1、第十章 工程建設(shè)監(jiān)理的合同管理,一、合同的基本知識(shí),1、什么是合同 合同法第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；闊煛⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律規(guī)定。”依此說明，我國合同法規(guī)定的合同是具有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事合同，不包括身份關(guān)系的合同。 舉例：勞動(dòng)合同；房屋租賃合同；借款合同；施工合同。,2、合同的內(nèi)容,合同法第12條規(guī)定 “合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般應(yīng)包括以下條款：(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；(二)標(biāo)的；(三)數(shù)量；(四)質(zhì)量；(五)價(jià)款或者報(bào)酬；(六)履行期限、地點(diǎn)和方式；(七)違約責(zé)任；(八)解決爭議的方

2、法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！?注：每個(gè)合同應(yīng)具備哪些條款依合同情形不同而各不相同。第12條的規(guī)定僅具有提示性意議，并無任何強(qiáng)制效力。,二、施工合同文件與合同條款,1、施工合同文件 1）施工合同文件的內(nèi)容 （1）合同協(xié)議書 規(guī)定雙方最主要的權(quán)力、義務(wù)，規(guī)定了組成合同的文件及合同當(dāng)事人對(duì)履行合同義務(wù)的承諾，并由合同當(dāng)事人在該文件上簽字蓋章。 合同法對(duì)施工合同條款內(nèi)容做了列舉性的規(guī)定： 工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保證期、雙方互相協(xié)作等條款。,（2）中標(biāo)通知書 （3）投標(biāo)書及

3、附件 （4）合同條款 通用條款：是根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定及建設(shè)工程施工的需要訂立，通用于建設(shè)工程施工的條款。 專用條款：是發(fā)包人與承包人根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，結(jié)合具體工程護(hù)項(xiàng)目的實(shí)際，經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見的條款，是對(duì)通用條款的具體化、補(bǔ)充或修改。,（5）規(guī)范 （6）圖紙 （7）工程量清單 （8）其他,2）合同文件的優(yōu)先次序,（1）本合同協(xié)議書 （2）中標(biāo)通知書 （3）投標(biāo)書及其附件 （4）本合同專用條款 （5）本合同通用條款 （6）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件 （7）圖紙 （8）工程量清單 （9）工程施工報(bào)價(jià)單或預(yù)算書,3）合同文件的主導(dǎo)語言 4）合同文件的適用法律 5）合同文件的解釋 整體解釋原

4、則、目的解釋原則、誠實(shí)守信原則、交易習(xí)慣及慣例原則、反義居先原則、明顯證據(jù)優(yōu)先原則、書寫文字優(yōu)先原則。,2、施工合同條款及其標(biāo)準(zhǔn)化,1）合同條款的內(nèi)容 包括：定義，合同文件的解釋，建設(shè)單位的權(quán)力和義務(wù)，承包單位的權(quán)力和義務(wù)，監(jiān)理工程師的權(quán)力和職責(zé)，分包單位和其他承包單位，工程進(jìn)度、開工和完工，材料、設(shè)備和工作質(zhì)量，支付與證書，工程變更，索賠，安全和環(huán)境保護(hù)，保險(xiǎn)與擔(dān)保，爭議，合同解除與終止，其他。 核心問題是規(guī)定各方的權(quán)力和義務(wù)，以及分配各方的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。,2）合同條款的標(biāo)準(zhǔn)化 3）常見的標(biāo)準(zhǔn)合同條款 FIDIC（國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)） ICE(英國土木工程學(xué)會(huì)) EDF（歐洲發(fā)展基金會(huì)） 建設(shè)

5、工程施工合同,3、建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）,1）組成 協(xié)議書：工程概況、工程范圍、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款等 通用條款：是根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定及建設(shè)工程施工的需要訂立，通用于建設(shè)工程施工的條款。包括11個(gè)部分（共47條，193款）。 專用條款：由于建設(shè)工程的內(nèi)容各不相同，合同的具體條款也有所變化，因此需要對(duì)通用條款進(jìn)行必要的修改、補(bǔ)充，即配之以專用條款。,舉例,通用條款： 二、雙方一般權(quán)利和義務(wù) 承包人工作承包人按專用條款約定的內(nèi)容和時(shí)間完成以下工作：（）根據(jù)發(fā)包人委托，在其設(shè)計(jì)資質(zhì)等級(jí)和業(yè)務(wù)允許的范圍內(nèi)，完成施工圖設(shè)計(jì)或與工程配套的設(shè)計(jì)，經(jīng)工程師確認(rèn)后使

6、用，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用；（）向工程師提供年、季、月度工程進(jìn)度計(jì)劃及相應(yīng)進(jìn)度統(tǒng)計(jì)報(bào)表；（）根據(jù)工程需要，提供和維修非夜間施工使用的照明、圍欄設(shè)施，并負(fù)責(zé)安全保衛(wèi)；,（）按專用條款約定的數(shù)量和要求，向發(fā)包人提供施工場地辦公和生活的房屋及設(shè)施，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用；（）遵守政府有關(guān)主管部門對(duì)施工場地交通、施工噪音以及環(huán)境保護(hù)和安全生產(chǎn)等的管理規(guī)定，按規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)，并以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用，因承包人責(zé)任造成的罰款除外；（）已竣工工程未交付發(fā)包人之前，承包人按專用條款約定負(fù)責(zé)已完工程的保護(hù)工作，保護(hù)期間發(fā)生損壞，承包人自費(fèi)予以修復(fù)；發(fā)包人要求承包人采取特殊措施保護(hù)的

7、工程部位和相應(yīng)的追加合同價(jià)款，雙方在專用條款內(nèi)約定；,（）按專用條款約定做好施工場地地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物（包括文物保護(hù)建筑）、古樹名木的保護(hù)工作；（）保證施工場地清潔符合環(huán)境衛(wèi)生管理的有關(guān)規(guī)定，交工前清理現(xiàn)場達(dá)到專用條款約定的要求，承擔(dān)因自身原因違反有關(guān)規(guī)定造成的損失和罰款；（）承包人應(yīng)做的其他工作，雙方在專用條款內(nèi)約定。承包人未能履行款各項(xiàng)義務(wù)，造成發(fā)包人損失的，承包人賠償發(fā)包人有關(guān)損失。,對(duì)應(yīng)的專用條款：,承包人工作 承包人應(yīng)按約定時(shí)間和要求，完成以下工作：（）需由設(shè)計(jì)資質(zhì)等級(jí)和業(yè)務(wù)范圍允許的承包人完成的設(shè)計(jì)文件提交時(shí)間：（）應(yīng)提供計(jì)劃、報(bào)表的名稱及完成時(shí)間：（）承擔(dān)施工安全保衛(wèi)工

8、作及非夜間施工照明的責(zé)任和要求：,（）向發(fā)包人提供的辦公和生活房屋及設(shè)施的要求：（）需承包人辦理的有關(guān)施工場地交通、環(huán)衛(wèi)和施工噪音管理等手續(xù)：（）已完工程成品保護(hù)的特殊要求及費(fèi)用承擔(dān)：,（）施工場地周圍地下管線和鄰近建筑物、構(gòu)筑物（含文物保護(hù)建筑）、古樹名木的保護(hù)要求及費(fèi)用承擔(dān)：（）施工場地清潔衛(wèi)生的要求：（）雙方約定承包人應(yīng)做的其他工作：,2）適用范圍 施工合同基本能適用于各類公用建筑、民用住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝。 另，很多省、直轄市制定了自己轄區(qū)的施工合同示范文本，其內(nèi)容與建設(shè)部施工合同示范文本類似。,4、FIDIC合同條件,1999：施工合同條件適用于業(yè)主設(shè)計(jì)

9、的建筑與工程項(xiàng)目（新紅皮書）； 施工合同條件適用于電氣和機(jī)械工程項(xiàng)目和承包商設(shè)計(jì)的建筑與工程項(xiàng)目（新黃皮書）； EPC/交鑰匙項(xiàng)目合同條件（銀皮書）； 短范本合同（綠皮書）。,除綠皮書外，均包括三部分： （1）一般條件 （2）特殊條件準(zhǔn)備指南； （3）投標(biāo)書、合同協(xié)議和爭端評(píng)審協(xié)議格式,2）FIDIC合同適用條件 （1）獨(dú)立的監(jiān)理工程師 （2）競爭性招標(biāo)方式選擇承包單位； （3）單價(jià)合同 （4）有完整的設(shè)計(jì)文件,補(bǔ)充：5、比較施工合同與FIDIC,1）合同中的時(shí)間規(guī)定 FIDIC合同條件中日期均為7的倍數(shù)，適合于大型工程項(xiàng)目； 我國示范文本對(duì)日期規(guī)定相對(duì)較短，不適于大型項(xiàng)目。因此，在訂立合同文

10、件時(shí)，必須注意“日期”的合理性。防止因“日期”不合理使各方頻繁違約，最終使合同流于形式。,2）關(guān)于工程規(guī)范 FIDIC合同條件規(guī)定的“工程規(guī)范”為監(jiān)理工程師組織編寫的對(duì)本項(xiàng)目的技術(shù)、質(zhì)量、工藝有關(guān)的要求，其規(guī)程和規(guī)定具有很強(qiáng)的針對(duì)性。 示范文本中“工程規(guī)范”主要指有關(guān)國家規(guī)范、行業(yè)規(guī)范和地方規(guī)范的總稱，經(jīng)典但具有滯后性。,3）監(jiān)理工程師及其與業(yè)主和承包商的關(guān)系 FIDIC合同條件處處體現(xiàn)監(jiān)理工程師的地位與作用。監(jiān)理工程師、業(yè)主和承包商之間是平等的，其中監(jiān)理工程師是承包商、業(yè)主之間的中介。FIDIC合同條件在投資、進(jìn)度、質(zhì)量方面賦予監(jiān)理工程師的權(quán)力使得三大控制真正得以實(shí)現(xiàn)。 我國示范文本對(duì)監(jiān)理工

11、程師有關(guān)的權(quán)限及其如何實(shí)現(xiàn)沒有明確規(guī)定。在實(shí)際中，業(yè)主由于不了解三大控制之間緊密聯(lián)系，往往不愿將控制投資的權(quán)力賦予監(jiān)理工程師。這使得監(jiān)理工程師因不能控制資金而使質(zhì)量、進(jìn)度的控制削弱了很多。,4）索賠 FIDIC合同條件嚴(yán)格并詳細(xì)地規(guī)定了索賠的條件和程序。 示范文本雖對(duì)索賠已有了明確規(guī)定，但尚缺乏強(qiáng)化、細(xì)化，以使其具有更強(qiáng)的可操作性。,5）關(guān)于合同糾紛的處理綜觀 FIDIC合同條件全文可以看出其遵循著一個(gè)規(guī)則:當(dāng)意外事件發(fā)生后，紿終注意業(yè)主與承包商之間的信息溝通及監(jiān)理工程師的協(xié)調(diào)作用。盡可能減少事件的處理對(duì)工程施工的影響和發(fā)生合同糾紛。尤其是一方違約或業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)造成合同能被終止的處理，每一步都是建

12、立在給予雙方充分協(xié)商的機(jī)會(huì)，盡力避免因合同的終止使雙方蒙受重大損失。,三、 使用建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）的合同管理,1、施工合同雙方的一般權(quán)力和義務(wù) 施工合同第5-9條規(guī)定了合同雙方的一般權(quán)利和義務(wù) 1）工程師的責(zé)任 主要指監(jiān)理工程師的職責(zé),2）發(fā)包人工作 按專用條款約定的一系列工作： （1）保證施工現(xiàn)場具備施工條件； 包括辦理土地征用、青苗補(bǔ)償、房屋拆遷等工作，保證工地用電用水線路，辦理許可證件及其他審批手續(xù)； （2）組織設(shè)計(jì)交底，確定水準(zhǔn)點(diǎn)與坐標(biāo)控制點(diǎn)； （3）提供有效地質(zhì)資料； （4）其他相關(guān)事項(xiàng)。 ,3）承包人工作 （1）根據(jù)委托，完成工程施工； （2）

13、工程未交付之前，保證工程安全； （3）按專用條款約定完成其他相關(guān)工作。 ,2、工程轉(zhuǎn)包與分包,1）轉(zhuǎn)包 指中標(biāo)的承包商把對(duì)工程的承包權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一家施工企業(yè)的行為。 （1）建筑施工企業(yè)將承包的工程全部包給其他施工單位，從中提取回扣的行為； （2）總包單位將工程的主要部分或群體工程（指結(jié)構(gòu)技術(shù)要求相同的）中半數(shù)以上的單位工程包給其他施工單位的行為。 轉(zhuǎn)包是不允許的。,2）分包 （1）概念 工程分包，是指經(jīng)合同約定或發(fā)包單位認(rèn)可，從工程總包單位承包的工程中承包部分工程的行為。,（2）分包條件 a.分包工程的必須經(jīng)過發(fā)包人的同意； b.分包人具備承包該部分工程建設(shè)的資質(zhì)條件； c.分包單位承包工程后不

14、得將其承包的工程再分包，即對(duì)工程建設(shè)項(xiàng)目只能實(shí)行一次分包； d.總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。,（3）分包后的責(zé)任承擔(dān) a. 分包人僅就分包合同的履行向總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人負(fù)責(zé)，并不直接向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，但為了維護(hù)發(fā)包人的利益，保證工程的質(zhì)量，合同法適當(dāng)?shù)丶又亓朔职说呢?zé)任，即分包人就其完成的工作成果與總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任； b. 因分包的工程出現(xiàn)問題，發(fā)包人既可以要求總承包人、勘察承包人、設(shè)計(jì)承包人、施工承包人承擔(dān)責(zé)任，也可以直接要求分包人承擔(dān)責(zé)任。,（4）分包

15、的分類,專業(yè)工程分包； 勞務(wù)分包,3、合同爭議,1）爭議的解決方式 不愿和解或調(diào)解的，根據(jù)專用條款約定，以下列方式之一解決： （1）向約定的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁； （2）向人民法院起訴,2）監(jiān)理工程師對(duì)合同爭議的調(diào)解 （1）了解情況，調(diào)查取證； （2）與雙方磋商； （3）提出調(diào)解方案后，由總監(jiān)理工程師進(jìn)行調(diào)解； （4）調(diào)解不成，總監(jiān)理工程師在規(guī)定期限內(nèi)提出處理意見； （5）調(diào)解過程中，除已達(dá)到施工合同規(guī)定的暫停履行合同的條件外，項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)應(yīng)要求雙方繼續(xù)履行施工合同。,3）允許停止履行合同的情況： （1）單方違約導(dǎo)致合同確已無法履行，雙方協(xié)議停止施工； （2）調(diào)解要求停止施工，且為雙方接受； （

16、3）仲裁機(jī)關(guān)要求停止施工； （4）法院要求停止施工,4、合同解除,1）建設(shè)工程施工合同解除的條件 解除合同條件： （1）雙方協(xié)商一致； （2）因不可抗力致使合同無法履行； （3）因一方違約（包括因發(fā)包方原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行。,發(fā)包人請(qǐng)求解除的條件： （1）承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （2）承包人在約定的期限內(nèi)未完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)未完成的； （3）已完成的工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （4）將承包的工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。,承包人請(qǐng)求解除的條件： （1）經(jīng)承包人在合理期限內(nèi)催告支付工程款，發(fā)包人仍未按約定支付的； （2）提供的主要建設(shè)

17、材料、構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的； （3）經(jīng)承包人在合理期限內(nèi)催告不履行合同規(guī)定的協(xié)助義務(wù)的,2）監(jiān)理工程師對(duì)合同解除的處理 （1）業(yè)主違約導(dǎo)致合同解除 監(jiān)理機(jī)構(gòu)應(yīng)就承包商按施工合同規(guī)定應(yīng)得的款項(xiàng)與業(yè)主進(jìn)行協(xié)商，并確定承包商應(yīng)得款項(xiàng)，書面通知業(yè)主和承包商。 具體款項(xiàng)內(nèi)容參考課本174頁。 （2）承包商違約導(dǎo)致合同解除 監(jiān)理工程師清理承包商應(yīng)得款項(xiàng)及應(yīng)償還業(yè)主款項(xiàng)。,3）合同解除后，發(fā)包人和承包人的工作 承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工作，按發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場地。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用，并按合同約定支付已完工程價(jià)款。

18、已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)，因未及時(shí)退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。除此之外，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償因合同解除造成的損失。,5、合同違約的處理,1）發(fā)包人違約 （1）不按時(shí)支付工程預(yù)付款； （2）不按合同約定支付工程款； （3）無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算款； （4）不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情況。 發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給承包人造成的經(jīng)濟(jì)損失，順延延誤的工期。雙方在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人賠償承包人損失的計(jì)算方法或者發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付違約金的數(shù)額或計(jì)算方法。,2）承包人違約 （1）因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工； （2）承包人原因工程質(zhì)量達(dá)不到協(xié)