,建設(shè)工程施工合同法律風險防范張義平,目錄,施工合同無效的法律風險施工合同審查要點施工過程中的簽證、索賠技巧項目經(jīng)理履職風險防范分包風險防范技巧結(jié)算風險控制技巧,施工合同無效的法律風險,施工合同無效的法律后果施工合同無效的情形施工合同無效法律風險的防范,施工合同無效的法律后果,【案例】總承包單位與勞務(wù)隊簽訂了一份勞務(wù)分包合同，合同約定了勞務(wù)分包范圍內(nèi)的安全事故由勞務(wù)隊負責。由于勞務(wù)隊管理不善，出現(xiàn)了工傷事故。依照合同約定，應(yīng)當由勞務(wù)隊承擔賠償責任，與總承包單位沒有關(guān)系。官司打到了法院，由于勞務(wù)隊沒有勞務(wù)分包資質(zhì)，法院確認雙方簽訂的勞務(wù)分包合同無效。按照法律規(guī)定，總承包單位對承接工程項目范圍內(nèi)的施工現(xiàn)場負有安全管理責任。因此，法院判決，由總承包單位承擔民工死亡的賠償責任?！痉ㄒ?guī)】原勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任”,施工合同無效的法律后果,無效施工合同，自始不發(fā)生法律效力無效合同的一般性法律后果因該合同取得的財產(chǎn)，予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，折價補償。有過錯的一方賠償對方的損失，都有過錯的，各自承擔責任惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人,施工合同無效的法律后果,施工合同無效的法律后果工程竣工驗收合格的，參照合同約定支付工程價款驗收不合格，但修復(fù)后驗收合格的，參照合同約定支付工程價款，承包人承擔修復(fù)費用修復(fù)后驗收仍不合格，承包人無權(quán)要求支付工程價款因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任承包人轉(zhuǎn)包、違法分包或者實際施工人借用資質(zhì)簽訂施工合同，導(dǎo)致施工合同無效的，可收繳非法所得超越資質(zhì)的承包人在竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的，按照有效合同處理,施工合同無效的法律后果,須特別注意：施工合同無效，除解決爭議的條款外，合同中的其他條款，包括工期、違約責任等條款，都沒有拘束力！【案例】北京某賓館裝修項目，承包人擅自停工，按照合同應(yīng)當承擔巨額違約金，總包訴到法院后，發(fā)現(xiàn)該工程項目沒有辦理用地規(guī)劃手續(xù)和建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)；屬于必須招投標的項目卻沒有辦理招投標，施工合同被認定為無效，追索違約金的訴請被駁回?！军c評】施工合同無效并不絕對排斥工期損失賠償。本案是項目本身違法，是否逾期都不會有損失。其他情況下也許還是要賠償工期損失的。,施工合同無效的情形,施工合同解釋規(guī)定的五種無效情形承包人未取得施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義的必須進行招標而未招標或者中標無效的。以下中標無效：招標人泄漏招標情況的投標人串通或行賄的投標人騙取中標的違法進行實質(zhì)性內(nèi)容談判的招標人違法確定中標人的承包人轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包,施工合同無效的情形,承包人違法分包建設(shè)工程的分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位或個人的總包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，總包單位將部分工程交其它單位完成的施工總包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包的分包單位進行再分包的注意：這里是分包合同無效,施工合同無效的情形,合同法規(guī)定的五種無效情形一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的以合法形式掩蓋非法目的的損害社會公共利益的違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的（解釋中規(guī)定的五種無效情形都屬于該種情形）容易被忽視的無效情形工程未取得規(guī)劃許可（一審終結(jié)前補辦的，有效）“黑白合同”中的黑合同（經(jīng)過了招標和備案程序、簽訂了黑合同而非補充合同）低于成本價中標,施工合同無效法律風險的防范,施工合同無效法律風險的防范技巧中標前私下達成實質(zhì)性協(xié)議的，協(xié)議日期和內(nèi)容不能出現(xiàn)破綻準確把握轉(zhuǎn)包、分包內(nèi)涵，避免違法超越資質(zhì)承接工程的，爭取在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)借用他人資質(zhì)或超越資質(zhì)承接工程且無法補正資質(zhì)的，應(yīng)注意：保證工程質(zhì)量并采用一定變通措施。質(zhì)量合格的，工程款基本可以收回，被沒收違法所得的可能性極??；也可與發(fā)包方分別簽訂買賣合同、施工合同，通過買賣合同收回材料款和部分利潤,施工合同無效法律風險的防范,工程質(zhì)量合格時，承包人在工程完工后或者返修后應(yīng)及時要求發(fā)包方確認工程質(zhì)量、工程量以及其他相關(guān)事項在施工合同可能被認定無效時，主動收集證據(jù)，用以證明：合同無效與自己無關(guān)；主要過錯在對方；無效給自己造成了損失拒絕為配合備案而簽訂違背自己真實意愿的“白合同”（9:40）,施工合同審查要點,合同文本的選擇施工合同審查要點,合同文本的選擇,可以參照官方示范文本，也可以自擬合同法第22條：“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”常見示范文本住建部、工商總局建設(shè)工程施工合同(示范文本)(2017版2017年10月1日起執(zhí)行，2013版廢止）住建部、工商總局就房建項目發(fā)布工程總承包合同(2011版示范文本)發(fā)改委等九部委就政府投資基礎(chǔ)設(shè)施項目發(fā)布施工總承包通用合同條款（2007年）發(fā)改委等九部委就基礎(chǔ)設(shè)施項目設(shè)計、采購、施工總承包通用合同條款（2012年）針對園林景觀工程施工合同的專門示范文本,合同示范文本的選擇,示范文本選擇園林景觀專業(yè)示范文本有一定針對性，可根據(jù)情況選擇適用盡量選擇最新文本，已廢止文本中問題較多，請慎重選擇【案例】2014年，北京某施工企業(yè)與唐山某開發(fā)商簽訂了一份施工合同，采用的是當時已廢止的住建部、工商總局1999版合同，后來結(jié)算報告開發(fā)商簽收后長期不答復(fù)，訴至法院，要求按結(jié)算報告付款，未獲支持，原因是1999版合同中沒有明確規(guī)定超期不答復(fù)的視為接受結(jié)算報告。最后案件經(jīng)過漫長的造價鑒定后才解決。,合同示范文本的選擇,住建部、工商總局示范文本2013版和2017版的關(guān)系2013版結(jié)構(gòu)嚴密、邏輯性強、內(nèi)容全面，有很強的可操作2017版對2013版中與缺陷責任期和工程質(zhì)量保證金有關(guān)的條款進行了修改和完善，其他條款沒有變化對與缺陷責任期有關(guān)的條款進行修改缺陷責任期的起算時間由“實際竣工日期起”，修改為“從工程通過竣工驗收之日起”將因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按期竣工驗收的，缺陷責任期自提交竣工驗收申請報告之日起算，修改為“在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期”,合同示范文本的選擇,對與工程質(zhì)量保證金有關(guān)的條款進行修改增加規(guī)定履約擔保和質(zhì)量保證金不能同時使用將質(zhì)量保證金額度從不得超過結(jié)算合同價格的5%，下調(diào)至3%明確了發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的同時按央行貸款基準利率支付利息增加了退還承包人質(zhì)量保證金的程序：申請14天內(nèi)核實未約定返還期限的，核實后14天內(nèi)返還，否則承擔違約責任。接到申請后14天內(nèi)未答復(fù)，經(jīng)催告后14天內(nèi)仍未答復(fù)，視為認可申請（又增加了一條沉默條款?。?施工合同審查要點,合同的主要條款當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法。,合同主要條款審查,施工合同主要條款（以17版示范文本為例）價款合同價格形式12.1預(yù)付款12.2價款調(diào)整11進度款12.3（計量），12.4（支付）竣工結(jié)算14質(zhì)量保證金15.3質(zhì)量工程質(zhì)量5缺陷責任和保修15,合同主要條款審查,工期工期和進度7竣工驗收12違約責任16爭議解決20,對工程價款條款的審查,價款條款價格形式2017版約定的價格形式包括：單價合同（即固定單價合同）、總價合同（即固定總價合同）、其他價格形式（一般指成本加酬金形式、可調(diào)價格形式）須審查條文表述是否符合各價格形式的實質(zhì)特征。如約定總價合同的，調(diào)整因素里不應(yīng)再約定工程量按實調(diào)整,對總價合同條款的審查,【案例】投標人在投標預(yù)算中遺漏重大子項。中標后簽訂固定包干價合同。實際施工人在施工中發(fā)現(xiàn)投標預(yù)算中漏算重大子項，提出異議，轉(zhuǎn)包人隨即補做了漏算子項的工程價款預(yù)算，報發(fā)包方，但發(fā)包方拖延簽證。實際施工人為防工程延期違約，代墊巨額資金，工程如期竣工驗收合格并交付。決算時，發(fā)包方不予認可漏算項目，遂成訟。訴訟中，實際施工人申請工程價款審核鑒定，兩級法院均以最高法院解釋第22條的規(guī)定，判決駁回實際施工人的訴訟請求。,對總價合同條款的審查,總價合同適用條件：1.工程范圍明確；2.工程量小、工期短；3.工程結(jié)構(gòu)、技術(shù)簡單，或工程比較復(fù)雜但投標時間充裕據(jù)統(tǒng)計，法院處理的施工合同糾紛，80%約定的是總價形式。總價合同被普遍使用的原因：1.發(fā)包人可節(jié)省大量計量審核工作，且便于控制投資；2.承包人可偷工減料降低成本獲得最大利潤承包人簽訂總價合同的風險點工程量漏算、錯算時無法調(diào)整造價的風險承包范圍不明確風險。如承包商報價時依據(jù)的設(shè)計圖紙可能僅為初稿，導(dǎo)致工程量差異巨大原材料價格大幅上漲的風險,對總價合同條款的審查,總價合同法律風險防范約定以某設(shè)計院出具的圖紙范圍內(nèi)的工程內(nèi)容為準的，應(yīng)約定并實際對圖紙進行交接、簽收投標后發(fā)包人提供新圖紙的，未經(jīng)審查不應(yīng)按該新圖紙簽訂合同，經(jīng)審查構(gòu)成合同變更的，應(yīng)重新報價要求施工圖設(shè)計具備足夠的深度，設(shè)計文件完整詳細，材料設(shè)備的規(guī)格、產(chǎn)地及其他要求明確，整個工程的工作內(nèi)容及范圍能夠清晰界定，否則，保留調(diào)整總價的權(quán)利在投標時應(yīng)吃透設(shè)計意圖，詳細勘察現(xiàn)場，對圖紙和說明中不明確的地方及時通過詢標要求招標人明示，并作好詢標答疑的詳細記錄，以備今后發(fā)生爭議時有足夠的證據(jù),對總價合同條款的審查,在專用條款中約定總價合同包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并對風險范圍以外的合同價款的調(diào)整方法作出約定（注：建設(shè)部規(guī)章中關(guān)于沒有約定時如何處理的規(guī)定并沒有強制效力，僅可作為司法裁判的參照）實在無法做到規(guī)范化處理的，可想辦法模糊總價單價合同的界限【案例】某外資企業(yè)擬建一廠房，僅有土建及鋼結(jié)構(gòu)初步設(shè)計文件及安裝工程設(shè)計參數(shù)，邀請四單位以總價形式投標。結(jié)果A公司1300萬，另三家比A高100-200萬元。因A將工程量低估，單價高報，故希望以單價合同簽約。遭到拒絕后，A成功地在專用條款中將“工程變更”定義為：因尚無施工圖，工程變更是指今后施工圖與投標報價文件相比，分部分項工程項目的增減、項目內(nèi)容變化、項目工程量增減等。實際上，已將合同變成了單價合同。,對單價合同條款的審查,【案例】B公司為某污水處理廠管道工程招標，招標文件規(guī)定：搭接所需鋼筋量不應(yīng)包括在付款的計量內(nèi)。投標答疑會上，A建筑公司詢問B如何理解該規(guī)定，B解釋是“不放在鋼筋單價內(nèi)計算付款量，而應(yīng)放在鋼筋總量計算。”結(jié)算時雙方為是否應(yīng)支付鋼筋搭接接頭費用產(chǎn)生訴訟。法院認為，在工程量清單規(guī)范中，鋼筋搭接考慮在鋼筋項目單價中，其費用已包括在鋼筋項目單價中，但可以通過合同對此予以更改，答疑會上的澄清具有合同效力，據(jù)此，判決單獨計算鋼筋搭接工程量。,對單價合同條款的審查,單價合同風險點單價合同主要承擔計價風險。承包人還有可能承擔材料、設(shè)備等價格暴漲的風險工程量清單中的清單項目、工程數(shù)量、項目特征等產(chǎn)生大量變化的風險。在工程建設(shè)過程中的大量可變性因素都可以導(dǎo)致招標時使用的工程量清單出現(xiàn)大量變化，如何調(diào)整單價容易產(chǎn)生爭議,對單價合同條款的審查,單價合同法律風險防范對各自應(yīng)承擔的風險內(nèi)容及風險范圍（幅度）予以界定。原則：市場價格風險，包括材料、機械價格等風險，合理分攤，應(yīng)約定風險范圍和幅度（規(guī)章：1.材料、工程設(shè)備的漲幅超過招標時基準價格5%以上由發(fā)包人承擔；2.施工機械使用費漲幅超過招標時的基準價格10%以上由發(fā)包人承擔）工程稅金、規(guī)費、人工發(fā)生變化的政策性風險，由業(yè)主承擔承包人能夠自主控制的風險，如管理費、利潤的風險，由承包人全部承擔不可抗力風險，承包人只承擔利潤損失,對單價合同條款的審查,針對工程量清單可能的變化制定相應(yīng)的價款調(diào)整條文：約定出現(xiàn)工程量清單中的項目特征與設(shè)計不符情況時的價款調(diào)整原則明確約定新增工程量清單項目綜合單價的計算方法明確約定工程量清單中工程數(shù)量大幅增減（規(guī)章：超過15%）時工程價款調(diào)整的原則【案例】A建筑公司與B公司簽訂施工合同，約定B將住宅項目發(fā)包給A，其中，室內(nèi)頂棚裝飾（主要為白水泥批嵌）按平米單價包干。B提供給A的施工圖紙中標明室內(nèi)墻面、頂棚白水泥批嵌時應(yīng)粉刷。實際施工中，頂棚未做粉刷直接做了白水泥批嵌。結(jié)算時，雙方對應(yīng)否扣除粉刷價款產(chǎn)生爭議。法院認為粉刷是頂棚裝飾的必經(jīng)工序，判決扣除相應(yīng)價款。,對支付、結(jié)算條款的審查,【案例】A開發(fā)商與B施工企業(yè)簽訂施工合同，以每平米1258元包干，暫估工程款9000萬元。外墻面磚主材價格暫按40元/平米計價,在施工時將按實際主材采購價格進行增減調(diào)整,稅前列支。施工過程中，B向A就外墻面磚提出補償材差的要求，A不同意按采購價結(jié)算，其提出的此項結(jié)算價比采購價低數(shù)百萬元。工程竣工后,雙方因結(jié)算發(fā)生爭議,B訴至法院,要求按采購價結(jié)算。法院判決按照A事后確認的價格調(diào)整材差。,對工程支付和結(jié)算條款的審查,目前存在的主要問題：進度款、結(jié)算款的支付時間不明確或約定的時限過長如約定：承包人遞交竣工驗收報告后，發(fā)包人和監(jiān)理認為符合驗收條件后組織相關(guān)單位進行竣工驗收。收到完整結(jié)算材料后，30日內(nèi)雙方辦理結(jié)算未約定非承包人原因?qū)е鹿?jié)點完成時間延誤的工程款支付方式未明確變更、洽商、簽證價款的支付時間或約定在結(jié)算時支付如約定因設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證等原因造成各項費用的增減均納入審計總價支付，工程進度款支付不予考慮,對工程支付和結(jié)算條款的審查,未約定審核時限或時限過長設(shè)置不利于承包人的繁瑣程序如約定：施工過程中的設(shè)計變更、簽證以及設(shè)計、修改變更等工程聯(lián)系單，均需甲方代表及監(jiān)理工程師簽字，且需經(jīng)甲方預(yù)算部門復(fù)核并加蓋公章方可生效，否則不能作為工程量增加或減少的結(jié)算依據(jù)未明確約定結(jié)算審核單位或約定不合理如約定報政府部門審計或以鑒定單位鑒定為準約定對承包人報審金額準確性進行處罰如約定審減額超過一定比例的，由承包人承擔審計費用或?qū)Τ邪诉M行處罰發(fā)包人違約責任過輕如約定付款違約僅承擔利息，承包人不得停工,對工程支付和結(jié)算條款的審查,解決方案：明確進度款審核方式、時限及支付時間按形象進度付款的，形象進度必須明確，不能約定“施工至3層時付*萬”；兩個形象進度之間間隔不能太遠；多個單體工程的，可爭取分別按形象付款在專用條款中明確約定驗收、審核期限及相應(yīng)的違約責任結(jié)算條款應(yīng)爭取約定逾期不答復(fù)視為認可的沉默條款防范墊資風險約定墊資的，一定要約定墊資利息約定工程款支付擔?；蜃兿鄵＃绯杀緝r購房,對工程支付和結(jié)算條款的審查,【案例】A房地產(chǎn)公司與承包方B施工企業(yè)簽訂施工合同，約定B承建某項目的室內(nèi)裝修工程。施工過程中，A未按約定支付進度款，B停工并訴至法院，請求判令：解除施工合同，判令A(yù)支付工程款6418萬元及逾期利息，B對該工程價款有優(yōu)先受償權(quán)。對此，A辯稱，訴求的工程款數(shù)額與實際不符，B沒有按約定期限完工，且工程有質(zhì)量問題，故不應(yīng)當支持B對該工程價款及優(yōu)先受償權(quán)。最終，法院全部支持了B的訴訟請求。,2019/12/13,36,可編輯,對工期條款的審查,【案例】2009年10月，經(jīng)公開招標，A公司承包了B公司的商品房開發(fā)項目，簽訂了施工合同，約定工期為180日歷天，逾期完工的，每天支付應(yīng)結(jié)算工程款萬分之三的違約金，同時承擔因工期延誤造成的延期交房而導(dǎo)致的客戶索賠等一切費用。后A未能按期完工，被B訴至法院。訴訟中，A以工期要求苛刻，違反法律規(guī)定為由申請進行司法鑒定，同時主張因B增加、變更工程量、甲指分包等應(yīng)延長工期。法院委托進行鑒定，結(jié)論為工期約定低于法定最低工期，但按該法定工期，A的完工時間仍構(gòu)成逾期。最后，法院認定雙方約定的工期低于法定最低工期，應(yīng)按法定最低工期履行；A主張工期順延的證據(jù)不足，不予采信。據(jù)此，法院判決A對超過法定最低工期完工給B造成的遲延交房損失進行賠償。,對工期條款的審查,主要問題：合同約定非承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的，不給予承包人工期順延及補償工期順延條件描述不全面，如條件中缺少發(fā)包人責任、甲指分包責任、環(huán)境保護影響、不利物質(zhì)條件、異常惡劣天氣、不可抗力等不分原因進行工期延誤處罰或處罰過重開工、竣工日期約定不明,對工期條款的審查,風險防范建議：明確、合理約定開工、竣工日無法準確約定開工日的，應(yīng)約定以開工令為準，并要求給予一定準備期約定承包人進場日早于開工通知或開工報告約定的日期的，按開工通知或開工報告確定的日期為開工日注意，示范文本2017版約定的竣工日期與施工合同司法解釋的規(guī)定不一致，按示范文本的表述比較好竣工驗收可能受其他部位施工影響的，應(yīng)約定承包人完工并提交竣工驗收日視為竣工日期，不受整個項目竣工驗收日期的影響,對工期條款的審查,拒絕接受如下條款：1.以竣工備案日為竣工日；2.驗收后再維修整改完成日為竣工日；竣工驗收后物業(yè)再驗收合格日為竣工日；承包范圍外的消防、規(guī)劃驗收完成日為竣工日等將發(fā)包人違約、配合不到位、設(shè)計缺陷（及變更）、政府指令（及外界干擾）、停水停電等作為工期順延的條件，另外，最好能具體列舉發(fā)包人配合的具體事項，如提供全套圖紙、三通一平等約定工期索賠時發(fā)包人的沉默條款工期違約責任須注意違約金不宜過高，爭取設(shè)定限額同時約定進度工期違約金的，須約定總工期未延誤的，進度工期違約金予以豁免,對工程質(zhì)量條款的審查,【案例】某設(shè)計院與某水泥企業(yè)簽訂工程總承包合同，約定工程質(zhì)量適用：水泥工業(yè)設(shè)計規(guī)范（GB50295-1999）、建設(shè)工程質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準（GB50300-2001）及水泥機械設(shè)備安裝工程施工及驗收規(guī)范（LCJ03-90）。驗收合格。后因欠付工程款問題，設(shè)計院起訴到法院。水泥企業(yè)提出工程質(zhì)量存在問題。法院認為，涉案工程已驗收合格并交付使用，說明工程質(zhì)量合格。水泥企業(yè)所述質(zhì)量問題，未提交相關(guān)證據(jù)予以證明，即使此類問題確實存在，也屬于雙方合同中約定的保修責任范圍。據(jù)此，法院支持了設(shè)計院的訴訟請求。,對工程質(zhì)量條款的審查,主要審查：審查工程質(zhì)量的確定、確認方法程序工程質(zhì)量有無明晰的標準、驗收范圍(如驗收依據(jù)、設(shè)計任務(wù)書、設(shè)計施工圖、技術(shù)說明、驗收規(guī)范等)、有無書面的雙方簽字確認的質(zhì)量標準細則質(zhì)量的實現(xiàn)有無障礙是否約定了提出質(zhì)量異議、磋商、處理等質(zhì)量爭議的處理方式工程質(zhì)量保修范圍、缺陷責任期、保修期和質(zhì)保金的規(guī)定是否合理等拒絕接受“保修期屆滿返還質(zhì)保金”的條款,對違約及爭議解決條款的審查,【案例】某市建筑工程公司與A娛樂公司簽訂一份建筑歌舞廳的建設(shè)工程承包合同。合同約定：由建筑公司包工包料建一座3層高、建筑面積為1405平方米的歌舞廳，工程造價為230萬元，工期為一年。當?shù)谝粚咏ㄔO(shè)到一半時，A娛樂公司不能按期支付工程進度款，建筑公司被迫停工。在停工期間，A娛樂公司被B公司收購。B公司根據(jù)市場行情，決定將正在建設(shè)的歌舞廳改建成保齡球館，不僅重新進行了設(shè)計，而且與某國家級建筑公司重新簽訂了建設(shè)工程承包合同，同時欲解除原建設(shè)工程承包合同。在協(xié)議解除原建設(shè)工程承包合同時，因工程欠款及停工停建等損失問題雙方未能達成一致意見。至此，市建筑公司已停工8個月。為追回工程欠款，要求B公司賠償損失，市建筑公司起訴到法院。法院判決B公司賠償損失。,對違約及爭議解決條款的審查,主要審查：施工合同中違約責任與義務(wù)是否對應(yīng)雙方的責任、合同解除權(quán)是否對等、適當索賠的范圍、條件、時間,索賠費用的計算方式、標準爭議解決途徑是仲裁還是訴訟特別注意：慎重行使合同解除權(quán)。以下情況承包人可以解除合同：發(fā)包人未按約定支付工程款、提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準，或不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)致使承包人無法施工在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行相應(yīng)義務(wù),對違約及爭議解決條款的審查,項目在外地的，最好選擇仲裁（選擇法院的必須在項目所在地，選擇仲裁的，可隨意選擇，但須寫明仲裁機構(gòu)名稱、地點）10:40,施工過程中的簽證、索賠技巧,【案例】廣場施工合同“總承包人的額外索賠”條款規(guī)定：“總承包人的索賠必須在引起要求的事件發(fā)生后1個月內(nèi)建筑師提出，并在事件發(fā)生后2個月內(nèi)呈交詳細及有證據(jù)的申請，超出上述期限提出的任何索償要求則應(yīng)視為不合理逾期申請，而承包人則應(yīng)被視為放棄此等要求賠償之權(quán)利”。后發(fā)生爭議，施工單位提出了多項索賠要求，索賠近600萬元。其中的若干索賠要求因提出索賠的時間超過了合同規(guī)定的索賠期限而被仲裁為索賠無效，最終僅獲40余萬元的索賠款?！军c評】索賠期限非常關(guān)鍵！目前已出現(xiàn)多個喪失索賠權(quán)利的案例，值得關(guān)注！是否會導(dǎo)致權(quán)利喪失有爭議，反對的理由：有人說違反了訴訟時效規(guī)定；有人說通用條款比較原則，僅在通用條款約定不宜適用。,施工過程中的簽證、索賠技巧,在河南高院審結(jié)的一起涉及新興建設(shè)的案件中，高院認為，對于市公路局在上訴中提出的新興公司索賠已經(jīng)超過索賠期限及鑒定問題。本院認為，新興公司沒有提出索賠的原因主要是由于工程施工多次停工，且開工時間不能確定,新興公司損失的具體數(shù)額無法計算所致，對此,新興公司并無過錯,對于新興公司的損失應(yīng)由市公路局予以賠償。在河南高院審理的另一案件中，其認為，北京市政二公司沒有在約定的期間內(nèi)進行索賠確認和申報，違反了雙方關(guān)于索賠程序的約定。原審法院鑒于其沒有按索賠程序?qū)λ髻r事實、理由及索賠數(shù)額進行申報、確認，且其在原審中所舉證據(jù)不足以證明索賠的損害確已實際發(fā)生，而認為其索賠既不符合索賠的程序規(guī)定，也不符合索賠的實體性要求并無不當。由此，可見法院一般不會明確認定合同條款無效，而會找出其他理由，避免該條款適用所造成的明顯不公平的后果。,施工過程中的簽證、索賠技巧,主要問題及操作技巧：對施工合同等文件不熟悉，不知道哪些需要簽證、哪些需要索賠。操作技巧：相關(guān)人員要熟悉施工合同、施工范圍、招投標文件和施工現(xiàn)場對比“合同約定的施工范圍”與“投標報價文件”、“實際施工范圍”（深化施工圖、施工現(xiàn)場），找出差別之處，分析哪些部位可以作為工程變更項目，哪些部位可以推動業(yè)主工程變更，作為簽證、索賠的項目，哪些部位屬于合同范圍內(nèi)項目，但投標時的漏項少項（盡量推動業(yè)主工程變更，或不做少做，減少漏項少項損失）,施工過程中的簽證、索賠技巧,對比“投標報價文件”與“工料規(guī)范”、“技術(shù)質(zhì)量標準”、“現(xiàn)場施工條件”，找出質(zhì)量標準的差異，報價偏低、偏高的項目，從而搜索出簽證索賠的項目根據(jù)以上對比分析，制定出“工程簽證索賠項目線索及工作規(guī)劃一覽表”，全面列明明確的和潛在的簽證索賠線索，并制定工作對策重點審查索賠條款,索賠的范圍、條件、時間,以及索賠費用的計算方式、標準應(yīng)當簽證的未簽證或延誤簽證。操作技巧：要及時簽證、嚴格簽證、勤簽證,施工過程中的簽證、索賠技巧,簽證缺乏必要要件，不能作為增加價款或工期順延的證據(jù)。操作技巧：要對照工程簽證的四個構(gòu)成要件（主體、權(quán)限、內(nèi)容、協(xié)商一致），規(guī)范簽證、完善簽證簽證不符合合同約定的簽證要求問題。操作技巧：要求現(xiàn)場簽證人員熟悉合同約定，嚴格按合同約定進行簽證由合同或往來函件中約定的代表進行簽證，或使用項目簽章簽證用往來函件的形式確定增（追）加的代表或啟用的印章,施工過程中的簽證、索賠技巧,只有監(jiān)理的簽字或簽章。操作技巧：對照合同約定的甲方代表（工程師）、監(jiān)理的權(quán)限，檢查簽證是否符合合同約定跟蹤、完善簽證單不關(guān)注簽證、索賠期限。操作技巧：對于既約定簽證、索賠期限，又約定類似“過期不能簽證、索賠”內(nèi)容的，過期視為放棄簽證、索賠的權(quán)利，必須高度重視，在期限內(nèi)簽證、索賠項目管理水平不足的，可刪除“索賠逾期失權(quán)”條款工程簽證、索賠送達不規(guī)范。操作技巧：現(xiàn)場有權(quán)限的代表簽收如對方拒收或無簽收憑證，用特快或雙掛號方式郵寄重要的簽證、索賠可采用公證送達方式,分包風險防范技巧,【案例】A公司因建辦公樓與B公司簽訂了工程總承包合同。其后，經(jīng)A同意，B分別與C設(shè)計院和D建筑公司簽訂了設(shè)計合同和建筑施工合同。D根據(jù)C提供的設(shè)計圖紙進行施工。工程竣工后，工程驗收發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質(zhì)量問題，原因是設(shè)計不符合規(guī)范所致。給發(fā)包人帶來了重大損失。由于C拒絕承擔責任，D又以自己不是設(shè)計人為由推卸責任，發(fā)包人遂以C為被告向法院起訴。法院受理后，追加B為共同被告，讓其與C一起對工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔連帶責任。,分包風險防范技巧,主要問題及防范技巧：分包合同無效。防范技巧：選擇持有資質(zhì)證書的分包人，并在該資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)分包專業(yè)工程的分包必須經(jīng)發(fā)包人同意總包范圍內(nèi)的主體結(jié)構(gòu)不得分包不將所承接的分包工程或勞務(wù)作業(yè)進行再分包分包工程質(zhì)量不佳。防范技巧：合同中詳細指明材料品質(zhì)、品牌、性能參數(shù)等現(xiàn)場嚴把材料關(guān)主要材料由承包人供應(yīng)了解相關(guān)材料的市場信息，堵住分包商的空子,分包風險防范技巧,分包商現(xiàn)場管理人員和技術(shù)工人素質(zhì)不高。防范技巧：詢價階段考察分包商施工技術(shù)能力，人員素質(zhì)施工前，采用樣板工程的辦法，實際考察，防止低劣素質(zhì)隊伍進入對關(guān)鍵崗位的管理人員、施工人員的資格進行驗證督促分包商增加培訓(xùn)投入，必要時直接介入管理分包商工期拖延。防范技巧：工期條款在承包合同的基礎(chǔ)上有所提前加強現(xiàn)場進度檢查、監(jiān)控制定激勵、獎罰措施監(jiān)控農(nóng)民工工資發(fā)放情況,分包風險防范技巧,分包商只顧自身施工管理，忽略項目整體系統(tǒng)性。防范技巧：在合同中要求分包商承擔協(xié)調(diào)配合義務(wù)現(xiàn)場管理采用獎罰等激勵措施強化分包商主動配合總包，樹立項目整體觀念分包商不誠信、不履約。防范技巧：調(diào)查分包商以前的施工業(yè)績、履約表現(xiàn)、誠信情況建立分包合同管理系統(tǒng)，注重資料的收集、管理建立分包商誠信檔案發(fā)包人未付款，分包商卻追討工程款。防范技巧：可約定：待發(fā)包人付款后，總包人再向分包人支付還可約定以總包合同的結(jié)算價作為分包結(jié)算的依據(jù),項目經(jīng)理履職風險防范,【案例1】三興公司與中建某局簽訂施工合同，中建某局將第四項目部承包的某臨時設(shè)施工程分包給三興公司施工。因工程需要，第四項目部的王某某等五名工程負責人或項目工作人員共為三興公司出具131份簽證單。后雙方發(fā)生爭議，三興公司起訴，依據(jù)131份簽證單及其庭外單方委托工程造價咨詢有限公司作出的鑒定報告，請求判令中建某局支付131份簽證部分的工程款1621萬元（包括人工、機械租賃費調(diào)差款964738.14元），并賠償損失。中建某局答辯稱：三興公司利用中建某局的管理漏洞偽造、變造、倒簽簽證，簽證內(nèi)容明顯與事實不符。法院認為：中建某局以未經(jīng)該公司合約部簽字確認或未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)審批為由拒付簽證部分工程價款沒有合同依據(jù)，與事實不符，不予支持。,項目經(jīng)理履職風險防范,【案例2】分包商負責人江某,為了在分包工程的工程款結(jié)算中得到不義之財,2011年6月8日,在進行工程施工隱蔽驗收過程中,向項目經(jīng)理李某行賄3萬元,工程驗收順利通過并多簽證工程款150萬元。后因分包工程質(zhì)量不合格和工期延誤問題，被查處。2012年6月9日,江xx被檢察院提起公訴。律師以其初犯,積極悔罪,主動交代,積極退贓為由請求免于處罰。最終，法院對李某免于刑事處罰。,項目經(jīng)理履職風險防范,項目經(jīng)理定義建設(shè)部規(guī)章：建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定人代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人示范合同約定：項目經(jīng)理是“指承包人在專用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表”中建協(xié)：是企業(yè)法定代表人在工程項目上的一次性授權(quán)委托代理人項目經(jīng)理履職行為的法律性質(zhì)職務(wù)代表行為。包括：組織項目管理班子,項目經(jīng)理履職風險防范,處理與項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同指揮項目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設(shè)備等生產(chǎn)要素選擇施工作業(yè)隊伍進行合理的經(jīng)濟分配企業(yè)法定代表人授予的其它管理權(quán)力表見代理行為，指沒有代理權(quán)，但在客觀上存在著足以使善意第三人相信其具有代理權(quán)而為的代理行為。個人行為，項目經(jīng)理的其他行為注意：對于項目部其他人員而言，若其行為在其職務(wù)范圍內(nèi)，其行為構(gòu)成職務(wù)行為，后果也由公司承擔,項目經(jīng)理履職風險防范,項目經(jīng)理履職行為的法律后果職務(wù)代表行為。法律后果：由承包人承擔，嚴重失職、違反規(guī)章制度，造成單位損失的，單位有權(quán)追償甚至要求追究其刑事責任表見代理行為。法律后果：由承包人承擔，承包人有權(quán)向項目經(jīng)理追償，甚至要求追究其刑事責任個人行為。法律后果：由項目經(jīng)理自己承擔。,項目經(jīng)理履職風險防范,項目經(jīng)理履職行為中的刑事責任風險合同詐騙罪。以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的職務(wù)侵占罪。公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的非國家工作人員受賄罪。索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益挪用資金罪，指利用職務(wù)上的便利，挪用公司資金歸個人使用或者借貸給他人使用，數(shù)額較大、超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為偽造公司印章罪等,項目經(jīng)理履職風險防范,項目經(jīng)理應(yīng)加強的工作杜絕無效行為，如轉(zhuǎn)包、違法分包等杜絕隨意行為和越權(quán)行為，對于簽證、索賠的處理須及時、規(guī)范、合法（約定）加強針對發(fā)包人違約的履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)和運用，發(fā)包人出現(xiàn)遲延支付工程款等違約行為的，應(yīng)及時行使抗辯權(quán)，停工、索賠直至解除合同注意情勢變更制度的學(xué)習(xí)和運用，對于風險約定對承包人不利，無法消化主材價格暴漲帶來的損失時，可利用情勢變更制度，通過收集價格異常變化的材料，通過訴訟、仲裁主張權(quán)利,結(jié)算風險控制技巧,【案例】A單位訴至法院稱,A與B公司簽訂施工合同，約定A將某工程發(fā)包給B，工程于08年5月10日完工，5月20日全部驗收合格交付A。施工中A共付工程款674萬元。完工后，B向A上報工程結(jié)算書，結(jié)算金額為1207萬元。A收到結(jié)算書后，以預(yù)算經(jīng)理更換為由拒絕在簽收單上簽字，也未對結(jié)算予以回復(fù)。2008年7月，B公司據(jù)結(jié)算書要求A支付剩余工程款。A于2008年7月21日支付20萬元。2008年11月14日，B以郵政特快專遞方式向A寄送全套結(jié)算書，并對郵寄過程進行了公證。查詢結(jié)果，A于2008年11月17日收到B郵寄的結(jié)算書。2009年1月，B再次依據(jù)結(jié)算書要求A支付剩余工程款，A于2009年1月21日支付了27萬元。根據(jù)合同約定，A在收到B上報的結(jié)算書后30日內(nèi)