淺析我國刑法解釋權(quán)現(xiàn)狀及思考一、刑法司法解釋權(quán)的現(xiàn)狀分析 當前，我國的刑法解釋數(shù)量大，類別繁多，涉及到了法律適用的各個領(lǐng)域?？v觀當前我國刑法解釋的法律效力，可以將刑法解釋分為兩大類：一類是正式解釋，它包括立法解釋和刑法司法解釋；另一類是非正式解釋，包括學(xué)理解釋、雙方當事人和律師對刑法的解釋等。立法解釋是由全國人民代表大會常務(wù)委員會所作出的。刑法司法解釋是由最高人民法院和最高人民檢察院分別或者共同作出的。1997 年發(fā)布的關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定中將其解釋工作分為三種形式，即解釋、規(guī)定和批復(fù)。其中，解釋是對如何應(yīng)用某一法律或者對某一類案件、某一類問題所作的解釋。規(guī)定是根據(jù)審判工作需要，對審判工作提出的規(guī)范、意見；批復(fù)是對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律的請示所作的答復(fù)。 另外，不具有刑法解釋權(quán)的司法部、公安部和國家安全部等國務(wù)院的部、委機關(guān)通過和最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布司法解釋而事實上取得了法律解釋權(quán)。最高人民法院和最高人民檢察院所做出的不具原則性分歧的沖突時，如何處理沒有相關(guān)的規(guī)定，現(xiàn)實生活中這兩個機關(guān)的解釋也確實存在沖突，到底以誰為準很難決定。 二、刑法立法解釋權(quán)合理性質(zhì)疑 針對最高人民法院、最高人民檢察院享有刑法解釋權(quán)以及司法部、公安部和國家安全部等國務(wù)院的部、委機關(guān)事實上享有刑法解釋權(quán)的情況，有學(xué)者主張只有刑法立法解釋存在的合理空間，而完全否定了其他解釋主體的存在。相對于最高司法機關(guān)作出的刑法司法解釋而言，刑法立法解釋數(shù)量相當?shù)厣?，并且表現(xiàn)出很大的被動性。因為刑法不經(jīng)過實際的適用，很難發(fā)現(xiàn)刑法需要解釋，也正是在實施中其需要解釋的地方才會顯現(xiàn)。也就是說，完全由立法解釋來明確刑法，指導(dǎo)其適用是不可能實現(xiàn)的。立法解釋的被動性很難滿足刑法適用的需要，將凸現(xiàn)立法解釋存在的不合理性問題。雖然立法者也來自社會的各個階層，了解一定的社會需要，但是對具體的案件事實缺乏了解，也沒有精力和能力去關(guān)注。并且從發(fā)現(xiàn)刑法需要解釋到立法機關(guān)做出刑法解釋將要花費很長的時間，其間的案件如何處理以及其解釋是否具有溯及力都將是一個問題。 所以，全國人大常委會解釋刑法的行為沒有要操作性，這將干擾其正常立法工作的開展。所以，讓全國人大常委會作為刑法解釋主體的做法值得商榷。從 97 刑法實施以來，全國人大常委會很少做出刑法解釋就是一個很好的證明，與其讓其解釋刑法，不如讓其集中精力關(guān)注立法活動，以提高立法的質(zhì)量。 三、刑法司法解釋權(quán)合理性質(zhì)疑 當前，大量最高人民法院發(fā)布的刑法司法解釋的存在，對刑法的具體適用有一定的促進作用，使刑法具有可操作性。具體表現(xiàn)為將模糊性概念和概括性條款予以明確化、針對社會對刑法的新的需求及時做出反映，以增強刑法的時代性和社會適應(yīng)性、針對適用過程中存在的問題做出統(tǒng)一規(guī)定，以維護刑法的統(tǒng)一行和權(quán)威性等等。但是，最高人民法院在刑法實施中享有的刑法解釋權(quán)也有可質(zhì)疑之處，其消極作用遠大于積極作用。理由如下： 首先，其所做出的“解釋”、“規(guī)定”具有“準立法”之嫌，不屬于最高人民法院的法院審判工作中的具體應(yīng)用法律問題的范疇，所以這些司法解釋在適用于具體案件時往往仍顯得較為抽象、概括，例如經(jīng)常在其發(fā)布的解釋文件中見到“具有其他嚴重情節(jié)的”、“重大損失或惡劣影響”、“其他數(shù)額較大的”等等這樣的規(guī)定，法官在審理案件的過程中仍需解釋。另外，最高人民法院所做出的一部分司法解釋存在著侵犯立法權(quán)之嫌，是實質(zhì)上的創(chuàng)制刑法未規(guī)定的具體的罪刑規(guī)范性條文。 其次，最高人民法院的司法解釋活動將會妨礙“兩審終審制”得到落實。因為其司法解釋文件作為下級人民法院工作的指導(dǎo)性文件，對他們有約束力，強調(diào)適用刑法的一致性，但是這種一致性要求破壞了法官的能動創(chuàng)造的積極性。依照這種司法解釋很難有效的發(fā)揮二審法院監(jiān)督功能的正常發(fā)揮，它隱含著下級法官的判決對上級法院法官的意志有著一種服從，也會出現(xiàn)司法行政化的傾向。另外，請求解釋將花費大量的時間不利于案件的正常審理，將造成案件的積壓。將會出現(xiàn)審與判相分離的情況，不利于法官正常的行使權(quán)力，出現(xiàn)了問題也將是一種集體責任，而最終將會是無人負責的局面。這種一切包辦的做法也不利于法官提高其綜合業(yè)務(wù)素質(zhì)。 再次，最高人民法院自己審理的案件相當?shù)厣?，需要解釋的案件來自下級人民法院，也就是說，最高人民法院不能及時地把握住社會對刑法的需要以及運用刑法合理的回應(yīng)。 最高人民檢察院作為刑法解釋機關(guān)的不合理性更為明顯，理由如下： 首先，檢察機關(guān)代表國家對犯罪嫌疑人向人民法院提起公訴，假如其按照自己機關(guān)的解釋來偵查、起訴的案件，在審判階段就可能出現(xiàn)另一個出乎檢察機關(guān)預(yù)料的判決結(jié)果，而作為監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)則極可能以自己的理解和解釋對審判機關(guān)進行監(jiān)督。于是就使得審判機關(guān)和檢察機關(guān)在對法律進行解釋前的協(xié)調(diào)成為必要或必然，現(xiàn)在經(jīng)?？梢钥吹阶罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院聯(lián)合發(fā)布有關(guān)刑法的司法解釋就是一個特別好的例子。在這種情況下，審判就可能變?yōu)榕c公訴機關(guān)的妥協(xié)。因為其從事刑事公訴活動是檢察機關(guān)按照自己對法律的理解而提出，是否成立須由審判人員審理以后才能確定，如果其對刑法的理解成為了所謂的有效力的刑法司法解釋，那么審判活動只是一種擺設(shè)而已。 其次，在我國檢察院既不是當事人，也不是原告，而與人民法院同樣是國家機關(guān)，因此我國的刑事訴訟結(jié)構(gòu)就形成檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人及其辯護人事實上的不平等地位，破壞了刑事審判雙方的所應(yīng)有的均衡狀態(tài)，不可能實現(xiàn)控辯雙方的平等對話。這是因為我國至今仍然推崇國家本位主義訴訟法觀念，因而缺乏控辯平等的觀念基礎(chǔ)的緣故； 再次，檢察監(jiān)督權(quán)、追訴權(quán)一旦侵入刑事司法解釋權(quán)，控辯雙方的訴訟均衡結(jié)構(gòu)將打破，審判獨立將多一道制度障礙。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)對法院中從事刑事審判的法官而言，是一種潛在的威脅，破壞了法院審判的中立性，在雙方爭議較大的情況下，法院極可能不由自主地傾向于檢察機關(guān)的公訴請求，以此減少檢察機關(guān)抗訴活動的發(fā)生，企圖維持雙方的良好合作關(guān)系。 最后，最高人民檢察院發(fā)布的一些刑法解釋直接涉及到行為是否構(gòu)成犯罪的問題，這等于賦予了檢察機關(guān)決定犯罪與否的權(quán)力。這明顯與法院獨自享有審判權(quán)的原則相違背。涉及了行為是否構(gòu)成犯罪的問題與立法相沖突。因此，最高人民檢察院不應(yīng)該擁有刑法解釋權(quán)，其對刑法的理解只能作為內(nèi)部的業(yè)務(wù)指南，而不應(yīng)對外界發(fā)生作用，特別是對法院不應(yīng)該具有約束力。 四、當前我國法官刑法解釋權(quán)的構(gòu)建 結(jié)合刑法解釋權(quán)在司法實踐中的現(xiàn)狀，筆者以為，在刑法立法解釋、刑法司法解釋之外，還應(yīng)當存在刑法適用解釋，刑法適用解釋是法官在審判過程中對刑法所作的個案性解釋，其實質(zhì)是在罪刑法定原則下法官行使自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。司法實踐中將刑法解釋和刑法適用分開是沒有根據(jù)的，因為刑法解釋和刑法適用相伴相生。法律因適用產(chǎn)生了解釋的需求，使用是解釋的結(jié)果。在我國確立法官刑法解釋的地位是相當重要的，即允許法官通過技術(shù)上的法律解釋和自由裁量權(quán)的發(fā)揮，最大可能的實現(xiàn)案件審理的公平正義。法官解釋刑法能夠充分地結(jié)合經(jīng)驗知識和生活邏輯，更貼近案件事實解釋法律。 我國刑法典的條文相對較少，要用條文有限和內(nèi)容抽象的刑法典來合理公正的處理各類刑事案件，法官善意的解釋適用刑法是不可缺少的。在現(xiàn)實中，面對最高司法機關(guān)的“法律的細則化”的局面，法官出現(xiàn)依賴最高司法機關(guān)的司法解釋的現(xiàn)狀。常此以往，必然會使法官更加依賴最高司法機關(guān)的司法解釋，最高司法機關(guān)的司法解釋呈現(xiàn)出無法舍棄的局面。因為過分的依賴最高司法解釋，法官解釋刑法的技能得不到有效的鍛煉，沒有這方面的知識儲備和經(jīng)驗積累，以及心理上的準備，故而導(dǎo)致一種事實上的不良運用狀態(tài)。雖然目前我國法官素質(zhì)偏低，司法進入門坎剛剛提高，依法治國理念確立不久，但這并不是妨礙法官刑法解釋權(quán)確立的因素，相反從現(xiàn)在開始就應(yīng)當增加法官解釋刑法的活動機會，以積累這方面的豐富經(jīng)驗，只有在積累了相當數(shù)量的具體案件處理經(jīng)驗后，才能說實體法的某項條文具有什么樣的內(nèi)容。目前，最高司法機關(guān)應(yīng)盡量減少發(fā)布司法解釋，使法官盡快回到正常審判工作軌道上來。 五、法官刑法解釋權(quán)的制約 既然應(yīng)當賦予法官刑法解釋權(quán)，這種解釋權(quán)不是沒有限制，必須受到應(yīng)有的制約。應(yīng)從以下四個方面對法官解釋權(quán)作出制約。 （一）合理界定刑事錯案追究制責任制約 為了保障法官能夠有效的行使刑法解釋權(quán)，首先應(yīng)當反思正確定位“錯案追究制”。它是一項旨在加強對法官的監(jiān)督、確保辦案質(zhì)量的措施。全國眾多法院都相繼建立了這一制度。然而，自從該制度實施后，有關(guān)該制度合理性的爭論一直存在。合理界定錯案追究制，將在不傷害法官解釋刑法的積極性和創(chuàng)造性的同時，對其加強責任約束，使之正確的行使刑法解釋權(quán)。 1.錯案的界定 何謂錯案?錯案是指“審判人員在立案、審理、執(zhí)行案件過程中，故意或過失違反程序法或?qū)嶓w法，導(dǎo)致處理結(jié)果錯誤并依法應(yīng)當追究責任的案件”；司法實踐中，各地人民法院或以案件被上級人民法院發(fā)回重審，或以案件被上級人民法院改判，甚或以被上級人民法院發(fā)回重審或改判等作為判斷刑事錯案的判斷標準。 筆者認為，基于主、客觀因素的制約，法官在審理的案件中可能會出現(xiàn)錯案，故而否定錯案存在是不合理的。錯案和錯案追究之間沒有必然的聯(lián)系，也就是錯案并不一定導(dǎo)致錯案追究的提起；例如偽造的證據(jù)和虛假的證人證言會使法官對案件事實產(chǎn)生錯誤的認識，進而作出錯誤的判決。但是，假如這些偽造的證據(jù)和虛假的證人證言在庭審過程中經(jīng)過質(zhì)證被認為符合了證據(jù)所要求的各項形式要件，那么法官基于此而作出的判決或裁定就符合法律要求的，是合法的。雖然從客觀事實的角度來看，它是一個錯案，但是，在法律上，它卻不是一個錯案。這樣的案件不利于維護法律的權(quán)威性。實踐中，各級人民法院一味以上級人民法院對案件的處理態(tài)度來決定案件是否是錯案的做法欠妥。雖然認定標準很明確，但是卻包含了相當多的不合理因素，上級人民法院對某一案件的理解并不一定比下級人民法院更正確，以上級人民法院的態(tài)度為標準將導(dǎo)致下級人民法院在辦理案件的過程中，以案件請示匯報、聽取上級人民法院處理意見的形式與上級人民法院就某些案件進行意見交流，這將會使二審在實質(zhì)上會被擱置。 因此，筆者認為尋求錯案合理界定的出路只能從法律上進行，所謂錯案就是違反法律作出判決或裁定的案件。也就是說法官正確行使職權(quán)，即使在事實認定和適用法律方面存在差異，很難簡單地被認定為錯案。所以，對于錯案的界定，我們需要采取謹慎的態(tài)度。除了徇私枉法、貪贓枉法等有意違法外，在簡單案件中不可能出現(xiàn)錯案，在疑難案件中，事實認定和法律適用均存在極大的模糊性，法官的認識差異，具體表現(xiàn)為刑法的不確定性，即需要解釋刑法使之確定的情形下的差異應(yīng)當?shù)玫秸J可。何為刑事錯案?筆者認為刑事錯案就是法官在行使職權(quán)審理刑事案件的過程中，違法做出判決或裁定的案件。 2.錯案追究制的適用 現(xiàn)行刑法關(guān)于法定刑的規(guī)定除了極少數(shù)是確定，多數(shù)情況是一種彈性制的規(guī)定，是由最高法定刑和最低法定刑組成的一個可選擇的區(qū)間，即相對確定的規(guī)定，法官有自由裁量的權(quán)力，有選擇的余地。在法定刑規(guī)定的選擇范圍內(nèi)，法官基于自己對案件事實及法律規(guī)定等的理解，所做出的判決只要理由充分應(yīng)被認為是合理的。 基于以上認識，筆者認為“錯案追究制”中的錯案嚴格限制在案件審理過程中有徇私枉法、貪贓枉法等有意違法而做出違法判決或裁定的案件。如果擴大其適用范圍，極有可能會挫傷法官解釋刑法的積極性和主動性，更加依賴于最高司法機關(guān)對刑法的司法解釋而出現(xiàn)削弱法官依法審判的獨立性。在判案時法官的直覺、價值判斷、個人偏好和政治取向是有決定性作用的。這些因素將導(dǎo)致各個法官對法律的理解存在差異，只要其自由裁量權(quán)的行使在法律規(guī)定的框架內(nèi)，就是合理的。所以，只要法官在解釋適用刑法的過程中沒有違法行為，存在差異是應(yīng)該被接受的，不應(yīng)認為是錯案。也就是說，法官在行使刑法解釋權(quán)的過程中有意違反刑法做出判定時，才能追究其責任。 （二）刑事判例制度的構(gòu)建事實上的先例約束 長期以來，大陸法系的判例在某種程度上只是審判經(jīng)驗積累的重要措施，只是作為審判的參考，理論研究的資料來源。按照罪刑法定原則，我國是采取成文法的國家，理論上的裁判并無創(chuàng)設(shè)規(guī)范的效力，但許多關(guān)于法律概念典型性與原則價值的見解，對解釋法律，形成法律概念，具有重要的導(dǎo)向作用。 刑事判例有以下幾個方面的功能：第一，解釋刑法條文。它們直接來源于刑事司法實踐，具有及時性，能夠把握當前社會的刑法需要，其對刑法條文的解釋，既能使刑法典具有穩(wěn)定性，又能使其本身具有適應(yīng)性，并且，其中的典型案例能夠給其他法官在以后遇到相似案件時提供一種思考問題的思路，也就是將法官的自由裁量控制在社會可以接受的范圍內(nèi)，而不是完全抹殺其自由裁量權(quán)；第二，制定量刑標準。在總結(jié)一定年度的刑事案件的審判情況，有助于確定相對合理的定罪量刑的標準。罪刑失衡，量刑標準不統(tǒng)一，是我國現(xiàn)階段普遍存在的問題，它不僅會影響司法效能，而且也影響社會秩序。我國目前的法定刑以相對刑為原則，以絕對刑為例外，并且其范圍規(guī)定得相對寬泛，法官可以自由選擇的余地很大，裁量標準的不統(tǒng)一以及我國長期存在的重定罪情量刑的觀念的影響，因此也存在量刑失衡的現(xiàn)象。 鑒于我國實行兩審終審制，實際上由最高人民法院審理的案件有限。最高人民法院應(yīng)當集中全國各地具有典型性的已決案件的案例，挑選那些解釋恰當、論證說理充分和法律適用推理嚴謹?shù)呐袥Q、裁定，經(jīng)過必要的論證和審議后，在最高人民法院公報上予以公布。