實習學生在實習單位受傷能否認定工傷？一、問題的源起近階段，先后有不同的咨詢人咨詢實習學生與實習單位的法律關系特別是實習學生在實習單位受傷能否認定工傷的問題，其中，企業(yè)和學校這兩種顧問單位迫切需要通過合法的途徑有效地規(guī)避或減輕自己的責任，學生及其家長、教師對這個問題更是表現(xiàn)出強烈的關切。據(jù)了解，目前大量的實習學生在各種用工單位較為長時間地“實習”，已經遠遠超出了“利用業(yè)余時間勤工助學”的性質。出于便于學生就業(yè)的考慮，不同類型的學校、學生與實習單位通過各種各樣的協(xié)議把學生的實習與畢業(yè)后的就業(yè)聯(lián)系起來，特別是大量的中等職業(yè)學校（或高等職業(yè)學院）甚至把學制中的最后一年全部安排為“實習”，學生在一年的時間里只有幾天需要回學校，其余時間均在實習單位“實習”。甚至還出現(xiàn)了學校與勞務派遣公司簽“實習協(xié)議”，勞務派遣公司再將實習學生派遣到實習單位“實習”的五花八門的新形式。實習學生有“工作”之實，而徒具“實習”之名，從整體范圍上講，糾紛在所難免。一旦出現(xiàn)糾紛，家長痛心疾首，學校、實習單位不堪其累，有時甚至教師也受牽連。剛開始，我憑印象覺得實習學生與用人單位不是勞動關系，理所當然不能認定工傷。通過深入學習，我發(fā)現(xiàn)這還真是個比較復雜的問題。二、重要相關法律規(guī)定及其變遷勞動法（1995年1月1日起施行）對實習學生與實習單位之間的法律關系未做明確規(guī)定。勞動部關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見（1995年8月4日）第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同?！卑凑宅F(xiàn)有的法律規(guī)定和一般法理，實習學生與實習單位之間不是勞動關系這應該是毫無疑問的。實習學生到實習單位實習，是基于學校與實習單位之間的實習協(xié)議，學校與實習單位之間是一種委托培訓的合同關系，學生的實習只是培訓的一種形式而已，是學習階段的延續(xù)，單位受學校的委托暫時對學生進行管理，實習單位不向學生支付勞動報酬，而是由學校向學生支付一定的實習補貼。但是，在形式上，特別是長期全天在實習單位實習的學生所從事的工作與其他訂立勞動合同，建立勞動關系的新職工并無太大區(qū)別。同樣存在發(fā)生事故傷害的可能性。企業(yè)職工工傷保險試行辦法（1996年10月1日起施行）第六十一條規(guī)定：“到參加工傷保險的企業(yè)實習的大中專院校、技工學校、職業(yè)高中學生發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當?shù)毓ｋU經辦機構發(fā)給一次性待遇。工傷保險經辦機構不向有關學校和企業(yè)收取保險費用?！?002年8月21日教育部發(fā)布學生傷害事故處理辦法，2002年9月1日起施行。2003年4月27日公布工傷保險條例，2004年1月1日起施行。工傷保險條例是在企業(yè)職工工傷保險試行辦法的基礎上制訂的（后來廢止企業(yè)職工工傷保險試行辦法的理由就是“已被工傷保險條例代替”），而工傷保險條例對企業(yè)職工工傷保險試行辦法第六十一條規(guī)定的內容并未作相應的規(guī)定。我們應當把這樣的未做規(guī)定理解為工傷保險條例刪除了企業(yè)職工工傷保險試行辦法第六十一條規(guī)定的內容，刪除的立法取向應該是不再支持原來的處理方式：實習學生與實習單位之間的事故傷害問題，應該不再參照工傷處理。這樣的立法取向是符合一般法理的：工傷保險基金沒收取此類人員的保險費用，理應不承擔支付他們的工傷保險待遇的義務，也就不能再認定工傷。如果工傷保險條例施行的同時通過其附則將企業(yè)職工工傷保險條例廢止，那么，上面的理解則是毫無問題的。但是，值得注意的是，工傷保險條例的施行并沒有同時廢止企業(yè)職工工傷保險試行辦法。2003年12月28日發(fā)布最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋，2004年5月1日起施行。該解釋第七條規(guī)定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任?！?007年11月9日公布勞動和社會保障部關于廢止部分勞動和社會保障規(guī)章的決定，同日起施行，該決定廢止了企業(yè)職工工傷保險試行辦法（1996年10月1日起施行），廢止理由是“已被工傷保險條例代替”。三、焦點問題（一）2004年1月1日（工傷保險條例施行）到2007年11月9日（企業(yè)職工工傷保險試行辦法廢止）這將近四年的期間內，企業(yè)職工工傷保險試行辦法第六十一條的效力問題。在此期間，工傷保險條例、企業(yè)職工工傷保險試行辦法、同時有效，工傷保險條例、對企業(yè)職工工傷保險試行辦法第六十一條規(guī)定的內容未作規(guī)定，更沒有做出相抵觸的規(guī)定，從法理上講，企業(yè)職工工傷保險試行辦法第六十一條的規(guī)定是有效的。當然，規(guī)定的是“可以”，實際如何執(zhí)行是另外一個問題。（二）2004年1月1日（工傷保險條例以后，實際上企業(yè)職工工傷保險試行辦法第六十一條的規(guī)定已不大可能被執(zhí)行，2007年11月9日（企業(yè)職工工傷保險試行辦法廢止）以后肯定不會被執(zhí)行，適用最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋要不要區(qū)分學生是否為未成年人？無論是最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋還是學生傷害事故處理辦法、對學生（無論是否是未成年人）人身傷害事故的歸責均采用過錯責任原則，最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第七條之所以對未成年人加以強調，應當理解為學校對未成年的學生負有較之已成年的學生更多的教育、管理和保護的義務，所以發(fā)生學生人身傷害事故后，推定學校存在更多的過錯，進而應當承擔更多比例的責任。所以，應當理解為要區(qū)分學生是否是成年人。（三）學生及其家長是應當先“找”學校還是先“找”實習單位？從現(xiàn)有法理上講，學生與學校因法律規(guī)定存在法律關系，學校與實習單位因協(xié)議存在法律關系，學生與實習單位之間沒有法律關系，如果在實習單位發(fā)生學生人身傷害事故，似乎學生及其家長應當首先要求學校承擔與其過錯相適應的責任，實習單位也有過錯的，學?？梢韵驅嵙晢挝蛔穬?。但根據(jù)最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第七條第二款的規(guī)定：“第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任”的精神，學生及其家長應當先“找”實習單位承擔與其過錯相適應的責任，學校承擔補充賠償責任。（四）實習學生與實習單位之間不可以是勞動關系嗎？理論上和實踐上的困難歸根結底源自實習學生與實習單位之間不是勞動關系。如果推動立法把一定條件下的實習學生與實習單位之間的法律關系界定為勞動關系，很多問題都可以迎刃而解。而實現(xiàn)這種界定并沒有太多的障礙：現(xiàn)行法律已經確立勞動關系的本質是用工，勞動合同法第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！眲趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P于確立勞動關系有關事項的通知（2005年5月25日）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！惫裰灰隄M16周歲，就享有法律上的勞動權，就應當具備了合法的勞動者的主體資格。在實習學生與實習單位之間的關系具備上述情形時，仍不被認為成立勞動關系的所謂障礙是勞動者的“學生”身份，是與前些年農民工不用簽勞動合同、不用上保險同樣的“身份”思維模式在作怪，隨著社會的進步與就業(yè)現(xiàn)實的發(fā)展，“從身份到契約”運動的深入，理應通過立法確認一定條件下的實習學生與實習單位之間的勞動關系，使名符其實、名正言順。四、結論：發(fā)生傷害后現(xiàn)實的解決辦法（一）2004年1月1日前發(fā)生傷害事故的，由工傷保險經辦機構參照工傷標準發(fā)放一次待遇（當然以實習單位參保為前提）；（二）2004年1月1日后2007年11月9日前發(fā)生傷害事故的，也可以嘗試尋求前述第（一）種途徑解