1804年法國(guó)民法典明確規(guī)定法官審理案件不得以確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決；法典化運(yùn)動(dòng)以限制法官的自由裁

7、量為目的,2、法典是大陸法系制定法的一種特殊形式,大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng) 法典編纂運(yùn)動(dòng)的影響 20世紀(jì)以來(lái)大陸法系制定法的變化（違憲審查制度和授權(quán)立法） 法典與一般成文法的區(qū)別,3、二戰(zhàn)以來(lái)，大陸法系制定法上的新變化,（1）建立了違憲審查制度，有三種不同形式 （2）授權(quán)立法或委任立法增加。戰(zhàn)前（興起）、戰(zhàn)后初期（禁止）、20世紀(jì)50年代以來(lái)：行政權(quán)力擴(kuò)張，“行政國(guó)家”產(chǎn)生,大陸法系違憲審查制度3種形式,由憲法法院行使違憲審查權(quán)，德國(guó)、意大利為代表（貝盧斯科尼不能享有豁免權(quán)） 由普通法院行使違憲審查權(quán)，日本為代表 憲法委員會(huì)行使違憲審查權(quán)，法國(guó)為代表,（三）制定法：普通法系的重要法律淵源,1、為什么

8、制定法也是普通法系的重要法律淵源？ 英國(guó)的制定法和美國(guó)的制定法 美國(guó)為什么形成了制定法的傳統(tǒng)，而又沒(méi)有放棄判例法的傳統(tǒng)：移民國(guó)家，文化多樣性；象征獨(dú)立和統(tǒng)一；獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)初期不能用判例法。,美國(guó)的制定法與大陸法系的制定法的區(qū)別： 1、美國(guó)的制定法以法律重述占有很大比例，這是對(duì)普通法中所確立的原則的敘述，不是一部法典 2、美國(guó)的法典：普通法或判例法匯編，不同于大陸法系國(guó)家的法典，后者結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，是法官的判案依據(jù) 3、“有損于普通法的制定法應(yīng)予嚴(yán)格解釋”,司法審查制度是對(duì)制定法的補(bǔ)充： 馬伯里訴麥迪遜案（1803年） 麥迪遜：美國(guó)第三任總統(tǒng)杰佛遜的國(guó) 務(wù)卿，聯(lián)邦制黨人 馬伯里：受到前任總統(tǒng)亞當(dāng)斯任命的

9、治安法官 馬歇爾：時(shí)任最高法院首席大法官， 聯(lián)邦黨人 民主黨人與聯(lián)邦黨人斗爭(zhēng)的焦點(diǎn)“午夜法官”,判決理由： 1、對(duì)行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查。 2、馬伯里訴求的法律根據(jù)無(wú)效，因?yàn)?789年司法法違反憲法。 結(jié)果： 1、避免了聯(lián)邦黨人與民主共和黨人的直接沖突 2、使最高法院在社會(huì)生活中充當(dāng)積極角色 3、確立了美國(guó)的司法審查制度,普通法系中的制定法,判例法要與制定法的結(jié)合，發(fā)揮制定法對(duì)判例法的補(bǔ)充作用 邊沁早在19世紀(jì)就在英國(guó)發(fā)起了法典化運(yùn)動(dòng) 美國(guó)統(tǒng)一法典化運(yùn)動(dòng) 制定法并沒(méi)有取代判例法成為法律的主要淵源,三、判例法和區(qū)別技術(shù),（一）判例法的含義和“遵循先例”原則：含義、英國(guó)和美國(guó)的不同情況 （二）運(yùn)

10、用判例法的一個(gè)方法：區(qū)別技術(shù) （三）大陸法系國(guó)家的判例,（一）判例法的含義與遵循先例原則 判例法是法官通過(guò)司法判例創(chuàng)立和發(fā)展起來(lái)的法律；一項(xiàng)判決成為先例(precedent)，在法律淵源的意義上對(duì)以后相同或相似的案件具有或強(qiáng)或弱的拘束力,1、判例法：一般是指高級(jí)法院的判決，確切地說(shuō)，是一個(gè)判決中所含有的法律原則或規(guī)則，具有作為一種前例的約束力或說(shuō)服力。（沈宗靈，比較法研究） 2、判例法與制定法的區(qū)別：前者具體訴訟案件的結(jié)果、判例法中的原則或規(guī)則表達(dá)得不一定特別精確；后者立法機(jī)關(guān)或其他有權(quán)制定法律法規(guī)機(jī)關(guān)對(duì)一般情況所作的規(guī)定，以比較精確的條文化的形式表現(xiàn),3、“遵循先例” （staredecis

11、is）原則：判例法的基礎(chǔ)，意指法官在審理案件時(shí)應(yīng)考慮上級(jí)法院，甚至本法院在以前類(lèi)似案件判決中所包含的法律原則或規(guī)則。簡(jiǎn)單地說(shuō)，前例具有約束力。（沈宗靈，p215） 4、英國(guó)和美國(guó)在“遵循先例”原則上的不同情況,遵循先例原則的確立： 1213AC，格蘭維爾和布拉克頓時(shí)代 ，判例作為法律淵源比較模糊 1617AC，柯克時(shí)代，引用先例已很普遍 18AC，哈德威克和布萊克斯通時(shí)代，適用先例的原則基本確立 19AC后半期，高級(jí)法院判例絕對(duì)拘束力的原則正式形成,5.“遵循先例”原則的變革（20AC40T） 遵循先例原則開(kāi)始松動(dòng)：上訴法院對(duì)其自身先前判例是否遵循，有了一定限度的裁量權(quán)；上議院也終于在1966

12、年放棄了自身判例橫向的絕對(duì)拘束力原則,英美在遵循先例上的不同,美國(guó)遵循先例原則的實(shí)行沒(méi)有英國(guó)那么嚴(yán)格,具有較大的靈活性 聯(lián)邦最高法院根據(jù)社會(huì)形勢(shì)的需要，推翻自己先前的判決（18101957，否決自己的判例90次）,推翻前例與法律的穩(wěn)定性,影響前例權(quán)威性問(wèn)題 法律的溯及力問(wèn)題：稿費(fèi)納稅問(wèn)題,（二）區(qū)別技術(shù)：含義、表現(xiàn),區(qū)別技術(shù)是普通法法系的術(shù)語(yǔ)，它是運(yùn)用判例法的一個(gè)重要方法，對(duì)含有前例的判決中的事實(shí)和法律問(wèn)題與現(xiàn)在審理案件中的事實(shí)和法律問(wèn)題進(jìn)行比較，了解其中的同異以及達(dá)到了什么程度等，這種比較的過(guò)程和方法，稱(chēng)為區(qū)別技術(shù)。,“區(qū)分技術(shù)”是判例法中發(fā)現(xiàn)和適用法律規(guī)范最重要的技術(shù) 嚴(yán)格區(qū)別判決理由和附

13、帶意見(jiàn)：判決理由是一種概括性的法律原則或規(guī)則，是對(duì)適用于由判決賴(lài)以成立的實(shí)質(zhì)性事實(shí)而引起的法律爭(zhēng)執(zhí)的法律陳述；根據(jù)非重要事實(shí)和未經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)作出的結(jié)論，被作為附帶意見(jiàn)對(duì)待。附帶意見(jiàn)不具有拘束力，僅有勸導(dǎo)性效力,2、法官運(yùn)用區(qū)別技術(shù)的3種情形,遵從有約束力的前例：法官一般采用這個(gè)辦法 推翻前例：一般限于某些高等法院或最高法院 既不遵從也不推翻：運(yùn)用司法智慧避免公開(kāi)推翻前例,（三）大陸法系國(guó)家的判例,大陸法系判例的作用在加強(qiáng) 原因和表現(xiàn)：法國(guó)行政法院和行政法的影響；德國(guó)憲法法院的影響；歐盟法的影響；大法法系與普通法系相互吸收、相互靠攏的結(jié)果,英美兩國(guó)法律淵源的差異：英國(guó),判例法；制定法；授權(quán)立法；

14、 君主保留的法律權(quán)力：外交事務(wù) 歐盟法 次要法源：習(xí)慣、法理及一般原則、學(xué)說(shuō)。只有說(shuō)服力而無(wú)拘束力。取決于法官是否被說(shuō)服。也作為解釋主要法源的參考資料,英美兩國(guó)法律淵源的差異：美國(guó),（1）制定法Enacted Law： 憲法：聯(lián)邦憲法；州憲法 法規(guī)：美國(guó)聯(lián)邦政府、州政府、地方政府的立法機(jī)關(guān)制定的法律。 法院規(guī)則：規(guī)范法院訴訟必須遵守的程序。聯(lián)邦法院規(guī)則；州法院規(guī)則；以及條約等 （2）判例法Case Law：普通法,英美兩國(guó)法律淵源的差異,判例法的主導(dǎo)性地位：英國(guó) 美國(guó) 國(guó)內(nèi)判例法的統(tǒng)一性 ：英國(guó) 美國(guó) 遵循先例原則的嚴(yán)格程度 ：英國(guó) 美國(guó) 判例法實(shí)施主體的法院的組織體系存在差別 美國(guó)有成文憲法

15、與最高法院的司法審查權(quán)，英國(guó)沒(méi)有,（二）判例也是大陸法系的法律淵源,19世紀(jì)后期，判例開(kāi)始出現(xiàn) 新的法律理論開(kāi)始出現(xiàn)：自由法學(xué)、社會(huì)法學(xué) 20世紀(jì)以后，判例法與成文法在世界范圍內(nèi)的融合趨勢(shì)越來(lái)越明顯,（二）判例作為法律淵源：歐洲大陸,法院的判例逐漸成為法的淵源 法國(guó)：行政法和侵權(quán)行為法主要卻是由法院判例發(fā)展而來(lái) 德國(guó)：聯(lián)邦憲法法院的判例，對(duì)聯(lián)邦和州各級(jí)法院具有嚴(yán)格的拘束力 日本：按照裁判所構(gòu)成法規(guī)定，下級(jí)法院應(yīng)當(dāng)遵循上級(jí)法院的判例,（二）判例作為法律淵源,歐盟法的形成：意味著統(tǒng)一的法律體系在歐洲的初步形成，融合了大陸法系的制定法傳統(tǒng)和普通法系的判例法傳統(tǒng)； 判例真正成為歐洲大陸法系各國(guó)的法律淵

16、源 在大陸法系各國(guó)都有判例匯編。法國(guó)具有廣泛的案例體系匯編；德語(yǔ)語(yǔ)系國(guó)家中，學(xué)者們不斷研究判例；律師在訴訟中也經(jīng)常引用判例,四、其他法律淵源：習(xí)慣法,習(xí)慣法：經(jīng)過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)可其具有法律效力的習(xí)慣 古代和中世紀(jì)的西歐，習(xí)慣法極為盛行，13世紀(jì)中期的法國(guó)，在每個(gè)地方區(qū)域都有各自的習(xí)慣法法典 近代和現(xiàn)代，習(xí)慣法在大陸法系地位迅速衰落，制定法居最主要位置。,德國(guó)、瑞士：比較重視習(xí)慣法。允許習(xí)慣法在某些情況下高于成文法 法國(guó)：在傳統(tǒng)上比較輕視習(xí)慣法。 西班牙：習(xí)慣法的作用較為突出。西班牙加太羅尼亞地區(qū):習(xí)慣法為重要的、基本的法律淵源。,四、其他法律淵源：法理和一般原則,法理(legal doctrine

17、)或稱(chēng)法律學(xué)說(shuō)是指有關(guān)法律的學(xué)說(shuō)、原理或精神，或指法學(xué)家的學(xué)說(shuō) 古羅馬時(shí)代的法學(xué)家是執(zhí)政官和法官的顧問(wèn)： 查士丁尼民法大全的重要組成部分學(xué)說(shuō)匯纂和法學(xué)階梯，基本上由法學(xué)家著述構(gòu)成 羅馬法復(fù)興和法典化運(yùn)動(dòng)中，法學(xué)家們作出了重大貢獻(xiàn),四、其他法律淵源：法理和一般原則,在法律比較完備的情況下，學(xué)者們側(cè)重于對(duì)已有的法律體系的闡述和提出建設(shè)性的觀點(diǎn) 在法律不完備的情況下，法理則要與立法者共同承擔(dān)立法方面的具體任務(wù) 法國(guó)：法官經(jīng)常采納學(xué)者們建議的理論 德國(guó)：法學(xué)家們與法官的聯(lián)系緊密,四、其他法律淵源：國(guó)際條約和歐盟法,大陸法系中，本國(guó)締結(jié)或加入的條約是否成為該國(guó)的法律淵源之一，是依據(jù)該國(guó)的憲法和條約自身的

18、規(guī)定而決定。許多國(guó)家的憲法都規(guī)定，條約經(jīng)本國(guó)立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后即在本國(guó)有效，成為與本國(guó)國(guó)內(nèi)立法具有同等效力的法律淵源之一 大陸法系中，大部分國(guó)家是歐盟成員國(guó)。歐盟法在成員國(guó)具有直接適用性，且具有優(yōu)先效力。,比較：中國(guó)的法律淵源,（一）傳統(tǒng)的中華法系中的法律淵源 中國(guó)古代并無(wú)“法律淵源”一詞，但是實(shí)際考察古代法律運(yùn)作過(guò)程也可以發(fā)現(xiàn)古代的法律淵源 最重要最基本的法律淵源：律和例 律就是大清律，例就是條例，都屬于制定法的范疇,（一）傳統(tǒng)的中華法系中的法律淵源,習(xí)慣法和判例也是審理案件的重要法律淵源 有些律、例、習(xí)慣法和判例所未能顧及的領(lǐng)域，就由情理來(lái)規(guī)范：情即人情，即“活生生的平凡人之心，一般人們通?？梢怨烙?jì)對(duì)方會(huì)怎樣思考和行動(dòng)，彼此這樣相互期待，也這樣相互體諒”；理即天理，是人們思考事物時(shí)所遵循的、也是對(duì)同類(lèi)事物普遍適用的道理,（二）中國(guó)當(dāng)代法