政治哲學論文-憲法是關于主權的真實規(guī)則關鍵詞：主權、真實規(guī)則、憲法社會發(fā)展頻繁向陳舊政制發(fā)難。舊憲法學無法有效回應重大現(xiàn)實難題。矗立于理想和現(xiàn)實的鴻溝兩岸，面對生動和復雜的社會政經現(xiàn)象，憲法學者深感命根被撕裂的痛苦和焦灼，心智之枯竭暴露無遺：因為他無法解釋現(xiàn)實，不知身處何地，所以他伸張的理想總難免盲目荒誕，他展示的道路總難免誤入歧途。危機引發(fā)思考，它強迫人回訪看似簡單而淺薄的問題：憲法是什么？知識、思想和信仰的歷史，從來都是的智者或英雄的杰作。在每門學科的創(chuàng)造和巔峰期，都有巨人的身影，他們是時代精神的象征，是歷史智慧的傳承者，是未來思想的開路人。智識的進步，首先是對經典的解讀和領悟，而后是對它的繼承和超越?！皩W，覺也，效也。后覺習效先覺之所為謂之學?！焙笥X習效先覺，不能不誦讀先覺之著述，這叫讀經。本文對憲法概念的追問，即從憲法經典的解讀開始。憲法的法律研究導論（以下簡稱憲法導論）是憲法學經典，它奠定了戴西的現(xiàn)代憲法學之巨擘的地位。今天，翻閱雷賓南君百年前翻譯的英憲精義，摩挲那如被淚水浸濕之信箋般紅黃而脆弱的書頁，注目陳舊而迷糊的字跡，我感受了中國憲法學對經典的輕忽和麻木，我也明白中國憲法學百年荒涼的因緣；陪伴這百年荒涼的，是中國憲政的百年悲愴。憲法導論開篇是“憲法的真性質”，旨在回答“憲法是什么”的問題，戴西把它作為“全書綱領”。筆者試圖進入該部分的著述，尋繹和提煉憲法的概念。為避免把戴西的憲法觀看作若干僵硬的教條，我不得不進入他的法學傳承，發(fā)掘支撐戴西憲法觀的法哲學基礎。戴西的憲法學承繼了邊沁和奧斯丁的古典分析法學傳統(tǒng)。戴西一貫堅守邊沁主義，自稱是“年邁、固執(zhí)、無悔的邊沁信徒”；他把邊沁認作“第一位且是最偉大的法律哲學家?！绷硗?，戴西也很崇拜奧斯丁。他曾說：“一提到奧斯丁的名字，我就無法抑制的內心中最崇高的尊敬，對他的貢獻，無論給予多么高的評價都不會過分?！痹凇叭珪V領”即“憲法的真性質”中，對憲法概念的解答，是以對憲法學者的定位為前提的。戴西首先把憲法學者界定為（主權之構成和運作的）真相的解釋者；然后，以此為前提，他把憲法界定為“關于主權之構成和運作的規(guī)則”。本文也因此分兩部分。第一部分考究戴西對憲法學者的職責的界定；第二部分考究以上述界定為準據(jù)的憲法學者（即戴西）對“憲法的概念”的解答。前者著重強調“關于主權的真實規(guī)則”的“真實”，后者著重強調“關于主權的真實規(guī)則”的“規(guī)則”。關于“真實”和“主權”，筆者在此采取通俗和常識的理解，“真實”即真相或符合事實。主權即國家的最高或最主要的權力?！瓣P于主權的真實規(guī)則”即關于國家最高權力之構成和運作的真相的規(guī)則。一、憲法學者是主權之構成和運作的真相的解釋者憲法教科書通常會在開篇首先提出“憲法是什么”的問題，然后便給出作者的回答。戴西則完全不同。憲法導論的“全書綱領”雖直接名曰“憲法的真性質”，然而，在“全書綱領”的35頁的篇幅內，戴西只是在第22頁末尾和23頁開頭才提出，“最好來深入探求我賦予憲法一詞的準確意義”。此前約63%（22/35）的篇幅，完全是圍繞著“憲法學者該當何為”展開的；令他斤斤計較并孜孜以求的首要問題是：憲法學者的職責是什么。依照所謂的學術和論文規(guī)范，這顯然是蹩腳的跑題。這種別具一格的“反規(guī)范”的探求路徑雖有些突兀，但也不難理解，這里有著非常堅硬的現(xiàn)實邏輯：正是你的身份，決定著你的言說。俗話說，屁股指揮腦袋，正是這個道理。熱情的護憲（成文）派的概念，自然與激烈的批判者有異。同樣，解釋者也自有他的憲法概念。找到恰當?shù)亩ㄎ?，顯然是給出恰當?shù)膽椃ǘx的前提。為討論的方便，我暫時先把戴西的憲法定義擺出來：憲法是關于主權之構成和運作的真實規(guī)則。戴西所規(guī)定的憲法學者的職責是解釋主權之構成和運作的真相。這里主要解讀其中兩個方面：第一，憲法學者是解釋者；第二，解釋什么？真相！關于憲法的定義，后文會詳細討論。（一）憲法學者應該是解釋者我國憲法學者可粗略分成兩種：一是熱情的護憲派，二是激烈的批判派。這兩者都可說是評論者。其實，各國都有這種現(xiàn)象。英國人伯克和哈廉（Hallam）也毫無保留地歌頌英國憲法。他們信仰憲法，一如信仰宗教，不但自己對憲法不敢有絲毫懷疑，而且他人一旦倡言改制，他們便深惡痛絕。戴西把這種做法稱作古代人的憲法觀，并以“狂熱崇拜”（fanaticaladoration）名之。他如是說道：當代人必然且必須以區(qū)別于1791和1818年之情緒的精神，來看待憲法。當前，選憲法課的學生，既不是為批評憲法，也不是為敬畏憲法，而只是為理解憲法。以講憲法為職責的教授，必須自覺：他的使命既不應是充當批評家，也不應是辯護士，更不能是歌德者，而只應是解釋者；他的義務不是攻擊憲法，不是辯護憲法，而只是解釋它的法律。憲法學者首先是解釋者，他的職責是向學生告知實在憲法的真相，法學必須從“知”或“理解”開始，而不能從“信”或“恨”開始。正如戴西批評伯克和哈廉，邊沁也曾猛烈而決絕地批評布萊克斯通。他說道：對法律的主題發(fā)表意見的人可分為兩類：解釋者（Expositor）和評論者(Censor)。解釋者的任務是向我們說明他所識別的法律是什么；評論者的任務是向我們評述他所認為的法律應當是什么。因此，前者主要是敘述或研究事實；而后者則是討論理由。解釋者之范圍內涉及的思維官能只是了解、記憶和判斷；而對后者，由于評論總牽涉對被評論事物的愛憎感情，故評論者要和感情打交道。解釋者要說明的是，立法者和他手下的法官過去已經做了什么；而評論者則建議說，立法者將來應當做些什么。”雖然布萊克斯通“宣稱的目標是向我們解釋英格蘭過去的法律是什么”，但“只有后者（評論）在他履行的職責范圍內”。邊沁接著說道：一方面看，某人若不分黑白，粗率指責現(xiàn)狀，這就會使他受人鄙視。另一方面看，當權者之工作的頑固或腐化的維護者，將以某種方式對自己所支持的權力濫用負有罪責。如果他躲閃著用強詞奪理的大話，圖謀維護自己不能或不敢辯護之物，使之免受責備，或向人推薦它，他就更負有罪責了。某人若只按他認為的那樣，描述制度是什么，而不再述說該制度值得享有的贊揚，顯然，他就不應當分擔任何責難（也無人會認為，他應當如此）。如邊沁所言，在未理解之狀況下的“指責”或“辯護”，必然流于“粗率”或“腐化”，都必然卷入作者卑劣的學問人格，故而負有“罪責”；另外如戴西所言，“選憲法課的學生，既不是為批評憲法，也不是為敬畏憲法，而只是為理解憲法。”基于這兩層理由，憲法學者必須首先是解釋者，這又必然要求憲法學者區(qū)分解釋者和評論者的雙重身份，“由于評論總牽涉對被評論事物的喜歡與不喜歡的感情，故評論者要和感情打交道。”“理解之才具和心靈之感情間有極密切的聯(lián)系。”感情則會妨礙理智，因此，粗率的評論者不能準確理解事物之本然：基于上述原因，不久前，我就計劃指出某些本書的最嚴重缺點，尤其是這重大而根本的缺點，即憎惡改革；或者說，我計劃指出和表明在我看來的充斥全書的普遍的不準確和混淆之處。因為，確實，這種狹隘的憎惡感情，本身就足以造成模糊和歪曲推理的總傾向，從它之中，不可能獲得任何清晰和純正的知識。為免負罪責，為滿足學生的要求，為獲得清晰和純正的知識，憲法學者首先應該是解釋者，并區(qū)別于評論者。人類當然不能滿足于既存的法制，而要追求更美好的理想?！爸贫炔皇芘芯陀肋h無法改進”。然而，若不知道現(xiàn)實制度為何物，批判和贊揚必將盲目無的。盡管邊沁首先是嚴格的法學家，但是其目標卻是成為立法學家：他問道：“我是否對某些事有天才？我能貢獻什么？”這是他向自己提出的第一個問題。接著就來了另一個問題：“在所有的世俗追求中，什么是最重要的？”愛爾維修（Helvetius）的回答是“立法”。“我有立法的天才嗎？”這是他一再向自己提出的問題。他翻來覆去地想它。他在其自然性情和后天習慣中搜尋他能發(fā)現(xiàn)的每項征兆。“我真有立法天才嗎？我給出了答案，恐懼而顫抖地說：是。”對邊沁來說，把解釋者和評論者的角色分開，區(qū)別實然法和應然法，有非常實際的意義：此即，使實然法符合應然法?！敖忉屨呤窃u論者的仆人，反過來又是立法者的顧問”。然而,要成為評論者或曰立法者，首先必須成為解釋者。邊沁的法學概念是較寬泛的，它包括了解釋的嚴格法學和評論的立法科學。19世紀后半期英國法學，受到“把所有知識納入科學框架內”之思潮的沖擊，自覺擱置了對改革和“應然法”的關注，把立法科學單列為區(qū)別于嚴格法學的獨立學科。分析法學也著力于法律術語的解釋，而無暇他顧。另外，法律究竟是否值得做學術的研究？能否成為大學教育的主題？這個問題也使法學者承擔較大的社會和政治壓力。由于以功利原理為基礎的立法科學，屬倫理學的范疇，很難有確定的答案，很難對法律工作者有幫助（或許對議員有用），也就遭到法學者的冷漠：對大學法科的學生和具體的實踐工作者而言，法律主要是提供金飯碗的職業(yè)，他關心的是如何獲取并應用作為知識和技藝的法律本身，而不是對“法律應該是什么”品頭論足?；谏鲜錾鐣閯荩瑠W斯丁限縮了研究對象：法學的適當對象，在它任何的不同部門，都是實在法。實在法（）是指，已確立的或實在的（postium）法律，它處于獨立的政治共同體之中，依賴于其中的最高政府之主權者的明示或默示的權威至于法律的好和壞，由功利（或由藉以區(qū)別人類觀念的任何）標準評判，法學并不直接關注。如果，就構成其合適對象的某些原則而言，它提到功利考量，那也只是為解釋這些原則，而不是為確定它們的價值。這就把這種科學和立法科學區(qū)別開了：立法科學旨在確定實在法應當據(jù)以制定或修改的標準和理則（也包括從屬于或符合于這些標準的原則）“應當是什么”的知識以“是什么”的知識為前提，所以，立法就以法學為前提，但是，法學并不以立法為前提。法律過去和現(xiàn)在是什么，即使無需它們應當是什么的知識，也可知曉。因為關于“應當是什么”的知識是以關于先前狀況的知識為基礎的，立法就以法學為前提。奧斯丁的法律理論顯然從邊沁處推演而來。但是，他界定的法學的適當范圍非常窄，明確把法學和立法分開。法學者就是解釋者，評論者的角色被懸擱起來；之所以如此，也只是為了強調解釋者之角色的重要意義。誠如菲利普?蕭費德所言：對法律和道德的關系，他(奧斯丁)有許多話要說，他自己沒有完全否認法學者的批判作用，但是，他確實強調，法學科學（scienceofjurisprudence）的特定范圍是解釋：這里實際上沒有評論者的空間。反過來，他的分析傳統(tǒng)中的追隨者又在這種意義的法學和對既存法律制度的系統(tǒng)批判即立法科學之間劃出了嚴格的界線。（二）憲法學者是真相的解釋者（1）應該解釋真相英國是沒有成文憲法的國家，這是英國學者戴西在探求憲法學者的職責時面臨的特殊難題。我國是成文憲法不管用的國家，就實際效果而言，這和沒有成文憲法很類似。就此說來，我國憲法學者和英國憲法學者面臨很類似的問題。在沒有成文憲法的國家，作為解釋者的憲法學者顯然不能囿于成文憲法的紙面條款；在成文憲法不管用的國家，這種道理也顯然是適用的。然而，我國憲法學者似乎并沒有意識到這是個問題，不去追究憲法典本身的實踐價值，而徑直地去“認真對待條文”，沉浸于憲法的沒有太大用途的條文中。由此便產生了我國憲法學的一幅最明顯的特征，即“名教癖”。名教就是崇拜寫的文字有如宗教。崇拜文字，原非壞事，但把文字看成萬能，卻有很多流弊。其一，惟法條是瞻。學者的主要工作就是依據(jù)官方的法規(guī)，解釋書面的憲法，而不問現(xiàn)實是否合乎法條。其二，熱愛口號標語憲政。憲法學者似乎胸中總沸騰著滿腔熱血，然而，只要這熱血一旦在口頭、墻壁和字面上發(fā)泄，他們就覺得很過癮，便心平氣靜，再也不想在實際上做工夫了。因為這種名教病，憲法學者就視文字和行動為一物，重視名詞，以為有了名詞就有了實質，有了事實；這些學者整天都在捉摸，憲法哪個條文不對頭，該怎么修改，只要憲法文本改動了，任務也就完成了。他們想把一切美麗而動聽的詞語，都塞進憲法里，努力把憲法變成“祈禱書”，并認定這是功德無量的事業(yè)，足以讓自己名垂青史。在言行合一的國度，名教癖并不可惡。然而，在成文憲法不管用的國家，名教癖則不能容忍：它不僅沒解釋真相，而且掩蓋和粉飾真相，欺騙民眾，這是它最大的惡果。不錯，犯名教病的解釋者依然是解釋者，但卻不是邊沁、奧斯丁和戴西所說的解釋者。和中國憲法學者不同，戴西的首要舉措是認真對待英國無成文憲法的現(xiàn)實，其次他追問：在無成文憲法的國家，作為解釋者的憲法學者究竟該解釋什么，答案是要解釋主權之構成和運作的真相。英國憲法沒有一定的形式，卻有繁頤而不可究詰之內容。這給憲法學者帶來了很多困難。戴西以羨慕和不平的口吻，對美國憲法學的對象和方法，做了極精彩的評述，以反襯英國憲法學的窘境：當這些杰出法學家以講座的形式，宣授美國憲法評論時，他們準確知道，什么是講述的對象，什么是闡明此對象的方式。他們講述的主題是國家法律的明確部分；它被記錄在全世界都可獲知的特定文書里，；他們也知道論述其主題所需的方法。作為憲法評論者，他們的任務在類型上和評論美國法律其他部門的任務相同。他們的工作，盡管或許也很難，但卻是法律人習慣的工作。英國評論者的情境和他的美國同行完全不同。他可以從頭到尾檢閱法令全書，但是他將看不到包含憲法條文的立法；他將不具備據(jù)以把憲法及根本法與普通立法區(qū)別開來的任何標準；他將發(fā)現(xiàn)，憲法一詞，甚至不曾被布萊克斯通使用過（如果我的記憶沒有欺騙我的話），它是較現(xiàn)代的詞；總之，在評論憲法之前，他必須首先理清楚，什么是英國憲法的性質和范圍。如果某國有成文憲法，且該成文憲法又是規(guī)范憲法，那么，該國的憲法學研究和普通的法學研究，沒有太大的差別，相對要容易些。然而，在沒有成文憲法