內(nèi)容摘要 內(nèi)容摘要 n a f t a 第1 l 章從實體和程序兩個方面給予了外國投資者高標準的投資保 護。但從n a f t a 的運行情況來看，這種高標準的投資保護超出了締約方最初預 期，對東道國的管理主權(quán)構(gòu)成挑戰(zhàn)。這集中反映在環(huán)境管制與投資保護之間的沖 突上。在實踐中，發(fā)生了多起因東道國實施環(huán)境管制而被外國投資者以構(gòu)成征收 為由提起國際仲裁，并要求東道國支付巨額的補償。本文以環(huán)境管制引起的征收 爭議為焦點，結(jié)合n a f t a 第1 1 章條文、仲裁庭的實踐及其他國際法淵源，分 析如何在n a f t a 下協(xié)調(diào)環(huán)境管制與投資保護的沖突。 第一章介紹了n a f t a 環(huán)境管制與投資保護沖突的基本背景，包括n a f t a 下環(huán)境管制與投資保護沖突的表現(xiàn)、產(chǎn)生原因，并試圖揭示問題的實質(zhì)。 第二章從n a f t a 第1 1 章的相關(guān)規(guī)定及仲裁庭的實踐，闡明n a f t a 第1 1 章對環(huán)境管制與投資保護問題的態(tài)度。并指出：無論是n a f t a 第11 章條文還 是仲裁實踐都未能對環(huán)境管制與投資保護問題的沖突進行有效協(xié)調(diào)。 第三章嘗試從n a f t a 第11 章可適用的其他國際法淵源，分析協(xié)調(diào)環(huán)境管 制與投資保護的方法。主要包括國際法中治安權(quán)的適用，區(qū)分合法環(huán)境管制與征 收行為的標準，美國最新雙邊投資條約范本中有關(guān)環(huán)境管制與征收問題的最新發(fā) 展等方面的內(nèi)容。這些內(nèi)容可為在n a f t a 下協(xié)調(diào)環(huán)境管制與投資保護問題提供 借鑒。 第四章分析在目前情況下中國可能遭遇到因環(huán)境管制引致投資保護爭議的 風險，并提出相應(yīng)的對策建議。 關(guān)鍵詞：n a f t a ；征收；投資保護 a b s t r a c t a b s t r a c t c h a p t e r11o fn a f t ap r o v i d e sac o m p r e h e n s i v es e r i e so fr i g h t sf o r i n v e s t o r so f o n en a f t ap a r t yb yi n v e s t m e n tp r o t e c t i o np r o v i s i o n s i nt h el o n g e rr u n , h o w e v e r , t h eo p e r a t i o no ft h ei n v e s t m e n tp r o t e c t i o np r o v i s i o n so fc h a p t e r11 o fn a f t aw e n t b e y o n dp a r t i e s e x p e c t a t i o n ，a n dc h a l l e n g e s t h es o v e r e i g n t yo fh o s ts t a t e s t h e c o n t r o v e r s yf o c u s e so nw h e t h e r t h ee n v i r o n m e n t a lm e a s u r es t i p u l a t e db yt h eh o s ts t a t e c o n s t i t u t e sac o m p e n s a b l et a k i n g t h i sa r t i c l ef o c u s e sm a i n l yo nc o n f l i c t sb e t w e e n i n v e s t o rr i g h t sg u a r a n t e e db yn a f t aa n dt h er i g h ta n do b l i g a t i o no fg o v e r n m e n t st o e n a c tl e g i s l a t i o na n dr e g u l a t i o n sd e s i g n e dt op r o t e c tt h eh u m a ne n v i r o n m e n t w i t h a n a l y s i so ft h ep r o v i s i o n so fn a f t a ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c eo ft r i b u n a l su n d e rc h a p t e r 11o fn a f t aa n do t h e ra p p l i c a b l es o u r c e so fi n t e r n a t i o n a ll a w , t h ea r t i c l ep u tf o r w a r d h o wt os o l v et h ep r o b l e mo ft h ec o n f l i c t sb e t w e e ne n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o na n d i n v e s t m e n tp r o t e c t i o n c h a p t e ro n em a i n l yi n t r o d u c e s t h e b a c k g r o u n do f t h ec o n f l i c t sb e t w e e n e n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o na n di n v e s t m e n tp r o t e c t i o n ，i n c l u d i n ga n a l y z i n g t h e e m e r g e n c ea n dr e a s o n so ft h ec o n f l i c t s ，a n dt h e ns e e k s t ot h en a t u r eo ft h ep r o b l e m c h a p t e rt w o c l a r i f i e st h en a f t ap a r t i e s o p i n i o n so nt h ep r o b l e mo f e n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o na n di n v e s t m e n tp r o t e c t i o nb ya n a l y z i n gt h ep r o v i s i o n so f n a f t a ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c eo ft r i b u n a l su n d e rc h a p t e r11 o fn a f t a ，a n di n d i c a t e s t h a tc h a p t e r11o fn a f t ad o e s n tc l a r i f yt h ec o n f l i c to fe n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o na n d i n v e s t m e n tp r o t e c t i o n c h a p t e rt h r e et r i e s t os e a l et h ec o n f l i c tb yt h eo t h e ra p p l i c a b l es o u r c e so f i n t e r n a t i o n a ll a w u n d e rt h i sc h a p t e rt h ea u t h o ra n a l y s e st h ea p p l i c a t i o no fp o l i c e p o w e ru n d e ri n t e r n a t i o n a ll a wa n dp u tf o r w a r d s t h r e es t a n d a r d st od i s t i n g u i s h n o n c o m p e n s a b l er e g u l a t i o na n dc o m p e n s a b l ee x p r o p r i a t i o n i na d d i t i o n ，t h ea u t h o r a l s oi n t r o d u c e st h en e wd e v e l o p m e n to nt h ep r o b l e mo fb i tm o d e l so ft h eu s t h e f u t u r et r i b u n a l su n d e rc h a p t e r11o fn a f t am a yd r a wo nt h ee l e m e n t sm e n t i o n e d 從征收條款看n a f t a 環(huán)境管制與投資保護問題的沖突與協(xié)調(diào) a b o v e c h a p t e rf o u rc o n c 咖st h ep o t e n t i a lc o n f l i c t sb e t w e 鋤e n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o na n d i n v e s t m e n tp r o t e c t i o nc o n f r o n t e db yc h i n aa n dp u t sf o r w a r daf e wo fs u g g e s t i o n k e yw o r d s ：n a f t a ；e x p r o p r i a t i o n ；i n v e s t m e n tp r o t e c t i o n 廈門大學學位論文原創(chuàng)性聲明 茲呈交的學位論文，是本人在導師指導下獨立完成的研究成果。 本人在論文寫作中參考的其他個人或集體的研究成果，均在文中以明 確方式標明。本人依法享有和承擔由此論文產(chǎn)生的權(quán)利和責任。 聲明人( 簽名) ：塤畝 冽7 年諺月叩日 廈門大學學位論文著作權(quán)使用聲明 本人完全了解廈門大學有關(guān)保留、使用學位論文的規(guī)定。廈門大 學有權(quán)保留并向國家主管部門或其他指定機構(gòu)送交論文的紙質(zhì)版和 電子版，有權(quán)將學位論文用于非營利目的的少量復制并允許論文進入 學校圖書館被查閱，有權(quán)將學位論文的內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進行檢 索，有權(quán)將學位論文的標題和摘要匯編出版。保密的學位論文在解密 后適用本規(guī)定。 本學位論文屬于 1 、保密() ，在年解密后適用本授權(quán)書。 2 、不保密( ) 作者簽名：7 琢雪 導師簽名：住誓利 勘習友試、 日期：炒7 年印月叩e t 日期卿午月乙7 日 引言 引言 由美國、加拿大、墨西哥三國訂立的北美自由貿(mào)易協(xié)定( n o r t h a m e r i c a n f r e et r a d ea g r e e m e n t ，以下簡稱“n a f t a ”) 于1 9 9 4 年1 月1 日正式生效。這 一協(xié)定的簽訂具有重要意義。首先，它是第一個由發(fā)達國家和發(fā)展中國家訂立的 自由貿(mào)易協(xié)定；其次，它將貿(mào)易規(guī)則與投資規(guī)則統(tǒng)一在一個協(xié)定中，并建立了有 效的爭端解決機制。n a f t a 的投資規(guī)則更是對整個國際投資法制產(chǎn)生了深遠的 影響。 n a f t a 的投資規(guī)則主要體現(xiàn)在第1 l 章，該章從實體和程序兩個方面向外國 投資者提供了高標準的投資保護。第1 1 章第一部分規(guī)定了投資保護的實體標準， 包括國民待遇、最惠國待遇、最低標準待遇、業(yè)績要求禁止、投資財產(chǎn)的自由轉(zhuǎn) 移、征收和補償?shù)?。第二部分設(shè)立了投資者一國家投資爭端解決機制，投資者可 以繞過用盡當?shù)鼐葷囊?，直接提起針對東道國的國際仲裁。n a f t a 關(guān)于投 資的規(guī)定來源于美式雙邊投資條約范本及之前的美加自由貿(mào)易協(xié)定，但在這 些條約的基礎(chǔ)上有所發(fā)展，其廣度和深度是此前訂立的條約無法比擬的。在 n a f t a 十多年的實踐中，該投資法制的運作取得了較大的成功，同時也出現(xiàn)了 一些問題。近些年在n a f t a 投資爭端解決機制中發(fā)生了多起投資者訴國家的案 例，引起了廣泛的關(guān)注與爭議。 細觀這些案件，多是因東道國的社會管制措施，尤其是環(huán)境方面的管制，對 投資者的投資造成有形或無形的消極影響，而被投資者以構(gòu)成征收為由提起仲 裁。以往國際上出現(xiàn)的征收案件多是起因于東道國的經(jīng)濟管制措施，伴隨著對財 產(chǎn)所有權(quán)的直接剝奪，往往得不到國際仲裁庭的支持而被認定為征收。而目前處 在漩渦中的東道國的社會管制措施，尤其是環(huán)境管制措施，較之經(jīng)濟管制措施有 著更合理的公共利益色彩。若仲裁庭因該等環(huán)境管制給投資者的投資造成消極影 響而認定東道國的行為構(gòu)成征收并需支付補償，勢必將削弱東道國管理社會的主 權(quán)。由此引起的環(huán)境管制與投資者權(quán)利保護的沖突，成為東道國、投資者、非政 。n a f t a 對國際投資法制的影響主要體現(xiàn)在：首先，n a f t a 的投資規(guī)則代表了美國在投資領(lǐng)域的立場與 主張，并成為后來國際投資協(xié)議談判的樣板，1 9 9 8 年以談判失敗而告終的m m 就是以n a f t a 的投資規(guī)則 為藍本；其次，隨著m 舢談判的失敗和多邊投資議題被排除出w t o 多哈回合，晚近訂立多邊投資條約的 嘗試劃上句號，而n a f t a 作為現(xiàn)存運行有效的區(qū)域投資法制在國際投資法制中無疑起著風向標的作用 從征收條款看n a f t a 環(huán)境管制與投資保護問題的沖突與協(xié)調(diào) 府組織和學者關(guān)注的焦點，也成為n a f t a 第1 l 章爭端解決機制亟待解決的重 要問題。 如何協(xié)調(diào)環(huán)境管制與投資保護之間的沖突? 環(huán)境管制是否可以作為征收條 款的例外? 如何區(qū)分合法的不需補償?shù)墓苤拼胧┡c構(gòu)成征收的需補償?shù)墓苤拼?施? 這些問題從n a f t a 的條文和仲裁庭的實踐中都找不到明確的答案。由締約 方組成的自由貿(mào)易委員會似乎也沒有意向?qū)Υ俗龀鼋忉尯统吻?。然而，環(huán)境管制 與投資保護問題的懸而不決，勢必會影響n a f t a 整個投資法制的平穩(wěn)運行。 n a f t a 應(yīng)對上述問題的經(jīng)驗教訓也將啟示整個國際投資法制的發(fā)展。 本文以環(huán)境管制引起的征收爭議為焦點，從研究n a f t a 環(huán)境管制與投資保 護沖突的表現(xiàn)、原因及背后體現(xiàn)的利益紛爭入手，分析了n a f t a 第1 l 章相關(guān) 條文、仲裁庭對相關(guān)案件的裁決，揭示了n a f t a 自身對環(huán)境管制與投資保護問 題的態(tài)度和看法。進而比較其他可適用的法律淵源，分析了環(huán)境管制作為治安權(quán) 的適用以及區(qū)分合法管制與征收行為的標準，提出了在n a f t a 下協(xié)調(diào)此類沖突 的可能。最后論述了中國在目前的立法情況下可能遭遇到因環(huán)境管制引起投資保 護爭議的風險，并提出相應(yīng)的對策建議。 2 第一章n a f t a 環(huán)境管制與投資保護沖突的出現(xiàn) 第一章n a f t a 環(huán)境管制與投資保護沖突的出現(xiàn) 第一節(jié)n a f t a 環(huán)境管制與投資保護沖突的主要表現(xiàn) 概括而言，n a f t a 第1 1 章的投資保護包括兩方面內(nèi)容：一是對投資的征收 或類似措施的禁止( 除非滿足一定的條件) ；二是對違反國民待遇、最惠國待遇、 最低標準待遇等構(gòu)成“不公正待遇 的行為或措施的禁止。n a f t a 下環(huán)境管制 與投資保護的沖突集中體現(xiàn)在對上述兩方面內(nèi)容的爭議。如果東道國實施的環(huán)境 管制措施對外國投資者在其境內(nèi)的投資造成影響，外國投資者通常從征收和遭受 其他“不公正待遇 兩方面對東道國的環(huán)境管制措施提出質(zhì)疑。但是，比起違反 其他投資保護義務(wù)所承擔的國際責任，東道國實施征收行為通常要承擔巨額補償 責任，因此n a f t a 環(huán)境管制與投資保護問題的焦點就集中于對征收問題的爭議 上。 征收是國際投資法上一個古老而頗富爭議的話題。傳統(tǒng)的征收多發(fā)生在作為 東道國的發(fā)展中國家與作為投資者母國的發(fā)達國家之間，以2 0 世紀6 0 、7 0 年代發(fā) 展中國家對外資的國有化運動為盛。習慣國際法承認國家依主權(quán)原則實行國有化 或征收的權(quán)利，但同時要求給予投資者一定的補償。而按西方主張的“赫爾準則”， 這種補償?shù)拇鷥r是昂貴的。2 0 世紀6 0 、7 0 年代之后，發(fā)展中國家對國有化或征收 這一合法權(quán)利的行使掙滇重態(tài)度。征收問題在很長一段時期偃旗息鼓。晚近， 在n a f t a 和歐共體等區(qū)域投資法制下，征收問題又浮現(xiàn)出來。 再次引發(fā)爭論高潮的征收問題表現(xiàn)出新的特點：從目的上看，以往的征收是 基于國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的需要，現(xiàn)今n a f t a 引起征收爭議的措施通常是為了保護環(huán) 境、人類動植物健康和安全等公共利益。從性質(zhì)上看，以往的征收往往直接剝奪 財產(chǎn)所有權(quán)而構(gòu)成直接征收，現(xiàn)今n a f t a 的征收爭議中東道國的管制措施并不 直接剝奪投資財產(chǎn)的所有權(quán)，卻可能產(chǎn)生與剝奪所有權(quán)類似的經(jīng)濟效果，從而構(gòu) 成間接征收。從行為主體上看，傳統(tǒng)的征收基本是發(fā)展中國家針對發(fā)達國家的投 資者采取的，而在n a f t a 中美國和加拿大也遭遇到了征收案件的挑戰(zhàn)。至2 0 0 6 年1 0 月，在依n a f t a 第1 1 章提起的仲裁案件中，至少有7 起是直接或間接地因東 。陳安，主編國際經(jīng)濟法學專論( 下編：分論) 【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 2 6 8 3 3 從征收條款看n a f t a 環(huán)境管制與投資保護問題的沖突與協(xié)調(diào) 道國環(huán)境管制措施引發(fā)的征收爭議。其中，3 起針對墨西哥，3 起針對加拿大，1 起針對美國。 第二節(jié)n a f t a 環(huán)境管制與投資保護沖突的原因分析 n a f t a 下環(huán)境管制與投資保護沖突的出現(xiàn)，與n a f t a 自身的特點及國際 社會對環(huán)境保護的持續(xù)關(guān)注密不可分。歸納起來，大致有以下幾點原因： 從n a f t a 自身來看。首先，n a f t a 第1 1 章規(guī)定了高標準的投資保護，從 國民待遇、最惠國待遇到最低標準待遇，再到征收與補償，包含了現(xiàn)行雙邊投資 協(xié)定中對外資所能提供的全部保護待遇。不僅如此，n a f t a 第ll 章還存在諸多 擴展的投資保護條款，例如將公平與公正待遇作為合法征收的條件之一；又如擴 大第1 1 章的適用范圍，連東道國采取的貿(mào)易措施都可能納入第1 l 章爭端解決機 制的范圍。圓投資保護邊界的擴大成為引發(fā)此類沖突的一個誘因。其次，不同于 其他自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定，n a f t a 比較重視環(huán)境保護問題。n a f t a 不僅在宗旨中提 及要謀求與環(huán)境保護一致的自由貿(mào)易、促進可持續(xù)發(fā)展及加強環(huán)境法規(guī)和實施， 還專門訂立了北美環(huán)境合作協(xié)定( n a a e c ) 作為n a f t a 的附屬協(xié)定以此促 進區(qū)域內(nèi)的環(huán)境合作。環(huán)境保護對n a f t a 的締約方來說既是權(quán)利也是義務(wù)。這 一點也是締約方增加環(huán)境管制措施的原因之一。再次，n a f t a 第1 1 章的投資者 一國家投資爭端解決機制規(guī)定了東道國對仲裁的事先同意，投資者可直接針對東 道國提出國際仲裁申請。這也使得東道國管制與投資保護的問題越來越多地出現(xiàn) 在國際層面上。 從國際背景來看。一方面，環(huán)境保護，特別是可持續(xù)發(fā)展問題，日益在各國 政府的經(jīng)濟決策過程中占據(jù)重要位置。過去一些發(fā)展中國家為了吸引外國投資， 競相降低環(huán)境標準，出現(xiàn)“競爭到底線 的現(xiàn)象，產(chǎn)生了諸多“污染天堂 。 這 不僅破壞了全球生態(tài)平衡，也造成了國家問投資待遇的不正當競爭。近些年來， 如“m e t h a n c x 訴美國案”，投資者指控美國加州政府頒布的禁止i h t b e 汽油添加劑使用的行政命令構(gòu)成對 其公司的征收；“e t h y l 訴加拿大案”，投資者認為加拿大政府頒布的禁止一種被稱作m m t 的汽油添加劑的 進口和國內(nèi)貿(mào)易的法令對其造成了征收；“s d m y e r s 訴加拿大案”是由加拿大政府頒布一項暫時禁止p c b 危險廢料出口到美國的貿(mào)易禁令引起；而“m e t a l c l a d 訴墨西哥”案引發(fā)于墨西哥州政府頒布的一道保護稀 缺仙人掌的生態(tài)法令。案件內(nèi)容及評析詳見本文第二章第三節(jié)。 o 前者如“m e t a c l a d 訴墨兩哥案”中，仲裁庭認為墨兩哥政府的行為違反了公平與公正待遇，進而認為其 管制行為構(gòu)成征收并要求支付補償；后者如“s d m y e r s 訴加拿大案”中，仲裁庭將加拿大的貿(mào)易限制措施 也納入其管轄的范嗣。 w a l l a n c e b r u c e ，n i il a n t e g l o b a li n v e s t m e n t sa n de n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o n ：t h eb a t t l el i n e sa r c y e tt oe m c r g e ! j n e t h e r l a n d si n t e r n a t i o n a ll a wr e v i e w , 2 0 0 2 ，4 9 ：2 0 5 4 第一章n a f t a 環(huán)境管制與投資保護沖突的出現(xiàn) 國際社會開始致力于提高環(huán)境保護標準，建立公平的競爭秩序，促進全人類的可 持續(xù)發(fā)展。東道國環(huán)境標準的提高，會破壞投資者的合法期待，影響其對財產(chǎn)的 使用、處置和收益權(quán)，從而引發(fā)爭端。另一方面，環(huán)境標準和環(huán)境影響評價往往 是復雜的技術(shù)問題，受制于科研水平，又隨科研水平的發(fā)展而變化。環(huán)境標準的 變化可能會使原先合法的投資在一夜間變?yōu)榉欠?，而投資的固定性和長期性決定 了它在很大程度上不能及時適應(yīng)新環(huán)境標準的轉(zhuǎn)變。這就可能導致投資在事實上 歸于無效，引發(fā)征收爭議。 第三節(jié)n a f t a 環(huán)境管制與投資保護沖突的實質(zhì) n a f t a 下環(huán)境管制引起的投資保護爭議只是表象，其背后所體現(xiàn)的利益沖 突才是問題的實質(zhì)。筆者認為，環(huán)境管制與投資保護問題至少體現(xiàn)以下方面的沖 突： 第一，環(huán)境管制與投資保護問題體現(xiàn)了環(huán)境與投資問題的沖突。環(huán)境與貿(mào)易 問題早已是國際經(jīng)濟法領(lǐng)域的顯性問題，而環(huán)境與投資問題一直以來沒有引起足 夠的關(guān)注。較之環(huán)境與貿(mào)易問題，環(huán)境與投資問題具有一定的特殊性。在環(huán)境與 貿(mào)易問題相沖突的情形下，環(huán)境措施通常針對流向該國的貨物或服務(wù)，意在阻止 或限制特定貨物或服務(wù)的進入，因此該類沖突通常發(fā)生在國與國之間，其影響會 波及多國，從而對整個國際貿(mào)易產(chǎn)生扭曲作用；在環(huán)境與投資問題相沖突的情形 下，環(huán)境措施通常針對某個或某些特定領(lǐng)域的投資者，發(fā)生在東道國與外國私人 投資者之間( 雖然投資者的母國有時也可能會卷入爭端) ，影響范圍有限。然而， 針對東道國禁止或限制外國投資的管制措施，投資者既可能面臨繁瑣的求償程 序，也可能面臨投資的血本無歸，而東道國常常要承擔征收補償?shù)葒H法上的責 任，因而解決環(huán)境與投資沖突問題比之環(huán)境與貿(mào)易沖突問題往往更復雜。 第二，環(huán)境管制與投資保護問題體現(xiàn)了東道國公共利益與投資者個人利益的 沖突。如上所述，傳統(tǒng)的征收多發(fā)生在發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間，征收問題反 映了作為資本輸入國的發(fā)展中國家和作為資本輸出國的發(fā)達國家之間的利益對 抗。環(huán)境管制與投資保護的沖突將斗爭焦點轉(zhuǎn)換為東道國的公共利益與投資者私 人財產(chǎn)權(quán)利的沖突。 o 詳見w a l l a n c e b r u c e ，n i ll a n t e g l o b a li n v e s t m e n t sa n de n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o n ：t h eb a t t l cl i n e s a 忙y e tt oe m e r g c ! j n e t h e r l a n d si n t e r n a t i o n a ll a wr e v i e w , 2 0 0 2 。4 9 ：2 0 1 2 0 2 5 從征收條款看n a f t a 環(huán)境管制與投資保護問題的沖突與協(xié)調(diào) 第三，環(huán)境管制與投資保護問題還體現(xiàn)了跨國市民社會的基本社會價值與跨 國公司代表的私人利益的沖突。晚近，隨著經(jīng)濟全球化和自由化的深入，一個由 非政府組織代表的跨國市民社會正在形成。非政府組織通過游說、提供信息和專 家服務(wù)等方式積極推動國際“社會立法”活動。此類國際社會立法側(cè)重限制跨 國公司不當?shù)睦鏀U張，以保護環(huán)境、勞動人權(quán)、人類健康與安全等社會價值。 環(huán)境管制與投資保護沖突的實質(zhì)就是跨國市民社會基本價值與跨國公司利益之 間的沖突。但從目前的實踐情況來看，投資領(lǐng)域的立法往往存在強有力的執(zhí)行機 制，而環(huán)境保護等社會立法仍然不能擺脫軟法的地位。 因n a f t a 產(chǎn)生的外國投資者挑戰(zhàn)東道國管理主權(quán)的案例，引起了東道國政 府及國民的極大擔憂。若東道國需就環(huán)境管制行為向投資者支付巨額補償，往往 會對東道國政府的決策產(chǎn)生影響，使得他們在進行環(huán)境管制時顧慮重重，更多考 慮的不是社會大眾的利益而是可能導致的訴累和經(jīng)濟壓力。一些非政府組織也 激烈地表達了它們對投資者重復使用投資保護規(guī)定來挑戰(zhàn)東道國環(huán)境管理措施 的批評，并認為此舉會給環(huán)境保護造成不可預估的破壞。那么，n a f t a 第l l 章對環(huán)境管制與投資保護問題究竟是怎樣規(guī)定的? n a f t a 第1 l 章仲裁庭在遇到 環(huán)境管制與投資保護沖突問題時又是怎樣進行協(xié)調(diào)的? 筆者擬在下文中從 n a f t a 條文本身和仲裁實踐兩個層面探究上述問題的答案。 。徐崇利經(jīng)濟全球化與國際法中“社會立法”的勃興陰中國法學，2 0 0 4 ，( 1 ) ：1 4 5 。g a n g u l y , s a m r a t t h ei n v e s t o r - s t a t ed i s p u t em e c h a n i s m ( i s d m ) a n das o v e r e i g n sp o w e rt op r o t e c t p u b l i ch e a l t h j c o l u m b i aj o u r n a lo f t r a n s n a t i o n a ll a w , 1 9 9 9 3 8 ：1 1 9 s a m p l i n e r , g a r yh a r b i t r a t i o no fe x p r o p r i a t i o nc a s e su n d e ru s i n v e s t m e n tt r e a t i e s - - - at h r e a tt o d e m o c r a c yo rt h ed o gt h a td i d n tb a r k ? y i c s i dr e v i e w - - - f o r e i g ni n v e s t m e n tl a wj o u r n a l ，2 0 0 3 ，1 8 ( 1 ) ：2 6 第二章n a f t a 關(guān)于環(huán)境管制與投資保護的規(guī)定與實踐 第二章n a f t a 關(guān)于環(huán)境管制與投資保護的規(guī)定與實踐 第一節(jié)n a f t a 關(guān)于投資保護的規(guī)定 n a f t a 高標準的投資保護 n a f t a 第1 1 章從實體標準和程序規(guī)則兩個方面給予了投資者高標準的投資 保護。 第一，第1 1 章a 部分規(guī)定了投資保護的實體標準。就投資待遇，該部分規(guī) 定了國民待遇、最惠國待遇兩大根本的待遇標準，并以符合國際法的最低待遇標 準( 包括公平與公正待遇) 作為補充，從絕對和相對兩個層面保證投資者能得到 全面的保護。這些待遇標準適用于投資的各個方面，包括投資準入階段。就投資 經(jīng)營階段，規(guī)定各國均不得對在其境內(nèi)的投資規(guī)定業(yè)績要求，如出口業(yè)績、當?shù)?成份、優(yōu)先購買本地產(chǎn)品或服務(wù)、貿(mào)易平衡以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。投資者可將其利潤、 清算或出售所得、借貸支付或其它與投資有關(guān)的資金，按市場匯率兌換成可自由 使用的貨幣，自由匯往國外。就征收問題，該部分規(guī)定任何成員國均不得對投資 采取直接或間接征收措施，除非符合規(guī)定協(xié)定的條件。 第二，第1 1 章b 部分建立了一個獨立的投資者一國家投資爭端解決機制， 從程序上保障了第1 1 章高標準保護的實施。n a f t a 將締約各方對仲裁的同意設(shè) 定為“永久性 的、“不可變更 的和對任何第1 1 章的案件都是有效的。在此基 礎(chǔ)上，投資者掌握著啟動仲裁程序的主動權(quán)。其可以直接將爭議提交仲裁，而不 必通過傳統(tǒng)的東道國當?shù)鼐葷胧┗蚴峭饨槐Ｗo。雖然雙邊投資協(xié)定中也存在類 似的東道國“事先同意”的仲裁條款，但n a f t a 第1 1 章把這種制度由雙邊推 向了多邊。這也使得該條約成為第一個賦予投資者國際仲裁程序發(fā)動權(quán)的區(qū)域性 條約。 第三，第1 1 章c 部分對第1 1 章的“投資 、“投資者 和“締約國措施 等概念做了寬泛定義。第1 1 0 1 條規(guī)定，該章適用范圍是締約方對另一方投資或 投資者所采取的措施，可見“投資”、“投資者 和“締約方措施”等定義的范圍 。馬迅北美自由貿(mào)易協(xié)定第十一章爭端解決機制研究( 碩士學位論文) 【d 】武漢：武漢大學，2 0 0 5 1 9 7 從征收條款看n a f t a 環(huán)境管制與投資保護問題的沖突與協(xié)調(diào) 大小直接影響著該章所有實體規(guī)則的適用。而c 部分的規(guī)定對這些概念做了寬 泛的定義。該部分以資產(chǎn)為基礎(chǔ)定義的方法未直接確定“投資 的統(tǒng)一含義，而 是采用開放式列舉方式從積極和消極兩個方面劃定了第1 1 章“投資 的范圍。 該定義既包括傳統(tǒng)的工業(yè)或資源領(lǐng)域的直接投資，也包括外國證券投資這一新發(fā) 展領(lǐng)域的投資，甚至潛在地包括了由互助基金或其它形式的基金持有的投資。 n a f t a 將“投資者定義為“尋求投資、正進行投資或已經(jīng)存在的投資的締約 方、締約方的國有企業(yè)，或締約方的國民或企業(yè)”。與其他投資協(xié)定不同的是， n a f t a 將“締約方 也納入到投資者的概念中。“締約方措施”是投資者提起 仲裁的前提，n a f t a 所規(guī)定的締約國措施包括“任何法律、法規(guī)、程序、要求 或?qū)嵺` ，這就為其擴展到政府行為或政策等領(lǐng)域留下了可能。并且該措施不僅 指國家政府的措施，州、省等地方政府的“措施”也包括在內(nèi)。至今，有多起案 件是因為東道國州、省等地方政府的行為而引起的。圓 二、n a f t a 的征收條款 關(guān)于征收的概念，迄今為止沒有一個明確的定義。而多數(shù)的投資條約也對其 不作任何定義，其目的是為了留下靈活解釋的余地，以有利于擴大對外資這方面 的法律保護。 傳統(tǒng)的征收以直接征收為主，而自從2 0 世紀7 0 年代美國引入間 接征收的概念后，征收的范圍急劇擴大。東道國以任何形式阻礙外國投資者對其 重要財產(chǎn)的控制，或影響外資利潤等情況都可能構(gòu)成征收。n a f t a 第l l 章也不 例外。不僅沒有對征收進行任何定義，還將征收的范圍進一步擴大，包括直接征 收、間接征收及存在擴大解釋可能的“相當于征收”。 n a f t a 關(guān)于征收的規(guī)定體現(xiàn)在第1 1 1 0 條。該條第l 款是征收條款的核心， 規(guī)定如下：任何成員方不得直接或間接國有化或征收另一成員方投資者的投資， 或采取相當于( t a n t a m o u n tt o ) 國有化或征收的措施，除非：( 1 ) 出于公共目的： ( 2 ) 以非歧視的方式；( 3 ) 經(jīng)過適當法律程序并符合第1 1 0 5 條第( 1 ) 款的規(guī) 定；( 4 ) 按照該條第2 款至第6 款的規(guī)定支付補償。 國李萍n a f t a 國際投資法律問題研究( 博士學位論文) 【d 】北京：中國政法大學，2 0 0 3 2 5 - 2 6 竄如上文提到的m e t h a n e x 訴美國案是由美國加州政府的行政命令引起的，m e t a i c l a d 訴墨西哥案引發(fā)于墨 西哥圣路易斯波多西州政府頒布的生態(tài)法令。 圓r 多爾澤和m 斯蒂文斯雙邊投資條約【m 】1 9 9 5 9 8 轉(zhuǎn)引自曾華群，主編國際投資法學【m 】北京；北京 大學出版社，1 9 9 9 4 7 7 o 第l l l 0 條第2 款至第6 款規(guī)定了充分、及時及有效的補償標準第7 款對與第1 7 章( 知識產(chǎn)權(quán)) 有關(guān) 的適用例外做出規(guī)定，與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的強制許可獲得的發(fā)放或知識產(chǎn)權(quán)的廢除、限制或創(chuàng)造不適用于第 l l l o 條，由于貸款被包括在投資的定義中，第8 款將增加債務(wù)人成奉并導致債務(wù)人喪失償債能力的措施捧 除在相當于征收之外 8 第二章n a f t a 關(guān)于環(huán)境管制與投資保護的規(guī)定與實踐 與其他投資條約中的征收條款相比，n a f t a 第1 1 1 0 條有兩個特點： 首先，該條將“相當于征收 的概念納入征收的范圍，并將其與直接征收和 間接征收并列?！跋喈斢谡魇?的提法并非n a f t a 的首創(chuàng)，美式雙邊投資條約 范本中也存在著相似的用語。但不同的是，n a f t a 在表述上將其與直接征收和 間接征收并列。這是否意味著“相當于征收”已成為獨立于直接征收和間接征收 之外的第三種征收形式? 在實踐中，投資者就曾主張“相當于征收 突破了間接 征收的概念，包含了“會對投資者的投資產(chǎn)生實質(zhì)性干涉效果的普遍應(yīng)用的非歧 視措施”。 但有仲裁庭否定了此主張，認為，“相當于征收 的用語沒有“擴 大國際法下征收的通常含義”，“相當于”( t a n t a m o u n t ) 的含義與“等同于” ( e q u i v a l e n t ) 無異。盡管仲裁庭做了限制解釋，n a f t a 模棱兩可的措辭仍然 可能導致投資者的寬泛理解，這樣一來，東道國實施的環(huán)境管制措施被認定為征 收的可能性就大大提高了。 其次，第1 11 0 條首次將征收和公平與公正待遇聯(lián)結(jié)在一起。公正與公平待 遇標準是國際法上的一個絕對待遇標準。n a f t a 將其列為合法征收的條件之一 是個獨創(chuàng)，意味著東道國在采取征收措施時必須以公平與公正待遇為準則。這明 顯加重了東道國的義務(wù)。從己發(fā)生的案件情況來看，投資者指控東道國的行為違 反征收條款的同時，也往往附加違反公平與公正待遇條款的訴求。面對這種困境， n a f t a 締約方三國于2 0 0 1 年發(fā)布的對第1 1 章的解釋中指出：違反n a f t a 其 他規(guī)定或獨立的國際協(xié)定的裁定并不必然意味著也違反了n a f t a 第1 1 0 5 條第l 款的規(guī)定。這一解釋在一定程度上可以緩解征收條款和公平與公正待遇條款聯(lián)結(jié) 給東道國帶來的壓力。但是，該解釋側(cè)重于分析公平與公正待遇的內(nèi)容，對征收 條款的內(nèi)容卻沒有涉及。因此，按照第1 1 1 0 條的規(guī)定，如果違反了公平與公正 待遇，極有可能被仲裁庭認定為征收。對于“等同于征收”、“公平與公正待遇 這些存在爭議的概念，n a f t a 沒有作出進一步的解釋，而將其后的工作留給了 仲裁庭。 o 美式雙邊投資條約如此規(guī)定：“任何締約方不得通過相當于征收或國有化的措施對條約所保護的投資進行 直接或間接征收或國有化。” op o p e & t a l b o tv c a n a d a ，i n t e r i ma w e d ( j u n e2 6 ，2 0 0 0 ) ，p a r a 8 4 h t t p ：w w w , a p p l e t o n l a w c o m c a s e s p & t - i n t e 砌m 2 0 心淞r e ) p d f 2 0 0 7 - 4 - 2 1 該案起因于加拿人政府根據(jù)莢加軟木協(xié)定對p o p e t a l b o t 公司設(shè)在加拿大的子公司實旌出口配額限制。p o p e & t a l b o t 提起第l l 章的仲裁申請，主張加拿大的行為構(gòu) 成征收。仲裁庭認為進入美國市場的帆會構(gòu)成第l1 1 0 條下保護的財產(chǎn)權(quán)益，加拿大的限制措施給p o p e t a l b o t 的利益造成損害，但投資者并未岡此損失全部的利益，因此加拿大的行為不構(gòu)成征收。 p o p e & t a l b o tv c a n a d a , i n t e r i ma w e d ( j u n c2 6 ，2 0 0 0 ) , p a r l1 0 3 1 0 4 h t t p ：w w w a p p l e t o n l a w c o m c a s e a p & i n t e 砌m 2 0 a w r a r d p d f 2 0 0 7 4 2 1 9 從征收條款看n a f t a 環(huán)境管制與投資保護問題的沖突與協(xié)調(diào) 第二節(jié)n a f t a 關(guān)于東道國環(huán)境管制問題的規(guī)定 n a f t a 曾被一些評論家譽為是有史以來“最綠色”的貿(mào)易協(xié)定。 原因在于 n a f t a 的條文多處提及了環(huán)境保護的內(nèi)容，并訂立專門的北美環(huán)境合作協(xié)定 ( n a a e c ) 以促進區(qū)域內(nèi)的環(huán)境合作。 有關(guān)環(huán)境與投資的規(guī)定具體體現(xiàn)在第l l 章第1 1 1 4 條。該條規(guī)定： “本章的任何條款不得解釋為，阻止成員方在符合本章規(guī)定的條件下采取、 維持或執(zhí)行其認為適當?shù)拇胧┮员ＷC境內(nèi)投資活動以一種考慮環(huán)境因素的方式 展開。 締約方認識到通過降低本國健康、安全或環(huán)境措施來鼓勵投資是不合適的。 因而，締約一方不應(yīng)放棄或以其他方式減損，或意圖放棄或以其他方式減損此類 措施，作為設(shè)立、收購、擴展或保持本國境內(nèi)投資者的投資的鼓勵。如果締約方 一方認為另一締約方意圖提供該等鼓勵，它可要求與該締約方進行協(xié)商，雙方應(yīng) 就避免該等鼓勵而達成意見。 該條規(guī)定表明了n a f t a 對投資中環(huán)境問題的關(guān)注，這是以往的國際投資條 約未曾體現(xiàn)的。但該條規(guī)定僅僅具有軟法性質(zhì)，不具有對抗第l l 章投資保護條 款( 包括征收條款) 的強制效力。首先，從條文內(nèi)容來看，什么是“適當性” ( a p p r o p r i a t e ) 、什么是“考慮環(huán)境因素”( s e n s i t i v et oe n v i r o n m e n t a lc o n c e r n s ) ， 這些重要的概念都沒有明確的解釋。并且該條文將“在符合本章規(guī)定的條件下 作為適用的一個前提，這種用語意味著如果發(fā)生第1 l1 4 條第l 款與第1 1 章其他 投資保護條款的沖突，環(huán)境規(guī)定應(yīng)當附屬于該章其他投資保護條款之下。其次， 從該條款訂立的背景來看，該條規(guī)定是在n a f t a 談判的最后階段加入第1 1 章 的，締約方?jīng)]有對該條的適用范圍進行過廣泛的討論。圓從n a f t a 訂立的大背 景上，我們可以推測，締約方當初訂立此項條款的目的在于防止墨西哥通過降低 環(huán)境標準來吸引投資，從而避免對區(qū)域內(nèi)環(huán)境保護造成損害性后果，并未考慮到 第1 1 章的其他條款可能會與該條相沖突的情形。 因此，締約方的訂立目的并非 回w a e l d e ，t h o m a s & k o l o ，a b b a e n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o n ，i n v e s t m e n tp r o t e c t i o na n d “r e g u l a t o r y t a k i n g ”i ni n t e r n a t i o n a ll a w j i n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i v el a wq u a r t e r l y , 2 0 01 o c t o b e r ：817 818 g a n t z d a v i d 八p o t e n t i a lc o n f l i c t sb e t w e e l li n v e s t o rr i g h t sa n de n v i r o n m e n t a lr e g u l m i o nu n d e r n a f t a sc h a p t e r1 1 川t h eg e o r g ew a s h i n g t o ni n t e r n a t i o n a ll a wr e v i e w , 2 0 0 1 ，3 3 ：6 7 9 在訂立n a f t a 之初，并沒有專門的環(huán)境議題，但后來美國政府迫于非政府組織的壓力，將環(huán)境和勞工 兩項附屬協(xié)議的訂立作為國會通過n a f t a 的條件 1o 第二章n a f t a 關(guān)于環(huán)境管制與投資保護的規(guī)定與實踐 確認環(huán)境管制作為投資保護例外的地位。再者，從已發(fā)生的案例來看，在考慮東 道國采取的環(huán)境管制措施是否構(gòu)成征收時，仲裁庭尚未作出“將第1 1 1 4 條作為 第l l 章例外”的判決。因此，可以肯定的是，第1 1 1 4 條僅表明了對投資中的環(huán) 境問題的關(guān)注，該條并不構(gòu)成第1 1 章的例外。 縱觀整個n a f t a 法制，還可以發(fā)現(xiàn)諸多的“綠色”內(nèi)容。比如前言要求， 成員方應(yīng)“確保( 建立) 一個為交易計劃和投資的可預見的商業(yè)性框架并符 合環(huán)境保護”。又如n a a e c 的目標就是“為我們和下一代的生存，在締約方領(lǐng) 域內(nèi)培育對環(huán)境的保護與促進”而不造成“貿(mào)易扭曲或新的貿(mào)易壁壘。q ) n a a e c 還規(guī)定“( 在) 承認每一成員方有權(quán)建立本國的環(huán)境保護與發(fā)展的政策和優(yōu)先權(quán) 的標準、有權(quán)相應(yīng)地訂立或修訂環(huán)境法律法規(guī)( 基礎(chǔ)上) ，成員方應(yīng)確保其法律 法規(guī)制定了高標準的環(huán)境保護并應(yīng)力求繼續(xù)改進這些法律法規(guī)”。再如n a f t a 第2 1 0 1 條似乎暗示了政府環(huán)境管制措施在貿(mào)易領(lǐng)域作為一般例外而存在。該條 規(guī)定：任何締約方為保證遵守與該協(xié)議條款不沖突的健康、安全和消費者保護等 相關(guān)的法律或規(guī)定而采取某些措施，只要該等措施不是任意的歧視性措施，則 n a f t a 貿(mào)易、跨界服務(wù)與通訊的技術(shù)壁壘和貨物貿(mào)易的章節(jié)不應(yīng)視為阻止成員 方采取或執(zhí)行該等措施。 盡管有學者認為，這些條款結(jié)合在一起可以作為解決第1 l 章征收與環(huán)境條 款沖突的解釋性工具，仲裁庭有可能在上述非投資規(guī)則的n a f t a 條款中發(fā)現(xiàn)類 比性，或是支持對第1 1 1 4 條的擴大解釋。 但從整個n a f t a 法制上說，這些