1、勞動(dòng)合同法實(shí)務(wù)問(wèn)答,徐松林 教授,中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法 2007年6月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò) 2008年1月1日起施行 勞動(dòng)合同法實(shí)施條例 2008年9月18日國(guó)務(wù)院公布實(shí)施,一個(gè)從事化工行業(yè)案例 一個(gè)員工1996年入深圳工廠工作，2001年從深圳工廠搬到東莞清溪,來(lái)東莞時(shí)已將深圳工作年資一次補(bǔ)清 現(xiàn)在東莞工作服務(wù)滿9年，養(yǎng)老金只交了7年半，公司現(xiàn)要辭退他，他已年滿56周歲（是外來(lái)工）,1.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償怎樣計(jì)算? 2.以前有年底有發(fā)多一個(gè)月工資當(dāng)獎(jiǎng)金,現(xiàn)在可以做年資經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎? 3.現(xiàn)在社會(huì)養(yǎng)老不可以一次性退,以他現(xiàn)在年齡很難再就業(yè),他的社保應(yīng)該怎么辦? 4.可以要求現(xiàn)在的公司交社保嗎?,企

2、業(yè)職工退休年齡規(guī)定 一、正常退休。男年滿60周歲，女干部年滿55周歲，女工人年滿50周歲 二、特殊工種退休。從事符合國(guó)家規(guī)定的特殊工種特別繁重體力勞動(dòng)和高空作業(yè)工種累計(jì)滿10年，井下、高低溫工種累計(jì)滿9年，其他有毒有害工種累計(jì)滿8年，男年滿55周歲，女年滿45周歲 三、因病退休。因病或非因工致殘，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)鑒定完全喪失勞動(dòng)能力，男年滿50周歲，女年滿45周歲。,解答,1.不得解除勞動(dòng)合同：“在本單位連續(xù)工作滿15年且距法定退休年齡不足5年”（法42.5） 2.何謂“連續(xù)工作”？ 非本人原因被安排到新單位，工齡連續(xù)計(jì)算。原單位已支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，新單位依法解除、終止合同，可不

3、再計(jì)算原單位工齡。（條例10） 3.違法解除怎么辦？ 按補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)2倍支付賠償金（條例25）,4. 年底多發(fā)一個(gè)月獎(jiǎng)金可否在辭退時(shí)充當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 不可以。獎(jiǎng)金是工資的一部分。辭退補(bǔ)償計(jì)算前12個(gè)月平均工資時(shí)要包括此年底獎(jiǎng)金。 5.社保只繳7年半，怎么辦？ 社保問(wèn)題復(fù)雜，各地規(guī)定不一樣，建議到當(dāng)?shù)厣绫＞肿稍?廣州情況,首先，達(dá)到退休年齡之后，可以申請(qǐng)一次性交清所欠的月份，或者續(xù)交，延遲退休2種處理方式。 其次，補(bǔ)交手續(xù)需要轉(zhuǎn)移社保關(guān)系回戶口所在地社保局之后才可以。 第三，交納多少，還是根據(jù)當(dāng)?shù)厣缙焦べY決定。 解除、終止勞動(dòng)關(guān)系后不能再要企業(yè)繳納，企業(yè)自愿的除外,員工退休時(shí)可否要求企業(yè)按年限支付經(jīng)

4、濟(jì)補(bǔ)償金？,不可以 勞動(dòng)合同法未規(guī)定 企業(yè)自愿支付一定補(bǔ)足費(fèi)的除外,08年1月1日前已簽合同未到期，是否要修改？,試用期約定不同于新法 違約金約定與新法不符 解雇補(bǔ)償約定與新法不符 等等 結(jié)論：不必修改。理由：勞動(dòng)合同法第97條“ 以前訂立的合同繼續(xù)履行”,何時(shí)簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同？,08年后新招員工：用工之日起1個(gè)月內(nèi) 08年前老員工未簽書(shū)面合同的，08年2月1日前簽訂 書(shū)面形式。一式兩份（要鑒證的一式三份） 未交給員工本人的視為未簽,不簽書(shū)面合同有何后果？,用工日起超1個(gè)月不滿1年未簽，每月2倍工資（計(jì)算：滿1月次日至補(bǔ)簽合同前一日） 用工日起滿1年未簽，視為已訂立無(wú)固定期限合同 既然未簽，工

5、人如何證明是我司員工？ 廠牌、出入證、員工卡、工資單、證人證言 舉例：工傷事故例,員工不簽怎么辦？,條例規(guī)定： 1. 用工日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)通知后不簽，應(yīng)書(shū)面通知終止勞動(dòng)關(guān)系，無(wú)需補(bǔ)償，但應(yīng)支付實(shí)際工作報(bào)酬 2. 超一個(gè)月不滿一年，勞動(dòng)者不簽，應(yīng)書(shū)面通知終止勞動(dòng)關(guān)系，并按規(guī)定支付補(bǔ)償,讓員工簽署“本人不愿簽署書(shū)面勞動(dòng)合同”的聲明 不愿簽書(shū)面聲明，不能錄用 因缺工需要錄用，讓其班組長(zhǎng)簽書(shū)面證明 “聲明”與“證明”效力：對(duì)抗工人起訴與主管部門檢查,如何確定合同種類？,固定期限合同 無(wú)固定期限合同 以完成一定任務(wù)為期限合同,哪些情況要簽無(wú)固定期限合同？,1，在本單位連續(xù)工作滿10年（對(duì)連續(xù)的理解）（有

6、間斷算不算？勞務(wù)外包算不算？） 2，08年后連續(xù)2次簽訂，第3次再簽的 3，用人單位初次實(shí)行合同制度或國(guó)企改制重訂合同，連續(xù)工作滿10年且距法定退休不足10年,什么是以完成一定任務(wù)為期限同？,完成臨時(shí)任務(wù)、非長(zhǎng)期用工 無(wú)正規(guī)錄用程序 不受單位規(guī)章制度約束 酬金結(jié)算按完成任務(wù)量 臨時(shí)性用工、季節(jié)性用工 不得約定試用期,招工時(shí)可否收取押金、保證金？,第9條：不得扣押身份證和其他證件、不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛞云渌x收取財(cái)物 特殊崗位問(wèn)題 財(cái)務(wù)、司機(jī)、倉(cāng)管員。應(yīng)對(duì)：了解其人、購(gòu)買保險(xiǎn) 工裝費(fèi)、體檢費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)問(wèn)題 應(yīng)對(duì)：代收,如何確定勞動(dòng)關(guān)系建立日期？,第10條：用工之日起建立 用工前已簽合同但還未

7、報(bào)道上班問(wèn)題 用工一段時(shí)間后才簽合同問(wèn)題 外地招工例、錄用大學(xué)生例 應(yīng)對(duì)：在合同中加上一條“本合同自員工正式上班之日起開(kāi)始執(zhí)行”,如何確定試用期？,3個(gè)月以上不滿1年：不超1個(gè)月 1年以上不滿3年：不超2個(gè)月 3年以上：不超6個(gè)月 無(wú)固定期限：不超6個(gè)月 不滿3個(gè)月：不得約定 以完成一定任務(wù)為期限：不得約定 不能只有試用期 同單位同一員工：只能一次,如何確定試用期工資？,不低于單位所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn) 不低于同崗位最低工資 或者 不低于合同約定工資80 最低工資標(biāo)準(zhǔn)：不包括加班費(fèi)、特殊崗位津貼、食宿等福利,如何確定制度工作時(shí)間？,制度工作時(shí)間的計(jì)算（勞動(dòng)部08，1，10） 年工作日：365天-1

8、04天（休息日）-11天（法定節(jié)假日）250天 季工作日：250天4季62.5天/季 月工作日：250天12月20.83天/月 工作小時(shí)數(shù)的計(jì)算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小時(shí)。,如何確定計(jì)薪時(shí)間？,日工資、小時(shí)工資的折算 按照勞動(dòng)法第五十一條的規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資，即折算日工資、小時(shí)工資時(shí)不剔除國(guó)家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。據(jù)此，日工資、小時(shí)工資的折算為： 日工資：月工資收入月計(jì)薪天數(shù) 小時(shí)工資：月工資收入（月計(jì)薪天數(shù)8小時(shí)）。 月計(jì)薪天數(shù)（365天-104天）12月21.75天,如何計(jì)算加班工資,工作日加班：150 休息日加班：200 法定節(jié)假日加班（每年11天）：

9、300 94年勞動(dòng)法：不超8小時(shí)/天；不超44小時(shí)/周 加班不超3小時(shí)/天；不超36小時(shí)/月 特殊行業(yè)工作時(shí)間問(wèn)題 旅游、餐飲、休閑服務(wù)等 夜間工作、節(jié)假日工作 按天計(jì)（月20.83天，年250天）。每周至少休息1日，可安排補(bǔ)休,試用期如何解雇工人？,經(jīng)試用不合適，可解雇 嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度 嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊，造成重大損失 同時(shí)與其他單位建立勞動(dòng)關(guān)系、影響工作 欺詐、脅迫、乘人之危簽訂合同 被追究刑事責(zé)任 （以上解雇不需補(bǔ)償）,如何確定固定期限合同的期限？,考慮因素：滿10年要簽無(wú)固定期限合同、連續(xù)兩次后的第三次要簽無(wú)固定期限合同 對(duì)員工有一個(gè)觀察期 建議：前2后8、前3后7 等,哪些

10、情況下解雇員工不需補(bǔ)償,過(guò)失性辭退 經(jīng)試用不合適 嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度 嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊，造成重大損失 同時(shí)與其他單位建立勞動(dòng)關(guān)系、影響工作 欺詐、脅迫、乘人之危簽訂合同 被追究刑事責(zé)任 員工怠工、不能完成工作任務(wù)，可否按“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”辭退不補(bǔ)償？,哪些情況解雇員工需要補(bǔ)償？,合同未到期，單位提出解除，員工同意 非過(guò)失性辭退員工： （提前30日通知，或額外支付1個(gè)月工資，可解除）： 1，患病、非因公負(fù)傷，醫(yī)療期滿不能從事原工作，也不能從事另外安排的其他工作 2，不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)、調(diào)整仍不能 3，情勢(shì)變更，原勞動(dòng)合同無(wú)法履行，協(xié)商變更不成,經(jīng)濟(jì)性裁員 裁減20人以上，或不足20人

11、但占職工總數(shù)10以上 提前30日向工會(huì)或全體職工說(shuō)明情況 裁員方案向勞動(dòng)行政部門報(bào)告?？梢圆脝T,經(jīng)濟(jì)性裁員 1. 依破產(chǎn)法重整 2. 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難 3. 轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新、經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng) 變更合同后，仍需裁員 4. 客觀經(jīng)濟(jì)情況重大變化，勞動(dòng)合同無(wú)法履 行,單位過(guò)錯(cuò)、員工辭職 1，未按合同提供勞保、條件的 2，未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的 3，未依法繳納社保的 4，違法違規(guī)，損害勞動(dòng)者權(quán)益的 5，欺詐、脅迫、乘人之危簽合同的 6，暴力、威脅、冒險(xiǎn)、強(qiáng)迫勞動(dòng),需要補(bǔ)償情形：其他,合同期滿 （不需補(bǔ)償：?jiǎn)挝痪S持、提高條件提出續(xù)訂，勞動(dòng)者不同意） 單位破產(chǎn) 單位被關(guān)閉、吊銷執(zhí)照、撤銷、解散,

12、如何計(jì)算補(bǔ)償金？,按工作年限，滿1年支付1個(gè)月 6個(gè)月以上不滿1年，計(jì)1年 不滿6個(gè)月，支付半個(gè)月工資 高薪員工（超過(guò)本地區(qū)上年度月均工資3倍 補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)：按3倍計(jì)，最多補(bǔ)償12年） 月工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)：?jiǎn)T工解除合同前12個(gè)月平均工資,補(bǔ)償舉例,老王在我單位工作05.1.110.12.30 合同到期，單位不愿續(xù)簽：（補(bǔ)償3個(gè)月？） 合同到期，老王不愿續(xù)簽：不需補(bǔ)償 合同未到期，我單位準(zhǔn)備在10.11.30無(wú)過(guò)失性辭退老王：補(bǔ)償6個(gè)月 合同未到期，老王有過(guò)失，我單位準(zhǔn)備在10.11.30過(guò)失性辭退老王：不需補(bǔ)償,哪些員工（無(wú)過(guò)失）不能單方解雇？,疑似職業(yè)病在診斷、觀察期內(nèi) 在本單位患職業(yè)病、工傷喪失或

13、部分喪失勞動(dòng)能力 患病、非工傷，在規(guī)定醫(yī)療期內(nèi) 女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期 在本單位連續(xù)工作15年，且距法定退休年齡不足5年,單方違法解除、終止合同的后果,法87條： 依照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付賠償金 賠償金年限自用工之日算起 條例25條： 支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,醫(yī)療期計(jì)算,勞動(dòng)部（94年）企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定 實(shí)際工作10年以下：本單位5年以下，3個(gè)月；本單位5年以上6個(gè)月 實(shí)際工作10年以上：本單位5年以下，6個(gè)月；本單位5年以上，9個(gè)月 特殊疾?。ò┌Y、癱瘓、精神病）24個(gè)月，經(jīng)勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)還可延長(zhǎng),員工可隨時(shí)炒老板魷魚(yú)嗎？,合同未到期，有下列情形之一，可

14、以解除、不需支付違約金： 1，未按合同提供勞保、條件的 2，未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的 3，未依法繳納社保的 4，違法違規(guī)，損害勞動(dòng)者權(quán)益的 5，單位欺詐、脅迫、乘人之危簽合同的 （以上需提前30天通知、試用期提前3天）,可立即解除，不需事先通知情況： 暴力、威脅、冒險(xiǎn)、強(qiáng)迫勞動(dòng),如何制定保密協(xié)議？,商業(yè)秘密（秘密性、實(shí)用性、保密性） 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 可約定保密條款 可另簽保密協(xié)議 可要求競(jìng)業(yè)限制,什么是競(jìng)業(yè)限制？,競(jìng)業(yè)限制含義 人員范圍：高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員、其他負(fù)有保密義務(wù)人員 限制的地域、范圍、期限須約定 競(jìng)業(yè)限制期限：不得超過(guò)2年 按月給予補(bǔ)償 勞動(dòng)者違反的，應(yīng)支付違約金,競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金

15、標(biāo)準(zhǔn)如何計(jì)算？,本地區(qū)最低工資、本員工在職時(shí)工資之間 以二者平均值為基準(zhǔn)協(xié)商 逐月發(fā)放 一次性發(fā)放對(duì)單位不利,如何在合同中簽訂違約金條款,三種情況可要求員工支付違約金： 1，單位支付專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用：總額不超培訓(xùn)費(fèi)用，已工作一段時(shí)間的不超剩余服務(wù)期應(yīng)攤費(fèi)用 2，違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。數(shù)額確定：大致等同于競(jìng)業(yè)限制期間應(yīng)給補(bǔ)償 3，合同約定了服務(wù)期，勞動(dòng)者違規(guī)、違法，致使服務(wù)期未滿而解除的,勞動(dòng)者違規(guī)、違法需支付違約金情形,條例26條 1. 嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度 2. 嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊、給用人單位造成重大損害的 3. 同時(shí)與其他單位建立勞動(dòng)關(guān)系 4. 以欺詐、脅迫、乘人之危簽訂合同的 5. 被追究刑

16、事責(zé)任的,員工給單位造成損失怎么辦？,可在合同中約定員工造成損失之賠償條款 因嚴(yán)重失職、不負(fù)責(zé)任、泄密、違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議 等 數(shù)額確定：按實(shí)際損失額,可在合同中規(guī)定罰款事項(xiàng)嗎？,不可以 合同中不要出現(xiàn)“罰款”字眼，罰款是行政處罰，企業(yè)沒(méi)有罰款權(quán)利 可變通：扣發(fā)獎(jiǎng)金、扣發(fā)績(jī)效工資、削減福利待遇（注：不可扣發(fā)基本工資）,如何在合同中約定薪酬結(jié)構(gòu)？,高端員工 1，工資（不低于最低工資） 2，績(jī)效獎(jiǎng)金 3，特殊崗位津貼 4，福利費(fèi) 普工：工資、績(jī)效獎(jiǎng)金 加班費(fèi)執(zhí)行國(guó)家規(guī)定 原因：涉及社保問(wèn)題、補(bǔ)償問(wèn)題,如何確定計(jì)件工人工資？,70工人法定工作日日內(nèi)正常工作，能拿到本地、本行業(yè)同崗位平均工資 計(jì)件工人如

17、何計(jì)算加班工資？ 1，員工主動(dòng)要求加班：不必按加班工資計(jì) 2，企業(yè)安排加班：按國(guó)家規(guī)定,如何處理社保問(wèn)題？,未建立全國(guó)轉(zhuǎn)接制度 涉及地方利益 是社保制度本身出了問(wèn)題 員工不愿購(gòu)買，讓其簽“聲明” 不愿簽“聲明”，讓班組長(zhǎng)簽“證明” 各地有指標(biāo)。暫時(shí)不會(huì)依此為由算單位違反合同,辭退員工為什么一定要開(kāi)離職證明？,解除或終止勞動(dòng)關(guān)系證明 15內(nèi)辦理檔案和社保轉(zhuǎn)移手續(xù) 補(bǔ)償金在辦理工作交接時(shí)支付 已解除或終止之合同文本至少保存2年備查 引起麻煩舉例（業(yè)務(wù)員例、學(xué)校職工例） 通知、公示、存檔,員工上下班途中事故是工傷嗎？,是工傷 上下班途中的確定 工傷與否案例,改簽勞務(wù)派遣合同可否？,有企業(yè)以改簽勞務(wù)合

18、同、大量用勞務(wù)派遣員工來(lái)應(yīng)對(duì)無(wú)固定期限合同條款 勞務(wù)派遣只應(yīng)在臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位上用 形不成主人翁意識(shí) 同樣要支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金、福利待遇 同工同酬、正常調(diào)資 注意：承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,如何制定勞動(dòng)規(guī)章制度？,一、招錄聘用制度 二、工作時(shí)間規(guī)定 三、休息休假制度 四、崗位設(shè)置與薪酬管理制度 五、績(jī)效考核制度 六、職工教育培訓(xùn)制度 七、勞動(dòng)紀(jì)律規(guī)定與違章處理制度 八、勞保福利規(guī)定 九、勞動(dòng)爭(zhēng)議解決,如何制定員工守則？,與勞動(dòng)規(guī)章制度基本內(nèi)容相同 突出工時(shí)、休息休假、勞動(dòng)紀(jì)律、違紀(jì)處罰、員工義務(wù)、損害賠償、保密、競(jìng)業(yè)限制 等內(nèi)容,如何制定集體合同？,與勞動(dòng)規(guī)章制度、員工守則內(nèi)容大致相同,五、勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法簡(jiǎn)介,中華人民共和國(guó) 勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法 （2007年12月29日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十一次會(huì)議通過(guò) 2008年5月1日起施行）,1，時(shí)效延長(zhǎng),原：時(shí)效短、周期長(zhǎng)、維權(quán)成本高 原：2個(gè)月 現(xiàn)在： 1年，知道或應(yīng)當(dāng)知道 起算 時(shí)效中斷：主張權(quán)利、請(qǐng)求救濟(jì)、對(duì)方當(dāng)事人同意履行而中斷。中斷后重新計(jì)算。 時(shí)效中止：不可抗力、其他正當(dāng)理由而中止?；謴?fù)后繼續(xù)計(jì)算。 追索勞動(dòng)報(bào)酬特別規(guī)定：勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間不受時(shí)效限制，解除或終止后1年,2，仲裁期限縮短,原：74天，可延至104天 現(xiàn)在： 5天內(nèi)決定是否受理 45天仲裁出結(jié)果 特殊情況可再延15