證券其它相關(guān)論文-論證券共同侵權(quán)行為及其民事責任一、問題的提出證券侵權(quán)案件中，侵權(quán)形態(tài)多以共同侵權(quán)形式出現(xiàn)。盡管民法通則對共同侵權(quán)作了原則規(guī)定，最高人民法院司法解釋也涉及教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為連帶責任問題，1但實踐中對證券共同侵權(quán)制度的系統(tǒng)性研究仍尚付闕如。然而，我國證券市場發(fā)生的共同侵權(quán)行為可謂比比皆是：從內(nèi)幕交易到操縱市場和虛假陳述，可以說只要有證券市場，就存在證券共同侵權(quán)行為。茲舉一例以資佐證。2004年，江蘇瓊花上市前故意隱瞞國債委托投資事宜遭到證監(jiān)會處罰。對于處于多事之秋的內(nèi)地證券市場而言，江蘇瓊花案件無疑又開了一個惡劣先例，使我國剛剛面市不久的中小企業(yè)板因此面臨嚴重生存危機。在一片輿論譴責中，我們不禁要問：瓊花事件中哪些單位或個人需要對投資者承擔責任？哪些應(yīng)該作為共同侵權(quán)人，承擔共同侵權(quán)責任呢？該案例即涉及證券共同侵權(quán)責任問題。上市公司及部分違法違規(guī)董事，應(yīng)當作為虛假陳述共同侵權(quán)行為人。而對交易所而言，只是證券上市交易場所，并非發(fā)行上市文件的審核機構(gòu)，不能作為虛假陳述共同侵權(quán)行為人。根據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法，上市保薦人的責任范圍要遠遠大于過去的上市推薦人，除非上市推薦人可以舉證證明不知情、被人故意隱瞞、自身已盡了勤勉盡責義務(wù)時才可免責。那么江蘇瓊花保薦機構(gòu)閩發(fā)證券及保薦代表人吳雪明是否應(yīng)該承擔共同侵權(quán)責任？2審核上市文件的發(fā)審委及審核人員是否應(yīng)該作為虛假陳述共同侵權(quán)行為人？根據(jù)中國證監(jiān)會股票發(fā)行審核委員會暫行辦法，雖然證監(jiān)會在發(fā)審委審核意見基礎(chǔ)上依法核準股票發(fā)行上市，但發(fā)審委只是程序?qū)徍?、形式審核，在審核是否符合上市條件、審核中介機構(gòu)的材料與意見書、審核中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門的初審報告后，提出審核意見。而對發(fā)審委及審核人員的監(jiān)督權(quán)屬于證監(jiān)會，但若產(chǎn)生重要審核失誤是否應(yīng)承擔責任、承擔什么責任，規(guī)范性文件中并未提及。發(fā)行人存在虛假陳述行為，當應(yīng)承擔相應(yīng)的行政責任與民事責任。而簽字的中介機構(gòu)包括會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等若存在虛假陳述行為，則作為共同侵權(quán)行為人應(yīng)如何承擔侵權(quán)責任？就本文研究所及而言，目前對于證券共同侵權(quán)責任，學者對其的研究多是針對證券市場虛假陳述。對操縱市場和內(nèi)幕交易等侵權(quán)行為中的共同侵權(quán)問題還相當貧乏。即便如此，實踐中證券共同侵權(quán)責任的認定及其承擔問題也是莫衷一是，歧義多有。因此，本文欲從我國目前證券市場現(xiàn)狀出發(fā)，對證券共同侵權(quán)一些基本問題進行研究，以期拋磚引玉，求教方家。二、關(guān)于證券共同侵權(quán)行為的本質(zhì)關(guān)于共同侵權(quán)行為的本質(zhì)，有幾種不同的認識。概而言之，有以下幾種觀點。一是主觀說。該種觀點又可以根據(jù)侵權(quán)之數(shù)人之間是否有“意思聯(lián)絡(luò)”為要件而分為意思聯(lián)絡(luò)說和共同過錯說。意思聯(lián)絡(luò)說即要求各個行為人之間要有共同故意，它使主體的意志統(tǒng)一為共同意志，使主體行為統(tǒng)一為共同行為。相反，無行為主體間的意思聯(lián)絡(luò)，也就不能成其為共同侵權(quán)行為。3共同過錯說則認為共同侵權(quán)行為不以“意思聯(lián)絡(luò)”為必要條件。主觀說是早期比較盛行的共同侵權(quán)行為理論，反映了早期立法者和司法者嚴格遵守過錯責任原則，限制連帶責任之思想。這一思想對今天影響仍然很大，我國現(xiàn)在多數(shù)學者持此觀點。4二是客觀說?？陀^說認為同一侵害的數(shù)個加害人之間即使沒有共同故意或者過失，只要每一加害人之行為與共同行為緊密聯(lián)系，仍應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)。共同加害結(jié)果之發(fā)生，總是與共同加害行為密切聯(lián)系，不可分割。5“民法上之共同侵權(quán)行為與刑法上之共犯不同，茍各自之行為，客觀的有關(guān)聯(lián)共同，即為己足。蓋數(shù)人之行為皆構(gòu)成該違法行為之原因或條件，行為人雖無主觀之聯(lián)絡(luò)，以使就其結(jié)果負連帶責任為妥?！?以此觀點，不管共同加害人之間是否有共同故意或過失，只要其行為具有客觀共同特征，就應(yīng)負連帶責任，從而更能保護受害人利益。三是折衷說。該說認為判斷共同侵權(quán)行為之構(gòu)成，應(yīng)從主、客觀兩個方面來分析。從主觀方面來分析，要求各個加害行為人均有過錯，或為故意或為過失，但不要求共同的故意或者有意思聯(lián)絡(luò)；同時要求過錯的內(nèi)容應(yīng)當是相同或者相似。從客觀方面來分析，各加害人的行為應(yīng)結(jié)合為不可分割的統(tǒng)一的導致?lián)p害發(fā)生的原因。這一學說強調(diào)加害人和受害人之間的利益平衡，順應(yīng)了侵權(quán)法本質(zhì)上也是一種民事補償制度的精髓。另外有異于前三種學說之觀點，從更為廣泛的意義上認識共同侵權(quán)行為。認為共同侵權(quán)責任，是指兩個或者兩個以上（即多數(shù)）賠償義務(wù)人對同一損害后果共同承擔損害賠償侵權(quán)責任。該論試圖從多數(shù)之債（即多數(shù)債務(wù)人對同一債務(wù)負有清償義務(wù)）的角度對共同侵權(quán)責任的理論和實踐問題進行全面的研究。依此定義，多數(shù)賠償義務(wù)人對同一損害后果承擔賠償責任，可能是因為他們實施了具有意思聯(lián)絡(luò)或沒有意思聯(lián)絡(luò)的加害行為、共同危險行為，也可能是法律對他們承擔某種形式的共同責任做出了特別規(guī)定；他們是對同一損害后果承擔共同責任，這里的“共同責任”包括連帶責任、補充責任和按份責任三種責任形式。7此種觀點注意了行為和損害結(jié)果之間的聯(lián)系，但忽視了侵權(quán)責任的過錯要件，堪值斟酌。值得注意的是，最高法關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（下文通稱解釋）第3條試圖對共同侵權(quán)進行新的權(quán)威界定，其規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當依照民法通則第130條規(guī)定承擔連帶責任”。其實質(zhì)是采納了客觀說。但正如學界所詬病，其本身正當性殊值商榷。8筆者認為，對共同侵權(quán)行為本質(zhì)的認識，實質(zhì)上就是確定連帶責任的范圍。而對于證券共同侵權(quán)行為的本質(zhì)，應(yīng)在于各個加害人的共同過錯特征。第一，決定證券共同侵權(quán)行為的最本質(zhì)特征是主觀原因。主觀過錯要件，不僅是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而且是最終構(gòu)成要件。具備客觀因素，若行為人無過錯，也不能要求其承擔責任。過錯責任原則在侵權(quán)法上的確立適應(yīng)了社會發(fā)展，也符合社會普遍觀念。它摒棄了早期侵權(quán)法結(jié)果責任原則的非理性因素。正如19世紀德國法學家耶林所說：“使人負損害賠償?shù)?，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上只之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧”。9客觀說強調(diào)行為上的聯(lián)系、強調(diào)各加害人行為與損害結(jié)果間因果關(guān)系、強調(diào)結(jié)果共同等，都不能準確反映共同侵權(quán)行為之實質(zhì)。將各共同加害人聯(lián)結(jié)在一起，將各加害人的行為聯(lián)結(jié)在一起的紐帶，只能是各加害人的主觀因素。第二，就證券共同侵權(quán)行為的共同過錯的內(nèi)容來說，包括共同故意和共同過失。就共同意思說之觀點，它實際上是共同犯罪理論翻版，其將共同的過失排除在外，縮小了共同侵權(quán)的范圍。這不僅與理論相悖，與實踐也不合。第三，加害人的共同過錯才真正決定了行為的共同性和損害結(jié)果的共同性。有認為共同侵權(quán)行為的本質(zhì)在于共同行為，殊難贊同。10構(gòu)成證券共同侵權(quán)行為的行為和結(jié)果，必須都是共同的，之所以如此，是因為各加害人的共同過錯在起作用。三、關(guān)于證券共同侵權(quán)的判斷原則和構(gòu)成要件證券市場是一個經(jīng)濟發(fā)達國家市場經(jīng)濟的重要組成部分。對一個個作為經(jīng)濟細胞的企業(yè)主體來說，它是保障企業(yè)資金暢通的重要源泉；對廣大投資者來說，又是他們投資理財?shù)闹匾艿?。完善證券共同侵權(quán)法律制度，是適應(yīng)當下侵權(quán)行為制度朝著專門化的多樣性發(fā)展的要求，也是適應(yīng)現(xiàn)代快速發(fā)展社會對弱者保護的需要。同時，也是資本市場樹立投資者本位理念、建立投資者主權(quán)要求的具體反映。其目的在于促進社會經(jīng)濟的發(fā)展繁榮。因而，確立證券共同侵權(quán)的判斷原則和標準，亦應(yīng)考量資源分配如何能夠達到經(jīng)濟效益水平最佳的要求，要在利益驅(qū)動誘因下的侵權(quán)者侵權(quán)所獲收益和投資者所受到損失之間尋找一個最佳平衡點，以使證券共同侵權(quán)制度之設(shè)計達到經(jīng)濟效益、社會效益最大化。此亦正如美國侵權(quán)法的發(fā)展精神。美國的侵權(quán)法可以說是一個開放的、與時俱進的侵權(quán)法，是與美國的資本主義市場經(jīng)濟同步發(fā)展起來的，其核心理念在于平衡和補償。因此之故，本文認為，在設(shè)計證券共同侵權(quán)行為制度時，要在投資者權(quán)利保護和資本市場資金效率能夠達到最優(yōu)化之間建立一個適當?shù)木?。這也是判斷某一證券共同侵權(quán)行為是否成立的一個指導原則。筆者以為，證券共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件應(yīng)包括一般構(gòu)成要件和特別構(gòu)成要件兩個方面。第一，證券共同侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件。共同侵權(quán)行為是加害人為二人或者二人以上，共同侵害他人的民事權(quán)益，共同加害人應(yīng)當承擔連帶責任的行為。共同侵權(quán)行為之第一要義乃在于其侵權(quán)性，故要符合一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，包括加害行為、損害結(jié)果、過錯和因果關(guān)系。11對于證券共同侵權(quán)行為而言，同樣如此。第二，證券共同侵權(quán)行為的特別構(gòu)成要件。判斷某一行為是否構(gòu)成證券共同侵權(quán)行為，還須具有以下幾個構(gòu)成要件：一是主體須為復數(shù)，即有兩個以上的加害人存在。這些多數(shù)人均為獨立承擔民事責任的主體，而不存在雇主與雇員之間的關(guān)系或者其他替代責任關(guān)系。同一企業(yè)的數(shù)個雇員在執(zhí)行職務(wù)時對第三人造成損害也不屬于共同侵權(quán)，因為承擔責任的不是這些雇員而是他們共同的雇主。12第二，行為的共同性，即數(shù)人之行為相互聯(lián)系，構(gòu)成一個統(tǒng)一的致?lián)p原因。行為共同性，應(yīng)具備兩個要素：一是在行為的客觀方面，各加害人的行為之間存在著相互依存和相互結(jié)合的關(guān)系；二是在行為的主觀方面，各加害人之間存在著共同故意即致受害人損害的意思聯(lián)絡(luò)或者過失。13三是結(jié)果的共同性，即共同之加害行為所產(chǎn)生之損害結(jié)果為一個統(tǒng)一而不可分的整體。它有兩層含義：其一，損害后果構(gòu)成一個整體，受害人為同一主體，受到侵害的民事權(quán)益是同一類別或者相似類別，損害后果在事實上或法理上不具有獨立性。其二，共同侵權(quán)行為與作為一個整體的損害后果之間具有因果關(guān)系。也就是要求共同行為與共同損害結(jié)果之間的共同因果關(guān)系。14四、證券共同侵權(quán)的基本樣態(tài)1、共謀的證券共同侵權(quán)行為共謀的證券共同侵權(quán)行為是指在實施證券侵權(quán)行為時所有共同加害人有共同的意思聯(lián)絡(luò)，都處于同樣的地位，都實施了具體的行為，發(fā)揮作用相當或大致相當。實踐中，共謀的證券共同侵權(quán)行為是證券共同侵權(quán)的最常見而又典型的形態(tài)。在有必要的共謀證券共同侵權(quán)行為中，不同的加害人承擔不同的任務(wù)不妨礙其都被認定為共同侵權(quán)人。共謀的證券共同侵權(quán)行為這一形態(tài)在虛假陳述和內(nèi)幕交易中多有發(fā)生。例如在虛假陳述中，中介機構(gòu)和證券發(fā)行人、券商等相互串通，共同侵害投資人利益的共同侵權(quán)行為。2、教唆、幫助人和控制人之共同侵權(quán)行為教唆、幫助人不直接參加具體加害行為，而以其教唆行為和幫助行為，與實行行為的人形成一個緊密聯(lián)系著的整體，成為共同致人損害的共同加害人。各國對教唆、幫助他人實施加害行為情形，一般認為教唆者和幫助者與行為的實施者構(gòu)成共同侵權(quán)行為人。德國民法第830條第2款規(guī)定：教唆人和幫助人視為共同行為人。日本民法第719條規(guī)定，數(shù)人因共同的侵權(quán)行為給他人造成損害時各自連帶負該賠償之責任。共同行為者中不知道是誰造成該損害時亦同。教唆者及幫助者視為共同行為者。15為加害人提供精神支持，是否屬于幫助實施加害行為呢？學界對此缺乏深入研究。德國聯(lián)邦最高法院的判例予以認可，它在一個判決中認為“通過予以心理上的支持，協(xié)助和教唆空中交通控制人員”足以構(gòu)成空中交通控制人員協(xié)會的連帶責任16無獨有偶，我國發(fā)生的一個喊號助威侵權(quán)案例，筆者認為亦應(yīng)視為教唆、幫助型共同侵權(quán)。17值得注意的是，在控制人和被控制人共同侵權(quán)時，如何認定二者之間的共同責任性質(zhì)？如何分配二者之間的責任？以下美國立法和實踐可資借鏡。美國證券法第15章規(guī)定：每一個利用或通過股票所有關(guān)系、代理關(guān)系或其他途徑，或每一個根據(jù)與一個或更多其他人的協(xié)議或諒解而利用或通過股票所有關(guān)系、代理關(guān)系或其他途徑，控制那些根據(jù)第11章或第12章應(yīng)負有責任的任何人的人，也應(yīng)與這些被控制的人在同等程度上對那些被控制的人之對其負有責任的人負有連帶責任，除非控制人不知道或沒有合理根據(jù)相信那些被控制人據(jù)以被指控負有責任的那些事實理由的存在。“也就是說，對根據(jù)第11章或第12章負有法律責任的人進行控制的人，無論是個人還是公司，與被其控制的人在相同范圍內(nèi)負連帶責任?？刂迫耍绱蠊蓶|、董事、公司高級管理人員等，如果當時不知道（而且沒有理由知道）作為責任基礎(chǔ)的事實，可以享有有限的抗辯權(quán)。3、過失證券共同侵權(quán)行為該種情況下的形態(tài)較為復雜，包括共同過失下的證券共同侵權(quán)行為，即各加害人對結(jié)果的發(fā)生都應(yīng)當預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見，但是因為不注意或者疏忽而導致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的證券共同侵權(quán)行為；一方為故意，一方為過失的證券共同侵權(quán)行為。在實踐中多發(fā)生在監(jiān)督審核人和發(fā)行人、券商之間以及中介機構(gòu)和發(fā)行人、券商之間。我國證券法202條之規(guī)定，是過失形式之證券共同侵權(quán)。最高法解釋第3條明確規(guī)定共同過錯既包括共同故意也包括共同過失。值得一提的是，共同過錯的內(nèi)容是否包括共同過失，存在著不同的認識。一種認為共同過錯的內(nèi)容只包括有共同的意思聯(lián)絡(luò)；另一種認為幾個行為人之間在主觀上有共同致害的意思聯(lián)系，或者有共同過失，即是有共同過錯。18本文贊成后一觀點。德國聯(lián)邦最高法院1955年5月13日判決的一個案件可資佐證：用受到污染的火車車廂運輸甜菜，其前用此車廂裝載過的貨物是鉛粉。甜菜是用來喂奶牛