論大學(xué)生就業(yè)協(xié)議的違約金條款的缺陷、根源及對策一、就業(yè)協(xié)議違約金條款的設(shè)立背景每年的十月份開始到次年的五月份，我國的大學(xué)應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)入繁忙的畢業(yè)找工作時期。在雙向選擇的就業(yè)模式下，就業(yè)協(xié)議的設(shè)計和鑒定對于用人單位、學(xué)校、特別對于畢業(yè)生有著十分重要的意義。單從“協(xié)議”二字，就可看出各方煞費苦心。有學(xué)者指出，“協(xié)議”是一個日常生活用語，凡表面上達(dá)成一致意見，都可以叫做協(xié)議，是否具有發(fā)生法律效果的意圖有所不同，而“合同”是一個法律術(shù)語，只有旨在發(fā)生法律效果的協(xié)議才能叫做合同，能否發(fā)生效果有所不同這在合同法和民法通則中的合同定義中一望便知。合同既必須是協(xié)議，又必須是法律行為，名為“就業(yè)協(xié)議書”的意旨應(yīng)當(dāng)在于減輕簽定各方的合同責(zé)任，以實現(xiàn)各方更加自由的選擇。但在大學(xué)擴(kuò)招的影響下，長期的買方市場以及優(yōu)秀畢業(yè)生的重新選擇，使得違約毀約的情況，急劇上升，違約金條款得到頻繁的使用，其設(shè)計變得越來越重要。但就目前的狀況看，該條款的設(shè)計目的并未實現(xiàn)，相反，該條款似的違約的成本大大降低，從某種程度上刺激了各方的違約性傾向，造成該條款的作用趨于無效，甚至助長了社會的失信惡習(xí)，敗壞了市場的秩序。二、違約金作為違約責(zé)任形式的性質(zhì)認(rèn)識違約金作為違約責(zé)任形式的性質(zhì)認(rèn)識研究，可以對認(rèn)識違約金條款在就業(yè)協(xié)議中的缺陷有幫助。一般認(rèn)為違約金是指通過當(dāng)事人協(xié)調(diào)預(yù)先確定的，在違約后作出的獨立于履行行為人以外的給付。對于合同法第114條規(guī)定的認(rèn)識，學(xué)界有兩種觀點：(一)有學(xué)者強(qiáng)調(diào)： 1法律關(guān)于違約金的規(guī)定屬于任意性規(guī)范;違約金具有懲罰性和賠償性的雙重性質(zhì)，而在原則上應(yīng)以懲罰性為主，賠償性為輔。我國合同法中的為躍進(jìn)首先是一種違約責(zé)任形式，這不僅有現(xiàn)行法的規(guī)定作為根據(jù)，而且還可以從實踐中法定違約金的受到重視及違約金構(gòu)成中過錯要件的被強(qiáng)調(diào)得到證明。其次，違約金作為一種責(zé)任形式，并不影響做為擔(dān)保方式而存在，因其成立方式兼容法定和約定兩種，而約定違約金實質(zhì)上為擔(dān)保主債務(wù)的履行而設(shè)定的從債務(wù)，完全符合擔(dān)保的構(gòu)成要件。更重要的是，不論法定還是約定，違約金都具有督促、制裁、補償當(dāng)事人以確保債權(quán)實現(xiàn)的作用。(二)另一種觀點認(rèn)為 2我國的違約金制度完全采用英美法的模式，取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補償性質(zhì)。學(xué)界主要流行的是第一種觀點，一般認(rèn)為訂立違約金條款時，損害并未現(xiàn)實的發(fā)生，它與損害之間并無必然的直接聯(lián)系，約定違約金并不等于約定損害的發(fā)生，違約金數(shù)量與損害實際上是相脫離的，它的懲罰性比賠償性明顯得多，尤其是當(dāng)約定違約金較高時。另一方面，從當(dāng)事人約定違約金的目的來說，很大程度上在于制裁違約行為，而與具體的損害賠償不是一回事。注重懲罰性，就意味著在合同立法及審判實踐中必須對約定過高的違約金加以禁止，以防止違約金條款的設(shè)定成為當(dāng)事人之間的一種賭博，防止違反法制要求的顯失公平現(xiàn)象的發(fā)生。法的價值是一個多元、多維、多層次的龐大體系，其中最基本的價值至少有:效益、自由和正義。公平也是法的基本價值，但是，公平是包括在正義之中的。法的價值是一個有機(jī)聯(lián)系的整體:效益是人類生存的基本條件，自由是人類生存和發(fā)展的必須，正義是人類社會得以維持的保證。 3在現(xiàn)時代，法的價值準(zhǔn)則與指向是多元的，但最根本最主要的應(yīng)當(dāng)是自由。法的最高價值是人的徹底解放，是人的全面發(fā)展，自由則是人類走向徹底解放與全面發(fā)展的動力、途徑和始終相隨的法律精神。所有權(quán)絕對、過錯責(zé)任和合同自由為近代私法的三大原則。合同自由原則包括締約自由，選擇相對人的自由，合同方式的自由和雙方當(dāng)事人自由決定合同內(nèi)容的自由。我國合同法所確認(rèn)的合同自由原則主要表現(xiàn)在于:在盡量限制合同法的強(qiáng)制性規(guī)范的同時，努力擴(kuò)大任意性規(guī)范。 4在一般情況下，有約定時依約定，無約定時依法律規(guī)定。合同自由原則在違約責(zé)任方面表現(xiàn)為合同法充分尊重當(dāng)事人享有的選擇補救方式的自由。實際上，違約金應(yīng)屬于任意性規(guī)范，因此關(guān)于違約金條款應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的約定，即當(dāng)事人可以約定違約金的支付數(shù)額和條件。并且作為損害賠償額預(yù)定的違約金，是當(dāng)事人的特別約定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。約定違約金是一種民事法律行為，具有下列特點:首先，作為違約以后對于損失的補償，非常簡便迅速，免去了受害人一方在另一方違約以后就實際損失所負(fù)的舉證責(zé)任，同時也省去了人民法院和仲裁機(jī)關(guān)在計算實際損失方面的麻煩，從而節(jié)省了計算上的花費，甚至可避免曠時費神的訴訟程序。其次，由于違約金數(shù)額是預(yù)先確定的，它在事先向債務(wù)人指明了違約后所需承擔(dān)責(zé)任的具體范圍，因此，它與其他補救方式相比較，更能起到督促債務(wù)人履行合同的作用。所以，從這個意義上說，約定違約金所具有的擔(dān)保作用是其他違約責(zé)任承擔(dān)方式所不可能替代的。最后，在大陸法系和英美法系，約定違約金還具有限制當(dāng)事人的風(fēng)險和責(zé)任的功能。因為違約金數(shù)額是預(yù)先約定的，它可以把風(fēng)險和責(zé)任限制在預(yù)先確定的范圍內(nèi)，從而有利于當(dāng)事人在訂約時計算風(fēng)險和成本，有利于合同確定未來的利益，也有利于鼓勵交易。可見，允許當(dāng)事人自由約定違約金對于充分發(fā)揮合同當(dāng)事人的自主性，鼓勵當(dāng)事人廣泛從事交易活動具有重要的意義。效益作為法的價值之一是十分重要的，它是法促進(jìn)人類社會發(fā)展，促進(jìn)人類文明的表現(xiàn)和必需。法作為現(xiàn)代社會的調(diào)控者，現(xiàn)代積極的發(fā)展根本離不開法的效益分析和效益追求。在實體法上，法為人們設(shè)了最經(jīng)濟(jì)的行為模式，減少不必要的浪費。而良好的法總是在保障社會穩(wěn)定與促進(jìn)社會發(fā)展的前提下，力圖最大量的保護(hù)社會財富，使社會財富不被隨意破壞，使社會財富被恰當(dāng)使用或者被最經(jīng)濟(jì)的使用。 5雖然自由約定的違約金能夠反映出法律所欲追求的自由與效率價值，但是，在世界范圍內(nèi)，普遍形成了一種對當(dāng)事人約定的違約金加以干預(yù)的趨勢。既然約定違約金是當(dāng)事人意志的體現(xiàn)，反映了契約自由和意思自治，那么對之加以干預(yù)的依據(jù)又在哪里呢?不贊成對約定違約金進(jìn)行干預(yù)的觀點大多是從“私法自治”和“契約自由”角度來論證這一問題的，這種觀念在19世紀(jì)的西方尤為盛行，契約當(dāng)事人被認(rèn)為是自己利益的最好裁判者，如果他們自由自愿地締結(jié)契約，那么法律的唯一作用就是使之發(fā)生效力。至于當(dāng)事人一方比另一方在經(jīng)濟(jì)上占有強(qiáng)大的討價還價的地位，那都是無關(guān)重要的。如果一方對他的責(zé)任引進(jìn)一些限制和免除，而他方接受他們，那么，對于雙方所同意的就會給予完全的效力。契約自由原則意味著個人意思之行動，應(yīng)絕對自由。締結(jié)契約時，就其內(nèi)容、方式以及相對人之選擇，皆應(yīng)屬于當(dāng)事人之自由，國家不能加以干涉。法國民法典第6條規(guī)定“禁止以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”。即在不涉及公共秩序和善良風(fēng)俗的范圍內(nèi)，當(dāng)事人有權(quán)以自己愿意接受的條件簽訂自己愿意簽訂的合同;此外，該法典第1134條還規(guī)定:“依法成立的合同，對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力”。同時還進(jìn)一步規(guī)定“合同只能經(jīng)締約雙方當(dāng)事人一致同意或具備法定原因時，才能被撤銷”.即合同應(yīng)完全依當(dāng)事人的意愿，按當(dāng)事人自愿接受的條件對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。合同一經(jīng)成立，在某種條件下，每一當(dāng)事人均有權(quán)排斥和拒絕公共權(quán)力的干預(yù)。既然合同具有“相當(dāng)于法律的效力”，法官就沒有任何權(quán)力對有效的合同進(jìn)行修改，甚至于當(dāng)合同由于情勢變更，雙方當(dāng)事人相互的給付出現(xiàn)嚴(yán)重不平衡時，法官也不能變更合同內(nèi)容。不容忽視的是雖然約定違約金在合同中的存在能夠督促雙方當(dāng)事人積極嚴(yán)格的履行合同，而且在違約行為發(fā)生之后可以省去非違約方就自己所受損失的舉證責(zé)任。但是約定違約金畢竟是在合同訂立時對可能出現(xiàn)的違約行為所造成的損失做出的一種預(yù)測，它與違約行為發(fā)生后所造成的實際損失不可能完全一致。而賠償性違約金作為損失賠償額的預(yù)定，雖然不要求其數(shù)額與損失額完全一致，但也不宜使兩者相差懸殊，否則，會使違約金責(zé)任與賠償損失的一致性減弱乃至喪失，而使兩者的差別性增大，以至于成為完全不相干的東西。如果當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額低于造成的實際損失而不予以變更，使受損害的一方當(dāng)事人因違約所受的損害得不到補償，從而也就違背了違約責(zé)任的補償原則，對受害方是不公平的，也難以起到制裁違約行為的作用。另一方面，如果當(dāng)事人約定的違約金過分高于造成的實際損失而不允許減少，則不僅會使受害方獲得不正當(dāng)?shù)睦妫視谙喈?dāng)程度上惡化違約方的財產(chǎn)狀況，使其喪失開展正當(dāng)競爭的條件;另一方面，非違約方可以不依靠自己的正當(dāng)努力而獲得一定收入，他很可能會出于其私利的考慮而故意促使對方違約，這無疑助長了不正之風(fēng)，不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。同時任由當(dāng)事人訂立數(shù)額過高的違約金也將使違約金的約定變成一種賭博，這等于鼓勵當(dāng)事人依靠不正當(dāng)?shù)姆绞饺〉靡欢ǖ睦婧褪杖?，也會促使一方為取得違約金而故意促成對方違約，從而與公平、誠實信用的原則相悖。由此可見，基于合同正義與交易公平的考慮，當(dāng)約定的違約金的數(shù)額過高或過低時由法律加以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整是非常有必要的。對約定違約金實行適當(dāng)?shù)乃痉ǜ深A(yù)，對于維護(hù)公平和誠實信用，使受害方所受損失得以補償，使違約方從高額且不合理的違約責(zé)任的束縛中解脫出來都具有重要的作用。正義，作為一種社會觀念和社會準(zhǔn)則，在社會意識中十分廣泛而深刻一直引導(dǎo)著法的發(fā)展。羅爾斯認(rèn)為“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正;同樣，法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除，作為人類活動的首要價值，真理和正義是決不妥協(xié)的” 6所謂合同正義是指契約當(dāng)事人應(yīng)在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平和誠實信用原則的要求，合同當(dāng)事人一方不能濫用其經(jīng)濟(jì)實力或權(quán)利而損害另一方利益。維護(hù)合同正義本質(zhì)上也是交易關(guān)系本質(zhì)需要在法律上的反映。商品交換是等量勞動的交換，由于價值規(guī)律的作用，民事主體在從事商品交換活動中，應(yīng)該是平等的、互利的，當(dāng)其財產(chǎn)利益受到損害時，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵葍r值的補償。合同法中確認(rèn)合同正義原則，就是要保障合同體現(xiàn)出公平、等價有償、誠實信用的要求。同時，維護(hù)合同正義也旨在協(xié)調(diào)不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調(diào)交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協(xié)調(diào)生產(chǎn)者和消費者之間的利益沖突，從而維護(hù)交易的正常秩序。合同法第114條有關(guān)違約金增減的規(guī)定以及對合同的解釋都是合同正義精神在我國合同法中的體現(xiàn)，反映了法律對濫用合同自由權(quán)利的禁止。由于對合同自由權(quán)利的濫用和對契約正義的違反，導(dǎo)致了合同自由神圣這一輝煌歷史的結(jié)束和對其規(guī)制的開始。阿蒂亞指出:“我們應(yīng)該看到，契約自由這個概念，在任何一種意義上說來，都己由于社會經(jīng)濟(jì)諸條件的變化和法律本身的變化而發(fā)生了深刻的變化”。 7對合同自由進(jìn)行規(guī)制以實現(xiàn)實質(zhì)正義，己成為人們的共識。對實質(zhì)正義的追求，必然要求對合同自由從立法和司法上進(jìn)行必要的干預(yù)。如果任由當(dāng)事人約定較之于實際損失過高或過低的違約金，就會使當(dāng)事人承受違約的過高或過低的成本，其結(jié)果就難以令雙方當(dāng)事人滿意，這就與合同的目標(biāo)滿足個人的私的目的相背離。這種自由和平等就僅限于形式，法律就應(yīng)對這種交易主體間的事實上的不平等給予適當(dāng)?shù)钠胶?，以達(dá)實質(zhì)正義。人們崇尚合同自由是為了合同正義，人們限制合同自由，也是為了實現(xiàn)真正的合同正義。其實對契約自由的必要限制，并不是契約自由原則的衰落，而是對契約自由原則的真實意義的恢復(fù)和匡正。所以，在今天強(qiáng)調(diào)契約的實質(zhì)正義，并為實現(xiàn)這一正義而對已偏離自身軌跡的契約自由進(jìn)行規(guī)制，就如古典契約理論創(chuàng)立契約自由原則的意義同樣重要。古典契約理論強(qiáng)調(diào)契約自由是因信奉“契約即正義”，而今天對檻用的契約自由進(jìn)行規(guī)制也是為了實現(xiàn)正義。二者的方向和手段不同，但目的是一致的，這是深層的經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生變化的結(jié)果。 8契約自由應(yīng)受限制，為事理之當(dāng)然。無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。在某種意義上，一部契約自由史，就是契約如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實踐契約自由的記錄.” 9洛克根據(jù)其自然法理論把自由分為自然自由和社會自由，論證了所謂自然自由和社會自由的限制問題。他認(rèn)為不論是自然法對自然自由的限制還是制定法對社會自由的限制。目的都不在于限制或廢除自由，而在指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，在保護(hù)和擴(kuò)大自由。 10合同自由與合同正義作為合同法的基本原則，必須互相補充，彼此協(xié)力，始能實踐合同法的機(jī)能。合同自由原則是維護(hù)自由競爭的基礎(chǔ)，而合同正義原則則是自由競爭的必要限制。在交易活動中合同主體如果喪失了決定權(quán)和支配權(quán)，就無法得到自己追求的最大利益，在市場經(jīng)濟(jì)活動中只能是消極行事，失去自由競爭的動力:而不擇手段的追求自己利益的最大化，違背誠實信用、公序良俗、公平公正準(zhǔn)則的單方合同自由同樣不能激活市場，同樣失去自由公平競爭的市場關(guān)系，過度的合同自由必將阻礙自由競爭的市場關(guān)系，必須將自由限制在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，才能踐行真正的合同自由。對約定違約金加以干預(yù)還有兼顧效率與公平的考慮。效率與公平之間的沖突是價值問題上的難題之一。我國在改革開放之前長期奉行公平優(yōu)先的原則，甚至不惜以犧牲效率為代價。這種過度的公平，往往損害著效率，最后也損害了公平本身.但如果效率優(yōu)先，則機(jī)遇更難平均分配，貧富分化的加劇勢必成為必然，公平無疑會受到某種程度的損害。那么，再高的效率經(jīng)過一定發(fā)展以后，就必然會回落，甚或倒退。因此，在一定意義上，公平是效率的基礎(chǔ)和條件。沒有它，效率就會因為公平的缺乏而減低或停滯。法的一個重要的價值就是使社會在爭取效率的同時，兼顧公平的維護(hù)和保持。三、違約金條款在應(yīng)用中的問題在雙選會等校園招牌活動中，畢業(yè)生與就業(yè)用人單位簽定的就業(yè)協(xié)議一般是格式合同，各執(zhí)一份，學(xué)校保存一份，違約金作為其中的必備項目，一般被設(shè)定為一萬到兩萬不等。一旦違約金條款簽定，違約責(zé)任形式就被雙方固定為一種確定的有限的責(zé)任。違約金的實現(xiàn)一般內(nèi)包括兩種情況：(一)用人單位的違約;(二)畢業(yè)生的違約。在這兩種情況中，違約金的懲罰性目的能否實現(xiàn)，以下將用兩個圖表作一分析：表一：用人單位的違約各方影響用人單位畢業(yè)生學(xué)校民事責(zé)任：賠償違約金。刑事責(zé)任：無。行政責(zé)任：無。其他責(zé)任：無。損害：1用于協(xié)議簽定的所有投入2精神損害3從協(xié)議前有意到該單位就業(yè)至用人單位毀約時的全部就業(yè)機(jī)會和國家優(yōu)惠政策。救濟(jì)途徑：獲得違約金。損害：就業(yè)工作受到影響。救濟(jì)途徑(幫扶辦法)：平等地與用人單位交涉協(xié)商譴責(zé)等。表二：畢業(yè)生的違約各方影響用人單位畢業(yè)生學(xué)校損害：招聘成本。救濟(jì)途徑：獲得違約金。民事責(zé)任：賠償違約金。刑事責(zé)任：無。行政責(zé)任：無。其他責(zé)任：學(xué)校校紀(jì)懲罰。損害：學(xué)生不誠實信用嚴(yán)重影響學(xué)校聲譽。措施：教育學(xué)生。懲罰學(xué)生。從上兩圖可知，畢業(yè)生的違約發(fā)生時，違約金的實現(xiàn)能達(dá)到設(shè)定的目的，而當(dāng)用人單位違約時，明顯造成畢業(yè)生損害過大，顯失公平。懲罰性的目的根本達(dá)不到。四、違約金條款的缺陷因此，從理論上講，從實踐中看，違約金制度在就業(yè)協(xié)議中的訂立和實現(xiàn)都是有缺陷的，主要表現(xiàn)在以下的兩個方面：(一)在違約金的設(shè)定方面。1、強(qiáng)制實際履行的排除。 11一旦違約金條款設(shè)定，強(qiáng)制實際履行這種較嚴(yán)格的違約責(zé)任就排除在外，可以推斷排除這種方式有以下兩點的考慮，一是用人關(guān)系比較特殊，不是簡單的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果履行，用人關(guān)系就包含了整體和部分的關(guān)系。引入強(qiáng)制實際履行對各方都不利，整體與部分無法很好的協(xié)調(diào)，而被迫的組成在一起，不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;二是強(qiáng)制實際履行的客觀條件常常變化，不可能或不必要，甚至非常困難的原因常常被拒絕方(違約方)找到，用來塘塞人或真實出現(xiàn)(有可能性的原因也往往成為借口)。使得造成情勢變更的情形，使協(xié)議無法履行。這兩點考慮細(xì)讀都是無法說得通的，其一，用人單位的招聘人員很有可能帶有個人性因素;其二，客觀條件常常是用來掩蓋主觀條件的變化。排除了強(qiáng)制實際履行，無法充分救濟(jì)權(quán)利人，補救違約損害。所以設(shè)定違約金排除了強(qiáng)制實際履行方式值得商榷，應(yīng)當(dāng)作為一種制度缺陷。2、預(yù)期違約被掩蓋。 12就業(yè)協(xié)議違約金條款設(shè)定后，合同法第108條，關(guān)于預(yù)期違約的制度，在實際中很難實現(xiàn)，往往被掩蓋掉。被合同法第107條的實際違約制度限制，因為只有當(dāng)違約一方屆履行之時，才可以實現(xiàn)違約金條款。如果預(yù)期違約制度被掩蓋，損害賠償?shù)挠嬎氵^程被忽略掉。如果考慮預(yù)期違約，有兩種情況，一是明示違約，在計算賠償數(shù)額時，應(yīng)考慮到因債務(wù)沒有到履行期，債權(quán)人仍有很長時間采取措施減輕損害，債權(quán)人通過采取合理措施所減輕的損害，應(yīng)從賠償數(shù)3額中扣除。二是默示違約時，應(yīng)以毀約時市場的價格確定賠償數(shù)額。但是，違約金條款訂立以后，損害賠償掩蓋了預(yù)期違約和實際違約的區(qū)別，特別是畢業(yè)生違約時，尚未有任何收入，如何償付高額的違約金，這不僅不合理，而且不合人情，所以違約金條款的這一缺陷是實際成立的。(二)在違約金的實現(xiàn)方面。1、沒有體現(xiàn)特定利益優(yōu)先。依其見解，至少在私法領(lǐng)域中，法律目的只在于：以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須做一定程度退讓的方式，來規(guī)整個人或社會團(tuán)體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突。 13在法律價值的位階原則中，自由大于正義，正義大于秩序，但個案平衡原則又要求我們在同一位階的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形，需求和利益，以使個案的解決能夠適當(dāng)將雙方。那么，在就業(yè)協(xié)議中就必須體現(xiàn)某一方面利益的優(yōu)先，這一點社會共識是，個體的自由價值應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值淖鹬?，特別是在就業(yè)中，個體的自由選擇應(yīng)當(dāng)優(yōu)于用人者的自由選擇，但是違約金實現(xiàn)后，無法保證個體自由的優(yōu)先。2違約金表現(xiàn)為解約金，否定了加害給付。加害給付責(zé)任主要在于合同法第122條的責(zé)任竟合中，作為一種嚴(yán)格的違約責(zé)任，通常被認(rèn)為是，債務(wù)人履行債務(wù)所交付的標(biāo)的物存在瑕疵或者缺陷，造成債權(quán)人履行利益之外的人身或財產(chǎn)損害的債務(wù)人所應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)的賠償責(zé)任。那么，就業(yè)協(xié)議違約是否存在加害給付問題，在于對于加害方式的理解;不履行能否被看作是與交付標(biāo)的物存在瑕疵或缺陷同等地位，尚無定論，但有一點被現(xiàn)實所證明，違約發(fā)生后，畢業(yè)生違約時，用人單位造成一定的財產(chǎn)損害;用人單位違約時，畢業(yè)生從財產(chǎn)上，而且在人身上都有損害。所以，違約金表現(xiàn)為解約金，否定加害給付，是不合理的。五、違約金條款的缺陷的根源違約金條款的規(guī)則生態(tài)土壤“作為法治之精神意蘊的人們對法的信仰的真實根基與人然產(chǎn)床這法的源頭與豐厚土壤便是現(xiàn)實的人的日常生活世界?！?14 就業(yè)市場嚴(yán)重買方化。用人單位坐收天下才，一般不需外出招聘即可實現(xiàn)招聘目標(biāo)，一般不參加校園招聘會，把用人單位請進(jìn)校園的難度越來越大。就業(yè)市場是嚴(yán)重的信息不對稱市場。在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基本假設(shè)的前提中，一個重要的描述就是買賣雙方可以無償?shù)孬@得市場中的所有信息，即所有 “經(jīng)濟(jì)人”都具有完全信息商品的價格在市場“這只看不見的手”的影響下圍繞價值上下波動，同時也調(diào)節(jié)著市場上的供求關(guān)系，當(dāng)價格調(diào)整到供給最等于需求最的時候，供求雙方的交易得以實現(xiàn)。但事實上，現(xiàn)實生活中的市場主體不可能占有市場的完全信息，而目信息的獲取也是需要成本的，因此，現(xiàn)實市場中買賣雙方信息是不對稱的，市場也是不對稱市場。不對稱信息是指在商業(yè)活動中，交易雙方對于他們面臨選擇的有關(guān)經(jīng)濟(jì)變量所擁有一的信息不完全相同，即一些參與方比另一些參與方或即將參與還未參與方知道更多的信息，因為市場中的信息是有“價值.”的，“經(jīng)濟(jì)人”獲取信息需要一定成本，一般來說信息量越大，成本越高，而且，“經(jīng)濟(jì)人”對信息的需求也不同。 15市場中信息不對稱必定導(dǎo)致信息擁有一方(或信息優(yōu)勢方)為牟取自身更大的利益使另一方利益受到損害，從而產(chǎn)生兩種市場行為，即“逆向選擇”和“道德風(fēng)險”。從發(fā)生時間上看，事前信息不對稱容易存在“逆向選擇”問題，而事后信息不對稱則容易產(chǎn)生“道德風(fēng)險”問題。不管是“逆向選擇”還是“道德風(fēng)險”都會產(chǎn)生市場的低效率，如果信息不對稱達(dá)到嚴(yán)重的地步，而又沒有一相應(yīng)的可進(jìn)行交易的前提條件，那么市場將會有逐步萎縮甚至消亡的危險，要維持市場的繼續(xù)健康發(fā)展，就必須降低市場中的信息不對稱程度。降低市場信息不對稱的重要作用在于減少交易費用。交易費用的降低叫以使原本不能夠發(fā)生的交易變得有有利可圖，使社會也就可以藉此向前發(fā)展。而市場信息不對稱的增加則會增加交易費用:投機(jī)者為防止欺騙行為暴露需要支付“隱藏成本”，誠信商人為使其與投機(jī)者相區(qū)別而需要支付“鑒別成本”，消費者為了在龐大的市場中找到誠信商人需要支付“收尋成本”，而社會為了懲罰投機(jī)者則需要支付“懲戒成本”這樣不但大大增加了交易成本而且有可能使得原本可以發(fā)生的交易不能夠維系下去，社會發(fā)展也就會因此失去應(yīng)有的動力。市場信息不對稱嚴(yán)重擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，降低了市場效率。市場中信息不對稱性的加強(qiáng)會降低交易雙方的信譽，“劣幣驅(qū)除良幣”的現(xiàn)象時有發(fā)生，甚至有一些不法商販有意阻撓信息的對稱發(fā)布，為自己牟取更大的不法利益，嚴(yán)重的擾亂了經(jīng)濟(jì)秩序，降低了市場效率，同時也降低了消費者購買品的欲渠和滿意程度，阻礙了社會的健康發(fā)展，與我們構(gòu)建和諧利會的主題嚴(yán)重不符。六、問題的解決1、加強(qiáng)對畢業(yè)生就業(yè)市場的立法目前我國對高校畢業(yè)生就業(yè)市場的立法幾乎空白。教育部在1997年頒布了普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定，經(jīng)過近十年的發(fā)展，畢業(yè)生就業(yè)體制與形勢已發(fā)生很人變化，暫行規(guī)定已不適應(yīng)新形勢的需要雖然有人事部人才市場管理規(guī)定( 2005年修訂)和中華人民共和國勞動法及相關(guān)勞動合同的法規(guī)和規(guī)章，但以上法規(guī)只適用于勞動力市場，不適用于正在高校就讀的學(xué)生建議重新修訂1997年普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)下作暫行規(guī)定，新規(guī)定要體現(xiàn)如下幾個內(nèi)容:一是在總則中要確定畢業(yè)生就業(yè)市場的性質(zhì)和地位，并列“畢業(yè)生就業(yè)市場”一章，對畢業(yè)生就業(yè)市場主體的權(quán)利和義務(wù)、就業(yè)市場的運行規(guī)范、對用人單位歧視性政策的禁止性規(guī)定、糾紛的解決機(jī)制、承擔(dān)責(zé)任的方式等作出詳細(xì)規(guī)定，規(guī)定畢業(yè)生所在高校、就業(yè)主管審批部門的工作職責(zé)和權(quán)限，明確侵權(quán)責(zé)任、承擔(dān)方式以及侵權(quán)時對用人單位和畢業(yè)生的救濟(jì)途徑。 162、完善高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的格式與內(nèi)容目前，全國各地高校就業(yè)協(xié)議書不盡相同，規(guī)定的格式與內(nèi)容普遍簡單和不規(guī)范，不能有效保護(hù)用人單位和畢業(yè)生的合法權(quán)益，這也是造成違約和侵權(quán)現(xiàn)象的重要原因為了解決違約和侵權(quán)問題，有人認(rèn)為就業(yè)協(xié)議書應(yīng)被勞動合同所代替，以便具體規(guī)定簽約雙方的各種權(quán)利和義務(wù)，這種做法忽視了在校畢業(yè)生的學(xué)生身份，建議畢業(yè)生與用人單位在簽汀就業(yè)協(xié)議書時，同時簽定勞動合同，勞動合同可作為就業(yè)協(xié)議的附加合同，因為畢業(yè)生還未成為勞動者，這時所簽勞動合同是效力待定的合同，一旦畢業(yè)生到用人單位報到，就業(yè)協(xié)議書失效，勞動合同隨之生效，這樣就不會出現(xiàn)就業(yè)協(xié)議與勞動合同的不一致，畢業(yè)生和用人單位更加明確了其權(quán)利和義務(wù)，減少畢業(yè)生與用人單位的違約和糾紛在就業(yè)協(xié)議書中應(yīng)進(jìn)一步明確簽約雙方的權(quán)利和義務(wù)，違約責(zé)任應(yīng)主要是違約金方式，違約金的數(shù)額應(yīng)規(guī)定上限，一般不應(yīng)高于畢業(yè)生剛參加下作時的月收入，同時應(yīng)區(qū)分不同時期因違約受損害人小而確定違約金的不同數(shù)額，如，畢業(yè)生的預(yù)期違約與實際違約，用人單位受損害程度肯定不同，畢業(yè)生的違約責(zé)任也應(yīng)有區(qū)別，建議簽約過程分為簽約初期(4月之前)和簽約期(4月一7月)，應(yīng)分別確定不同的違約金數(shù)額另外，畢業(yè)生所在高校不應(yīng)成為協(xié)議一方當(dāng)事人，可作為協(xié)議鑒證登記方在協(xié)議書中還應(yīng)明確違約記錄，如，畢業(yè)生因自身原因違約兩次，其違約狀況被記入就業(yè)協(xié)議中，用人單位的違約狀況記入畢業(yè)生所在高校發(fā)布的就業(yè)信息中。畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議應(yīng)規(guī)定自動解除條款，如，畢業(yè)生在離