銀行管理論文-論我國對外資銀行監(jiān)管的法律原則一、引文所謂“外資銀行”，目前有廣、狹兩種涵義。在我國外資金融機構管理條例中規(guī)定：“總行設在中國境內的外國資本的銀行”，簡稱為“外資銀行”，此即為狹義的“外資銀行”，其實際指的是外國金融機構在華投資設立的子銀行(亦可稱附屬行)，應稱為外資子銀行。而本文所討論的為廣義上的、一般通稱的外資銀行，在我國共包括有四種組織形式：一是外國銀行分行，為外國銀行在華設立的分支機構，是我國引進外資銀行的主要形式。二是外國銀行代表處，指外國銀行在中國境內獲準設立并從事咨詢、聯(lián)絡、市場調查等非經(jīng)營性活動的派出機構。其主要從事非經(jīng)營性活動，因此對其監(jiān)管比較簡單，在此不予討論。三是中外合資銀行，指外國金融機構同中國金融機構在中國境內合資經(jīng)營的銀行。四是外資銀行，即上文所指的外資子銀行。我國外資銀行的引進自1979年邁出第一步以來至今發(fā)展迅速，目前在華外資銀行已經(jīng)初步呈現(xiàn)出與中資銀行互相競爭、共同發(fā)展的局面，在中國經(jīng)濟、金融領域發(fā)揮著愈益重要的作用。截至2000年底，共有各類外資金融機構在華設立外國銀行分行158家，中外合資銀行7家。外資獨資銀行6家，外資銀行代表處233家。其在華總資產(chǎn)和總貸款分別達到344.34億美元和317.95億美元，分別比上年同期增長8.56%及9.01%。在華總共的33家經(jīng)營人民幣業(yè)務的外資銀行擁有人民幣資產(chǎn)總額達293.54億元，貸款和存款總額則分別為261.49億元和76.39億元，分別比上年同期增長161%，289%以及40%。目前，我國已經(jīng)初步建立起了一套對外資銀行實施從開業(yè)審批到經(jīng)營監(jiān)管的監(jiān)管體系。該體系最主要的法律依據(jù)為中華人民共和國外資金融機構管理條例及其實施細則和國金融機構駐華代表機構管理辦法(下文分別簡稱為條例和辦法)。但是，應當看到，作為一套監(jiān)管體系的導向和靈魂的監(jiān)管法律原則，在條例、細則和辦法中都規(guī)定不明或是有偏差。因我國引進外資銀行的四種組織形式均涉及到跨國金融機構的監(jiān)管問題。因此，我國對外資銀行監(jiān)管的法律原則實際上包括兩大方面：一是我國對境內外資銀行實施單獨監(jiān)管的法律原則；二是我國作為東道國與跨國銀行母國實行監(jiān)管合作的法律原則。下面就這兩方面內容分別進行探討。二、我國對外資銀行實施單獨監(jiān)管的法律原則(一)國際上常見的三種單獨監(jiān)管法律原則目前國際上有關東道國對外資金融機構實施單獨監(jiān)管的法律原則大致有三種：即保護主義原則、對等互惠原則和國民待遇原則。保護主義原則是指對外資銀行監(jiān)管意在保護本國經(jīng)濟金融的發(fā)展，使其免受外來的干擾和控制，對外資銀行施以限制性的監(jiān)管。其最為極端的做法是完全禁止外資銀行的進入，如秘魯在1968年宣布對外資銀行實行全部國有化。對等互惠原則是指以對等互惠的政策和措施來對待外資銀行，只準許本國銀行被準許進入的國家在本國設立外資銀行，只允許外資銀行經(jīng)營本國在該國能夠經(jīng)營的業(yè)務。該原則內容較復雜，包括嚴格對等、基本對等以及非互惠的三種具體形式。各國一般根據(jù)自己的情況靈活采用。國民待遇原則指對外資銀行給予與東道國銀行同等的待遇，采取與東道國銀行同樣的監(jiān)管措施。這是最為開放、最少歧視的監(jiān)管原則。事實上，由于一國復雜的經(jīng)濟金融發(fā)展狀況，大多數(shù)國家并不是單純采取上述的某一種原則，而是綜合運用幾種，即以其中一種原則為主，其他原則為輔，并根據(jù)國內經(jīng)濟金融發(fā)展變化作相應調整。如美國對外資銀行的監(jiān)管，隨著其經(jīng)濟金融條件、銀行競爭力等情況的變化，歷經(jīng)了單方優(yōu)惠、國民待遇和互惠的國民待遇三個階段。(二)我國實施單獨監(jiān)管的原則現(xiàn)狀及影響目前我國對外資銀行實施單獨監(jiān)管的政策原則可概括為：“提供優(yōu)惠政策與嚴格進入和限制業(yè)務范圍相結合”。即提供優(yōu)惠的政策吸引外資銀行的進入，同時嚴格限制其業(yè)務范圍來保護不發(fā)達的民族金融業(yè)。這一監(jiān)管政策造成的后果是；外資銀行目前在我國享受的待遇是一部分屬于“超國民待遇”，另一部分屬于“次國民待遇”。表現(xiàn)在：中外資銀行稅負水平不同。多數(shù)外資銀行外幣業(yè)務的所得稅率僅為15%，營業(yè)稅也可減免；而我國四大國有商業(yè)銀行以及政策性銀行所得稅率高達55%，其他新成立商業(yè)銀行也達33%，兩者相差極為懸殊。監(jiān)管松緊不同。國內銀行在利率、現(xiàn)金管理等方面受到不少限制，而外資銀行在經(jīng)營中則較少受約束，如其可從事投資業(yè)務，兼營B股買賣業(yè)務等。另外，外資銀行的“次國民待遇”則表現(xiàn)在：外資銀行業(yè)務范圍受限制。雖然現(xiàn)在我國對外資銀行的人民幣業(yè)務正在逐漸放開，但仍限定了人民幣業(yè)務的規(guī)模；地域范圍有限制。加入WTO前上海的外資銀行客戶還僅局限于滬、蘇、浙，深圳的外資銀行客戶局限于深圳、廣東、廣西和湖南?！俺瑖翊觥睂⑽覈緛砭透偁幜Σ粡姷闹匈Y銀行推到更為窘迫的地位，而“次國民待遇”則被外方指責為歧視政策，嚴重影響我國在國際社會的形象。兩者都造成了不利的影響。同時，我國加入世界貿易組織后，面對“市場準入和國民待遇”兩大義務承諾，我國對于外資銀行監(jiān)管的政策原則進行調整已經(jīng)是勢在必行。(三)我國應采取的調整對策分析我國對外資銀行的單獨監(jiān)管原則是否就如有學者認為的，“結合國際通行做法與國內目前狀況，宜采對等的國民待遇原則，并輔之最惠國待遇原則作為補充”呢？恐怕不盡然。首先，就國民待遇原則而言，實行這一原則的國家或地區(qū)必須具備一定的條件，如穩(wěn)定的政治經(jīng)濟環(huán)境，發(fā)達的金融體系以及健全的金融監(jiān)管制度等。而現(xiàn)實中盡管目前許多國家原則上公開宣稱予外資銀行以國民待遇，但實際上總是有許多的限制，五條件的國民待遇是沒有也是不可能的。其次，即便是服務貿易總協(xié)定第十七條明確規(guī)定了WTO成員方應當承擔實施“國民待遇”的義務，其同時也對東道國監(jiān)管的“保護主義原則”作了認同。該協(xié)定附件一第2條規(guī)定，成員國基于“謹慎原因”(如保護投資人或存款人權益)，得采取必要措施以維持金融秩序的穩(wěn)定。另外，該協(xié)定還賦予了發(fā)展中國家特殊待遇，允許發(fā)展中國家針對自身的特殊需要，確定金融服務業(yè)發(fā)展的國內政策目標，允許發(fā)展中國家對服務貿易提供行業(yè)補貼，根據(jù)其經(jīng)濟發(fā)展水平，適當開放行業(yè)和市場，逐步實現(xiàn)服務貿易的自由化。由此可見，在不濫用或有意造成對某些外資銀行歧視的前提下，保護主義原則將繼續(xù)作為各國尤其發(fā)展中國家金融監(jiān)管的重要原則而發(fā)揮作用。各國金融業(yè)對外開故的實踐都表明，一國金融業(yè)的對外開放必須與本國金融機構的國際競爭能力、金融監(jiān)管制度的完善、監(jiān)管能力的高低相適應。脫離國情的開放必將招致嚴重的后果。典型的例子如墨西哥，由于不考慮本國的現(xiàn)實國情，過早地撤消了外資銀行準入法令，允許外國銀行完全自由地到國內開業(yè)，外匯的流入流出亦不加限制，結果1994年墨西哥金融危機爆發(fā)以后，資本的大量外逃進一步加劇了危機，以此成為一個慘痛的教訓。就我國目前國內銀行業(yè)來說，在國有商業(yè)銀行，其信貸資產(chǎn)質量低，經(jīng)濟效益差，自我發(fā)展能力弱，其經(jīng)營機制轉換尚未完成；新興商業(yè)銀行，因規(guī)模、業(yè)務范圍的局限，實力不強，也難與外資銀行相抗衡。而在我國中央銀行，其調整機制尚不夠健全，監(jiān)管能力和監(jiān)管水平都亟待進一步的提高。以上這些因素都決定了我國金融業(yè)的開放必將會是一個逐步推進的過程，也決定了從現(xiàn)在開始的相當長的一段時間內，我國對外資銀行進行東道國監(jiān)管的政策原則只能采取以保護主義原則為主，對等互惠原則為補充的監(jiān)管原則。必須從我國金融業(yè)的現(xiàn)實國情出發(fā)，考慮我國金融業(yè)的薄弱現(xiàn)狀，控制外資銀行的進入避免給我國整個金融業(yè)的發(fā)展帶來過度；中擊同時，根據(jù)具體情況有條件、有保留的對外資銀行提供對等互惠待遇。當然，隨著我國加入世貿的步伐，隨著國內經(jīng)濟金融情況的日益變化，我國會相應地逐步調整監(jiān)管的原則，改變監(jiān)管的側重點，但無論如何，決不可能是一蹴而就的實施國民待遇原則。否則只能是以形式的平等帶來競爭上實質的不平等，給我國開放的金融業(yè)帶來災難性的影響。三、我國作為東道國的監(jiān)管合作法律原則(一)跨國銀行國際監(jiān)管合作的“巴塞眾協(xié)議”對于跨國銀行的監(jiān)管，涉及到跨國銀行注冊地國即母國與跨國銀行分支機構所在地國(即東道國)這兩方面的監(jiān)管。前者源于跨國公司的股權原則，股東有權對公司財產(chǎn)進行監(jiān)管并承擔責任，跨國銀行作為跨國公司的一種特殊形式。其總行對其所設立的分行和子行當然進行監(jiān)管同時承擔責任。跨國銀行母國則依國際公法上的國籍原則對跨國銀行行使管轄權，即所謂母國監(jiān)管原則。而在東道國，跨國銀行在其境內活動，必然對其國內經(jīng)濟秩序造成一定影響，因此，依國際公法之領域原則東道國當然也對跨國銀行進行監(jiān)管，此即東道國監(jiān)管原則。這兩大原則在現(xiàn)實實踐中因跨國銀行資產(chǎn)的流動性和銀行的特殊性而起著嚴重的沖突。為調和這一矛盾，著名的巴塞爾委員會(“銀行管理和監(jiān)督委員會”)應運而生，也誕生了旨在確立跨國銀行國際監(jiān)管合作制度的一攬子“巴塞爾協(xié)議”。根據(jù)巴塞爾協(xié)議，任何銀行的國外機構都不能逃避監(jiān)管，母國和東道國都負有監(jiān)管的責任，雙方分工合作，其間的分工合作遵循“以母國綜合監(jiān)管為主，東道國個別監(jiān)管為輔”的原則。這一原則源自于1978年巴塞爾委員會確立的跨國銀行“綜合管理法”，即把跨國銀行的總行、國內外分行、子行作為一千整體，從全球角度綜合考察其資本充足率、流動性、清償力、外匯頭寸、貸款集中性及面臨的風險。該原則具體對母國和東道國監(jiān)管責任的劃分為：(1)清償力。分行清償力由母國負責監(jiān)管，子銀行清償力由東道國和母國共負監(jiān)管責任。合資銀行由東道國負主要監(jiān)管責任，但如外國銀行占有多數(shù)股權，則仍由東道國與母國共負監(jiān)管責任；(2)流動性。分行流動性由兩國共同監(jiān)管，子銀行的流動性由東道國負主要監(jiān)管責任，但同時要求總行開具保函保證對子銀行提供備用信貸。合資銀行流動性也主要由東道國監(jiān)管。外匯頭寸；(3)母國與東道國共同負責監(jiān)管，其中，東道國只負責管理其境內的外匯交易。綜合管理法當然不可避免地亦存在一些缺點、弊端，如可能造成發(fā)達國家對發(fā)展中國家主權的侵害等等。但經(jīng)過各國的實際操作檢驗，不可否認該法目前已算是就跨國銀行監(jiān)管最為合理和全面的一種方法。(二)我國目前實行監(jiān)管合作的原則及調整的必要性我國條例和實施細則中，在外資銀行市場準入上，強調申請在我國設立各種外資金融機構的申請者，其所在國家或地區(qū)要有完善的金融監(jiān)督管理制度。由此可見，我國在對外資銀行的監(jiān)管上已經(jīng)部分地采納了巴塞爾委員會確立的綜合管理法，但從總體來看，我國并不承認巴塞爾協(xié)議確立的以母國監(jiān)管為主的國際監(jiān)管合作原則。我國既允許設立分行，又允許設立合資銀行和子銀行，對業(yè)務范圍未加區(qū)分。但只要求設立外國銀行分行的，總行要提供對該分行承擔稅務、債務的責任擔保書。從監(jiān)督管理上，我國區(qū)分子銀行、合資銀行與分行、對前兩者有注冊資本、資本充足率、同一貸款上限等風險管理要求；對分行則無這些要求?？梢?，我國是以普通公司法原理來對待這兩類外資銀行的，將前者作為獨立法人處理，承認其總行只承擔有限責任，但這其實并不符合跨國銀行的特殊性質。普通公司法中關于關聯(lián)企業(yè)之間不得相互轉移資產(chǎn)，以逃避稅收和債務的規(guī)制在銀行這種經(jīng)營貨幣的企業(yè)面前顯然有點無能為力。同時，我國過于強調東道國的監(jiān)管，完全與強調母國監(jiān)管的國際慣例相沖突，不利于我國在外資銀行監(jiān)管上的國際合作，由此對本國引進外資不利，也對我國銀行走向世界、參與國際競爭大為不利。筆者認為，在我國金融業(yè)愈見開放的今天，尤其我國加入WTO后，我國完全應該盡快摒棄強調東道國監(jiān)管為主的監(jiān)管合作法律原則，而將國內監(jiān)管法律與國際監(jiān)管慣例接軌，采用以母國監(jiān)管為主的法律原則。只有這樣，才有可能加強我國外資銀行監(jiān)管的國際合作，逐步完善我國外資銀行的監(jiān)管制度，維護我國金融業(yè)穩(wěn)定、健康地發(fā)展。四、結語總之，我國已經(jīng)邁入了WTO的門檻，金融業(yè)即將層層推進，逐步擴大對外開放，在這個時刻，我國原來就外資銀行監(jiān)管所實行的“限制與優(yōu)惠”的政策原則以及強調我東道國監(jiān)管為主的監(jiān)管原則都早已不適合經(jīng)濟形勢和未來發(fā)展的需要，