最高額抵押制度的若干疑難問題探析關(guān)鍵詞: 最高額抵押/從屬性的緩和/概括最高額抵押 內(nèi)容提要: 我國物權(quán)法借鑒國外先進經(jīng)驗，確立了最高額抵押制度。最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的不特定性決定了，其具有從屬性緩和的特點，具體表現(xiàn)為成立上、處分上、消滅上的從屬性。從物權(quán)公示、物盡其用和投資擔(dān)保等角度考慮，我國不宜承認(rèn)概括最高額抵押。最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)的確定是為了確定優(yōu)先受償?shù)姆秶湮宸N確定的事由需要詳細(xì)分析。最高額抵押，是指抵押權(quán)人和抵押人約定，在最高債權(quán)額范圍內(nèi)，以抵押財產(chǎn)對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的、不特定債權(quán)設(shè)定的抵押。該制度可以避免抵押權(quán)連續(xù)設(shè)定而導(dǎo)致的繁瑣和成本，并有助于強化交易關(guān)系，符合現(xiàn)代社會交易發(fā)展的需要。它最初明確規(guī)定于德國民法典，1后為大陸法系許多國家借鑒。我國物權(quán)法借鑒國外先進立法經(jīng)驗，總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，確立了比較完善的最高額抵押制度。一、最高額抵押權(quán)從屬性的緩和最高額抵押權(quán)的從屬性緩和是由其所擔(dān)保的債權(quán)的不特定性決定的。我國物權(quán)法第203條沒有明確最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的不特定性。但從體系解釋的角度來看，結(jié)合物權(quán)法第206條關(guān)于債權(quán)確定的規(guī)則，最高額抵押應(yīng)當(dāng)是不特定的債權(quán)。另外，從比較法的角度來看，也應(yīng)作同樣解釋。2正是因為最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)不特定，因此，抵押權(quán)取得對債權(quán)的獨立性，3或者說是其從屬性的緩和。具體來說，表現(xiàn)在如下三個方面：其一，成立上從屬性的緩和。一般說來，抵押權(quán)以債權(quán)的存在為前提，即成立上的從屬性。但是，最高額抵押權(quán)是否具有成立上的從屬性，學(xué)界有三種不同的觀點：（1）擔(dān)保將來債權(quán)說，即最高額抵押是為擔(dān)保將來發(fā)生的債權(quán)而設(shè)定的抵押，因此，對將來產(chǎn)生的債權(quán)具有從屬性。4（2）從屬于基本合同說，即最高額抵押權(quán)是以當(dāng)事人之間的基本合同的存在為前提的，因此，最高額抵押權(quán)不是從屬于所擔(dān)保的具體債權(quán)，而是從屬于基本合同。5（3）無從屬性說，即最高額抵押權(quán)是就特定債權(quán)進行擔(dān)保，它不具有成立上的從屬性。6縱觀上述各說，我認(rèn)為，“擔(dān)保將來債權(quán)說”與最高額抵押的本質(zhì)不符，而且也等于否定了最高額抵押權(quán)的存在。“從屬于基本合同說”誤讀了最高額抵押權(quán)擔(dān)保的對象，該抵押權(quán)擔(dān)保的不是基本合同關(guān)系，而是后來確定的債權(quán)。而“無從屬性說”值得贊同。因為最高限額抵押的成立，不以所擔(dān)保債權(quán)的存在為前提，且不以所擔(dān)保的債權(quán)將來必定產(chǎn)生為要件，這就直接否定了抵押權(quán)原有意義上的成立上從屬性。7不過，最高額抵押權(quán)成立上從屬性的緩和并不意味著，已發(fā)生的債權(quán)不能納入其擔(dān)保的范圍。當(dāng)事人完全可以約定，最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。我國物權(quán)法第203條第2款也認(rèn)可了這一規(guī)則。其二，處分上的從屬性的緩和。在我國法上，一般的抵押權(quán)不能獨立于主債權(quán)而單獨處分（如質(zhì)押、抵押或轉(zhuǎn)讓），8具有處分上的從屬性。但是，最高額抵押權(quán)與個別債權(quán)之間不存在直接關(guān)聯(lián)性，所以，它不具有處分上的從屬性，主要表現(xiàn)在如下兩個方面：（1）移轉(zhuǎn)上從屬性的緩和。最高額抵押所擔(dān)保的特定債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人時，該債權(quán)就脫離所擔(dān)保的范圍，其最高額抵押權(quán)不隨同轉(zhuǎn)讓給該受讓人。當(dāng)然，最高限額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)一經(jīng)確定，其債權(quán)轉(zhuǎn)讓又回歸擔(dān)保物權(quán)移轉(zhuǎn)上的從屬性。9我國物權(quán)法第204條也認(rèn)可了這一規(guī)則，同時，規(guī)定“當(dāng)事人另有約定的除外。”問題在于，如何理解這里的“當(dāng)事人另有約定的除外”？我認(rèn)為，當(dāng)事人的約定包括兩種情形：一是最高額抵押隨同部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓而全部被轉(zhuǎn)讓，10此時，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)確定，轉(zhuǎn)化為普通抵押權(quán)。二是最高額抵押權(quán)被分割成兩個最高額抵押權(quán)，其中一個得到最高額抵押權(quán)人的同意被轉(zhuǎn)讓。11此外，對于第三人代位清償而取得債權(quán)的情形，我國物權(quán)法沒有規(guī)定，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)類推適用該法第204條的規(guī)定。12（2）質(zhì)押上從屬性的緩和。在我國法上，抵押權(quán)不能獨立質(zhì)押，而只能隨同其債權(quán)一同質(zhì)押。但是，在最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)被質(zhì)押（即應(yīng)收賬款質(zhì)押），最高額抵押權(quán)是否隨同質(zhì)押？對此，我國物權(quán)法并沒有明確規(guī)定。但是，該法第204條對于部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了規(guī)定，根據(jù)當(dāng)然解釋（即舉重以明輕），部分債權(quán)質(zhì)押時，也應(yīng)當(dāng)適用該法第204條。其三，消滅上從屬性的緩和。一般說來，抵押權(quán)要雖其所擔(dān)保債權(quán)的消滅而歸于消滅。但是，最高額抵押權(quán)是具有獨立性的“框子支配權(quán)”，它所擔(dān)保的是不特定債權(quán)，即使具體的債權(quán)因清償、提存、混同、抵銷等消滅，最高額抵押不因隨之而消滅或縮減。13這就是最高額抵押權(quán)消滅上從屬性的緩和，也是其能夠滿足繼續(xù)性交易需要的原因。對此，我國物權(quán)法沒有明確規(guī)定，形成了法律漏洞，但是，這可以通過比較法的解釋來填補。二、概括最高額抵押的否定概括最高額抵押，是指在最高限額內(nèi)，債權(quán)人對債務(wù)人所享有的現(xiàn)在和將來的一切債權(quán)都予以擔(dān)保的抵押。概括最高額抵押是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可，存在兩種截然對立的觀點。否定說的理由主要在于：第一，因當(dāng)事人就擔(dān)保債權(quán)發(fā)生原因的基礎(chǔ)關(guān)系沒有加以限定，因此，債務(wù)人與抵押權(quán)人之間所產(chǎn)生的一切債權(quán)，都可以成為擔(dān)保的對象，致使抵押人負(fù)擔(dān)不可預(yù)期的責(zé)任。第二，因債權(quán)人與債務(wù)人之間沒有基本契約（一定的法律關(guān)系）為擔(dān)保債權(quán)發(fā)生的基礎(chǔ)關(guān)系，違反了從屬性規(guī)則。第三，概括最高額抵押沒有劃定擔(dān)保債權(quán)的范圍，不僅偶然發(fā)生的債權(quán)可隨時進入擔(dān)保范圍，甚至抵押權(quán)人可以以不當(dāng)方法收集無擔(dān)保債權(quán)、票據(jù)債權(quán)等列入擔(dān)保范圍，從而使得一般債權(quán)人和后順位抵押權(quán)人難以預(yù)測該抵押權(quán)。14而肯定說的理由主要在于：第一，概括最高額抵押經(jīng)過登記，已經(jīng)公示，難以認(rèn)為，會對其他人造成不測損害。第二，概括最高額抵押并不違反抵押權(quán)的從屬性規(guī)則，因為在實現(xiàn)抵押權(quán)時，債權(quán)是確定的。第三，概括最高額抵押所可能具有的弊端，實際上是最高額抵押本身早已經(jīng)存在的弊端，只不過在概括最高額抵押中被放大而已。15從比較法上，日本和我國臺灣地區(qū)立法上采否認(rèn)概括最高額抵押的態(tài)度。16我國物權(quán)法沒有表明態(tài)度。我認(rèn)為，該制度不宜認(rèn)可，理由在于：其一，它難以滿足物權(quán)公示的需要。為了公示的需要，必須對最高額抵押權(quán)所支配的范圍予以限定，包括限定擔(dān)保債權(quán)的量和限定擔(dān)保債權(quán)的質(zhì)，這就是說，就擔(dān)保債權(quán)的發(fā)生原因加以限定。17其二，它違反了物權(quán)法的立法目。我國物權(quán)法的立法目的之一是實現(xiàn)物盡其用。而在概括最高額抵押的情況下，因為債權(quán)的發(fā)生原因不確定，就很可能使得最高債權(quán)額較高，從而使得抵押財產(chǎn)的交換價值將陷于窒息狀態(tài)，影響抵押財產(chǎn)價值的有效利用。其三，它違反了概括最高額抵押的投資擔(dān)保的目的。最高額抵押權(quán)的本質(zhì)是投資擔(dān)保，因此，應(yīng)當(dāng)堅持授信的個性，限定擔(dān)保債權(quán)的范圍。18 三、最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的確定 最高額抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的確定，是指因一定事實的出現(xiàn)，最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)被特定化。最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的確定，可以確定抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額，有助于保護利害關(guān)系人的權(quán)益（如后順位抵押權(quán)人），而且遵從了抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的范圍必須明確特定的原則。19在債權(quán)確定以后，最高額抵押權(quán)就轉(zhuǎn)化成為普通的抵押權(quán)，即擔(dān)保確定債權(quán)的抵押權(quán)，此時，并非新的抵押權(quán)的產(chǎn)生，仍然是原來的最高額抵押權(quán)，自此就要適用普通抵押權(quán)的規(guī)則。債務(wù)人和抵押人可以請求進行變更登記，變更為普通抵押權(quán)。我國物權(quán)法第206條明確規(guī)定了最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的確定規(guī)則，依據(jù)物權(quán)法定原則，這些規(guī)則屬于強行性規(guī)范，當(dāng)事人不得作出不同的約定。據(jù)此，最高額抵押所擔(dān)保債權(quán)的確定可以基于如下五種原因：其一，約定的債權(quán)確定期間屆滿。當(dāng)事人約定的債權(quán)確定期間，也稱為決算期。該約定應(yīng)當(dāng)在設(shè)定抵押權(quán)之時或者在設(shè)定抵押權(quán)之后由抵押權(quán)人和抵押人作出，且該約定應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，否則不發(fā)生物權(quán)效力。另外，如果最高額抵押定有存續(xù)期間，并已經(jīng)登記，該存續(xù)期間屆滿之時，就可以認(rèn)為是決算期。20從比較法上來看，一些國家和地區(qū)對當(dāng)事人約定債權(quán)確定期間作出了限制。如日本民法規(guī)定，該期間不能超過5年，我國臺灣地區(qū)規(guī)定，該期間不能超過30年。21我國物權(quán)法對此沒有限制，但為了避免最高額抵押權(quán)人濫用其優(yōu)勢地位，也為了實現(xiàn)物盡其用，最高人民法院似乎應(yīng)當(dāng)在司法解釋中對其作出限制。其二，抵押權(quán)人或者抵押人請求確定債權(quán)。如果抵押權(quán)人和抵押人沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，他們可以自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)。這里的“二年”是一個固定期間，不存在中止、中斷的問題，其起算點是最高額抵押權(quán)設(shè)立之日。22問題是，最高額抵押權(quán)設(shè)立之日如何確定？我認(rèn)為，要區(qū)分登記要件主義和登記對抗主義。在登記要件主義之下，登記之日為抵押權(quán)設(shè)立之日；而在登記對抗主義之下，合同簽訂之日為抵押權(quán)設(shè)立之日。債權(quán)確定請求權(quán)是形成權(quán)，權(quán)利人可以通過意思表示的方式來行使，也可以通過訴訟的方式來行使。該權(quán)利的行使主體不限于抵押人，還包括抵押權(quán)人，從而可以滿足交易的需要。如果存在數(shù)個抵押權(quán)人或抵押人，其中任何一人都可以單獨行使該項權(quán)利，因為它屬于保存行為。在比較法上，日本民法典和我國臺灣地區(qū)“民法典”23都規(guī)定，自請求確定之日起，經(jīng)過15日為債權(quán)確定日期。這是為了給相對人準(zhǔn)備期間，避免其遭受不測損害。但是，我國物權(quán)法并沒有類似的規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)解釋為，債權(quán)自請求之時就被確定。其三，新的債權(quán)不可能發(fā)生。當(dāng)事人設(shè)立最高額抵押的目的就是擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，如果債權(quán)不再發(fā)生，最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)的流動性就停止，當(dāng)然歸于確定。24這里所說的“不可能發(fā)生”是指確定地不再發(fā)生，而不是一時的不再繼續(xù)發(fā)生。它主要表現(xiàn)為如下幾種情形：擔(dān)保債權(quán)所由發(fā)生的法律關(guān)系終止，如公司經(jīng)營范圍變更；債權(quán)人拒絕繼續(xù)發(fā)生債權(quán)；25因債務(wù)人失蹤，導(dǎo)致債權(quán)的發(fā)生不能期待。26一般說來，抵押權(quán)人、抵押人或債務(wù)人死亡，其繼承人承受被繼承人財產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)，最高額抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)不受影響。因此，除非當(dāng)事人另有約定，并不會導(dǎo)致債權(quán)被確定。27其四，抵押財產(chǎn)被查封、扣押。如果抵押財產(chǎn)因其他債權(quán)人的申請而被查封或扣押，此時，必須明確該財產(chǎn)上所擔(dān)保的債權(quán)的數(shù)額，因此，債權(quán)有確定的必要。但是，債權(quán)確定的效力，應(yīng)當(dāng)自抵押權(quán)人必須知道該事實或者接到法院的通知之時發(fā)生。否則，將使得抵押權(quán)人遭受不測的損害。如果抵押財產(chǎn)有數(shù)個，其中部分被查封、扣押，此時，也應(yīng)當(dāng)使得債權(quán)被確定。28當(dāng)然，查封、扣押被撤銷時，則債權(quán)不應(yīng)被確定。如果抵押權(quán)人申請抵押財產(chǎn)的查封、扣押，就表明其沒有繼續(xù)與債務(wù)人進行交易的意思，債權(quán)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)確定。問題在于，抵押權(quán)人是否可以隨意申請抵押財產(chǎn)的查封、扣押？我認(rèn)為，除非法律有規(guī)定或者合同有約定，否則其不能隨意申請抵押財產(chǎn)的查封或扣押。其五，債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷。如果債務(wù)人和抵押人是法人或其他組織，那么，它們被宣告破產(chǎn)或者被撤銷，最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)就必須被特定，否則，難以清理其債務(wù)并進入清算程序。如果宣告破產(chǎn)或者撤銷的裁定或決定又被撤銷，則債權(quán)并不被確定。29這里的宣告破產(chǎn)并不包括重整程序的開始，因為重整程序與破產(chǎn)不同，其以再建為目的，所以不應(yīng)當(dāng)使債權(quán)被確定。30問題在于，最高額抵押權(quán)人破產(chǎn)，債權(quán)是否確定？對此存在不同的觀點。否定說認(rèn)為，抵押權(quán)人被宣告破產(chǎn)，他就無法繼續(xù)進行交易?？隙ㄕf認(rèn)為，抵押權(quán)人被宣告破產(chǎn)，如果最高額抵押權(quán)此時不確定，將使得破產(chǎn)財產(chǎn)的總額不能確定，影響破產(chǎn)程序的進行。31我國物權(quán)法對此并沒有作出規(guī)定。我認(rèn)為，此時可以理解為新的債權(quán)不可能發(fā)生，從而認(rèn)定債權(quán)被確定。除了上述5種原因以外，物權(quán)法第206條還規(guī)定，如果存在“法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形”，債權(quán)也可以被確定。這實際上是一個兜底條款，它使得其他法律根據(jù)具體情況設(shè)定最高額抵押中債權(quán)確定的事由。注釋:1劉得寬民法諸問題與新展望M北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：606 2 參見日本民法典第398條之2第1款、我國臺灣地區(qū)“民法典”第881條之1，韓國民法典第357條第1款。 3謝懷栻外國民商法精要M北京：法律出版社，2002：160 4 Klaus Mller, Sachenrecht,4.Aufl.,Köln/Berlin/Bonn/Mnchen 1997,S.590f. 5謝在全民法物權(quán)論M北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：711 6余淑芳最高限額抵押權(quán)之研究J，臺灣東吳大學(xué)法律學(xué)研究所1997年碩士論文23-24 7余淑芳最高限額抵押權(quán)之研究J，臺灣東吳大學(xué)法律學(xué)研究所1997年碩士論文 8 日本民法典第375條規(guī)定，抵押權(quán)可以獨立于債權(quán)而用于擔(dān)保其他的債權(quán)，即所謂的轉(zhuǎn)抵押。 9陳榮隆擔(dān)保物權(quán)之新紀(jì)元與未來之展望J 臺灣本土法學(xué)（93期）：51 10 Klaus Mller, Sachenrecht,4.Aufl.,Köln/Berlin/Bonn/Mnchen 1997,S.591. 11 日近江幸治擔(dān)保物權(quán)法M祝婭等譯北京：法律出版社，1999：200 12 我國臺灣地區(qū)“民法典”第881條之6對此有明文規(guī)定。 13劉得寬民法諸問題與新展望M北京：中國政法大學(xué)出版社，2001： 609-610 14余淑芳最高限額抵押權(quán)之研究J，臺灣東吳大學(xué)法律學(xué)研究所1997年碩士論文32-33 15謝在全民法物權(quán)論M北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：719 16 參見我國臺灣地區(qū)“民法典”第881條之1第2款，日本民法典第398條之2。 17謝在全民法物權(quán)論M北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：710 18謝在全民法物權(quán)論M北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：721 19孫憲忠德國當(dāng)代物權(quán)法M 北京：法律出版社，1997：272 20鄭玉波民法物權(quán)M 臺北：三民書局，1995：287 21 參見日本民法典第398條之6、我國臺灣地區(qū)“民法典”第881條之4。 22高圣平物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編M 北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：311 23 參