在世紀之交，我國的法制建沒史上具有里程碑意義的中華人民共和國合同法 (下稱合同法 )，經(jīng)專家學者多次研討，修正，終于 1999 年 3 月由第九屆全國人民代表大會第二次全體會議獲得通過。這是我國民事立法史上的一件大事，它吸收了國外不同法系 些現(xiàn)代的、先進的制度，確立了合同法新的理論和制度。如該法第 65 條的有關(guān)第三人代為履行 (清償 )債務的規(guī)定，更是突破了原三部合同法中履行制度只限于相對人之間，欠缺第三人代為履行制度的做法，填補了法律的空白。 這對完善我國合同法的內(nèi)容和體系，加強對債權(quán)人利益的保護、對整個社會經(jīng) 濟的流轉(zhuǎn)、交易的效率不無裨益。但由于這是 個新的制度，因法條過于簡略，故在理論上和實務應用中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文擬對此作 初步的探討，以求教于大家。 一、第三人代為履行的概念及其特征 合同法第 65 條規(guī)定： “ 當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。 ” 由該條可以得出，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當事人約定由其向債權(quán)人履行債務。第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任 。合同當事人就此所訂含同，通常稱為第三人代為履行合同，即合同當事人約定由第三人代替?zhèn)鶆杖寺膹V合同義務的合同。其法律特征如下： (一 )第三人即非締約當事人，世非合同當事人，無需參與合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章。只需第三人單方表示其愿意代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆?，或者與債務人達成代替其清償情務的協(xié)議即可產(chǎn)生效力。 (二 )合而當事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。故在此意義上講，第三人僅為履行主體而非義務主體，對于合同的債權(quán)人而言，他只能將第三人作為債務履行的輔助人而不能作為合 同的當事人對待，當?shù)谌司芙^履行時，由合同債務人負責履行。 (三 )第三人雖非合同當事人，不承擔不履行或不適當履行的違約責任。但是，如果第三人的不適當履行出于惡意，給債權(quán)人造成財產(chǎn)損害或者人身傷害的，第三人應當承擔責任。而且，債權(quán)人也可以請求債務人承擔違約責任。 (四 )合同中第三人代為履行條款對債權(quán)人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，視為債務人的履行，債權(quán)人不得拒絕。 如果第三人不履行，債旁人在履行期限內(nèi)沒有履行 ;或者第三人的履行不符合合同約定，債務人未在履行期限內(nèi)予以補正的，債務人應當承擔違約責 任。 二、第三人代為履行的法律淵源及國外立法例 查士丁尼所著法學總淪 (又譯法學階梯 )最早對債務的承諾與債務的承擔作了直觀的描述，可以說是第三人代為履行的淵源。查氏在該著作中舉例： “ 在鐵提提問： ” 梅維，你承諾給我五個金幣嗎 ?塞伊，你承諾給我五個金幣嗎 ? 之后，他們每個人分別回答說：我承諾給你。 查氏據(jù)此認為，根據(jù)這種債務，每個承諾者負有為全部清償?shù)牧x務、 羅馬查士丁尼法學總論第163 一 164 頁。 隨后，又舉例說明，任何人如果承擔由另一人給予某物或做某事，例如承擔由鐵提給予五個金幣，他不負義 務 ;但如果他承擔由他設(shè)法做到使鐵提給予五個金幣，則他負有義務即受拘束、從上觀之，早在古羅馬時期，第三人代為履行的構(gòu)成要件及法律后果已初具雛形，及至現(xiàn)代各國已紛紛設(shè)立該項制度。我國民事立法在合同法出臺前，尚無第三人代為履行制度的專門規(guī)定，相反，從一些司法解釋中看出 (如對轉(zhuǎn)包漁利的禁止性規(guī)定 )司法實踐是對此特反對態(tài)度的，但是實踐證明，絕對禁止第三人履行既不必要，也不可能，因為對合同權(quán)利人而言，債權(quán)人訂立合同之目的主要是實現(xiàn)債權(quán)，如第三人代為履行能實現(xiàn)其目的的，自無禁止之必要 ;對合同義務人而言，亦不利于債務人視市 場不同情況來決定是否親自履行合同?，F(xiàn)合同法突破舊制，在該注第 65 條中明文確定了第三人代為履行制度。 意大利民法典第 1268 務規(guī)定： “ 如果債務人委任了一名新的債務人，由其向債權(quán)人承擔債務，但是，原債務人并未被解除債務，除非債權(quán)人明確表示解除他的債務、該條第二款又規(guī)定： ” 但是，如果接受第三人債務履行的債權(quán)人沒有要求新債務人履行債務，則不得向原債務人提出請求、 “ 美國統(tǒng)一商法典第 2 210 務規(guī)定： “l(fā) 、自事人方可以委托他人代為履行，除非另有協(xié)議，或除非為保證另一方的根本利益，需要原始許諾人親自履行或控制合 同所規(guī)定的行為。當事人即便委托他人代為履行，也不能解除自己的履行義務或違約責任。 ” 我國臺灣地區(qū)民法典第 268 條規(guī)定： “ 契約當事人之一方，約定由第三人對于他方為給付者，于第三人不為給付時，應負擔損害賠償責任。 ” 第 311 條第一款規(guī)定：如債權(quán)人對第三人為清償履行行為，沒有正當理由而拒絕受領(lǐng)的，發(fā)生受領(lǐng)遲延的法律效力。 此外，法國民法典第 1236 條、德國民法典第 267 條、日本民法典第 267 條均對第三人代為履行作了規(guī)定。 三、第三人代為履行的構(gòu)成要件 所謂法律上的構(gòu)成要件是指法律規(guī)范所規(guī)定的特定的客觀事實，這種事實的發(fā)生，可依當事人的作為或不作為分為積極要件與消極要件。第三人代為履行是合同一方履行債務的輔助人，相對于債權(quán)，隨其產(chǎn)生而產(chǎn)生，但亦并非債的關(guān)系發(fā)生時即為發(fā)生第三人代為履行，須具有一定的構(gòu)成條件才形成此種法律效果，具體構(gòu)成條件如下： 第一，須合同當事人的債權(quán)、債務關(guān)系合法存在，且債權(quán)人與債務人有第三人代為履行的口頭或書面約定。這是第三人能夠代為履行的前提和必備條件，兩者缺一不可。若合同當事人之間沒有第三人代為履行的約定，則第三人代為履行也 不可能。 第二，須有第三人向債權(quán)人表示愿意為債務人清償債務的承諾，應為明示的、書面的，這是積極要件 ;或者與債務人訂有承擔某項合同債務的協(xié)議。第三人承擔的債務可以是全部也可以是部分，惟有履行債務是以自己的名義進行。 第三，須債權(quán)人的債權(quán)已屆履行期，且向第三人請求履行，而第三人的履行應是無條件的。 四、第三人代為履行的法律效力 一般具體的法律條文是由構(gòu)成要件與法律后果組成的，法律規(guī)范設(shè)置了一個或數(shù)個假定的構(gòu)成要件，只要當事人的作為或不作為符合這些規(guī)范要件，則預定了它的法律后果。且在一般情形下構(gòu)成 要件的行為人與法律后果是同一的。換言之，即法律規(guī)定了你應當做什么或不應當做什么，法律亦同時規(guī)定了對你的行為的后果安排。但該條卻不是這樣的，依該條規(guī)定，第三人不履行債務或履行債務不符合約定的，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任。這一規(guī)定清楚地表明了第三人代為履行的法律地位，其因不屬合同當事人，實體法亦無規(guī)范其法律效果，故其亦不應成為訴訟中的第三人。第二，如果合同當事人沒有約定由第三人代為履行，但第三人未經(jīng)債權(quán)人同意，能否代替?zhèn)鶆杖寺男??有無效力 !例如，對合同債務的清償有利害關(guān)系的第三人，以自己的財產(chǎn)為合同保證人清 償債務 ;抵押權(quán)順序在后的人向順序在前的抵押權(quán)人清償債務 ;無擔保權(quán)的債權(quán)人清償有擔保權(quán)的債權(quán)人債務 ;合伙人清償合伙的債務的第三人等，對此，合同法雖沒有作出規(guī)定，但筆者認為，應參考國外立法例一些合理的規(guī)定，在上述情況下，債權(quán)人縱有異議，也不能拒絕第三人清償，否則應負遲延受領(lǐng)的違約責任。第三，對法律規(guī)定應親自履行或法律的性質(zhì)應親自履行的，則不許合同當事人自行約定。例如，借款合同的借款方一般應為金融機構(gòu)，則不允許非金融機構(gòu)的第三人代為履行貸款義務 ;承攬合同承攬人應以自己的主要設(shè)備、技術(shù)和勞動完成工作，在這種情況下， 債權(quán)人可拒絕接受第三人單方面的代為履行。 五、第三人代為履行與其他合同第三人的區(qū)別 其一，第三人代為履行與合同保證人的區(qū)別。擔保法第 6 條規(guī)定：“ 保證，是指保證人和債權(quán)人約，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。 ” 由此可知， (1)、保證是第人與債權(quán)人的約定，而第三人代為履行則由債權(quán)人與債務人約定，至于，第三人是否同意不屬構(gòu)成要件，當然第三人一般是同意代替?zhèn)鶆杖寺男辛x務的，不然的話，債務人也不會與債權(quán)人約定由第三人履行債務，因為根據(jù)合同的相對性原則，合同的當事人不能約定由第 三人承擔義務。 (2)、保證中的第三人產(chǎn)生為履行的效力是債務人不履行債務是發(fā)生的，而第三人代為履行則相反，約定了由第三人先行履行，債權(quán)人也應先請求第三人代為履行債務。 (3)合同保證人在主債務未履行時，承擔代為履行的責任，具有訴訟與強制執(zhí)行力，而第三人代為履行則不負義務，法律后果由債務人承擔。 其二，第三人代為履行與合同債務受讓人的區(qū)別。合同法第 84 條、第85 條、第 86 條規(guī)定了合同債務轉(zhuǎn)讓給第三人的情形與效力，合同債務的承擔學界一般稱為，轉(zhuǎn)讓的義務承擔與并存的義務承擔。所謂轉(zhuǎn)讓的義務承擔，是指合同當事人 一方將合同義務轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人作為合同新的當事人，代替原當事人承擔合同義務。所謂并存的義務承擔是指第三人加入合同關(guān)系，由第三人與合同債務方共同承擔合同義務，由上可知， (1)、合同債務的轉(zhuǎn)讓無論是整體轉(zhuǎn)讓或者部分轉(zhuǎn)讓，均是合同主體發(fā)生了變更，合同債務整體轉(zhuǎn)讓時，原合同當事人脫離了合同關(guān)系，第三人成了合同的當事人 ;合同債務的部分轉(zhuǎn)讓，則合同關(guān)系又多了一個義務主體，而第三人代為履行不可能成為合同當事人。 (2)、合同債務的轉(zhuǎn)讓給第三人時必須經(jīng)債權(quán)人同意，否則不發(fā)