公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究 中文摘要 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究 中文提要 本文所探討的公用事業(yè)特許經(jīng)營合同定義為按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，由政府與 通過市場競爭機制選擇的市政公用事業(yè)經(jīng)營者，簽訂的明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng) 營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的合同。文章在分析特許經(jīng)營合同法律特 征的基礎(chǔ)上，將特許經(jīng)營合同定性為行政合同，并以此為基礎(chǔ)，對特許經(jīng)營合同訂立 和履行的原則、特許經(jīng)營的制度設(shè)計及其救濟路徑進行探討。本文認為公用事業(yè)特許 經(jīng)營合同在簽訂、履行過程中應(yīng)當(dāng)遵守：公開、公平、公正的原則、誠信原則、信賴 保護原則、公共利益和私人利益平衡的原則。同時要完善和落實公用事業(yè)特許經(jīng)營合 同締約程序和消費者在特許經(jīng)營合同簽訂、實施中的利益、意見表達的程序保障制度， 加強政府公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的監(jiān)管職責(zé)，妥善處理特許經(jīng)營企業(yè)、消費者、政府 三者的利益關(guān)系。文章最后提出要發(fā)揮行政復(fù)議、行政訴訟、協(xié)商、行政裁決等糾紛 解決渠道的作用，構(gòu)建特許經(jīng)營合同糾紛的多元解決機制，特許經(jīng)營合同糾紛。 關(guān)鍵詞：公用事業(yè)特許經(jīng)營合同行政合同 作者：周生衛(wèi) 指導(dǎo)老師：王克穩(wěn) t h es t u d yo i lp u b l i cu f i l i t yf r a n c h i s ec o n t r a c ta b s t r a c t t h e s t u d yo np u b l i cu t i l i t yf r a n c h i s ec o n t r a c t a b s t r a c t t h i sa r t i c l ed e a l s 、析t l lp u b l i cu t i l i t yf r a n c h i s ec o n t r a c t ( f r a n c h i s ec o n t r a c t ”h e r ei n a f t e r ) ，w h i c hr e f e r st oat y p eo fc o n t r a c t , i na c c o r d a n c e 塒t l lr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ， f o r m e db ya n db e t w e e ng o v e r n m e n t sa n do p e r a t o r so fm u n i c i p a lp u b l i cu t i l i t i e s ，p e r m i t t i n g t h eo p e r a t o r sp r o v i d i n gp u b l i cg o o d sa n ds e r v i c e sw i t h i nt h eb o u n d a r i e sa n dc e r t a i nt i m e p e r i o ds e t t i n go u ti nt h ec o n t r a c t i nt h ea n a l y s i so f t h el e g a lc h a r a c t e r i s t i co f s u c hc o n t r a c t , t h ea u t h o rc l a s s i f i e sf i a n c h i s ec o n t r a c ta so n et y p eo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s ，a n do nt h i s b a s i s ，i n v e s t i g a t i n gas e r i e so fm a i nb u tc o m p l i c a t e dt o p i c si nt h i sf i e l de g t h ep r i n c i p l e s o ff r a n c h i s ec o n t r a c t u a lf o r m a t i o na n dp e r f o r m a n c e ，t h er e c o n s t r u c t i o no fs y s t e ma n d a p p r o a c h e st or e l i e f i nt h ec o u r s eo ff o r m a t i o na n dp e r f o r m a n c eo ff r a n c h i s ec o n t r a c t ，t h e f o l l o w i n gp r i n c i p l e ss h o u l db ec o m p l i e dw i t h ：o p e n , i m p a t i a la n dj u s tp r i n c i p l e ，g o o da n d 筋t l lp r i n c i p l e ，r e a s o n a b l er e l i a n c ep r i n c i p l ea n dt h eb a l a n c eo fp u b l i ca n dp r i v a t ei n t e r e s t s p r i n c i p l e c o n c e r n i n gr e c o n s t r u c t i o no ff r a n c h i s ec o n t r a c ts y s t e m ，p e r f e c ta n df u l f i lt h e c o n t r a c t u a lf o r m a t i o np r o c e d u r e ，e s p e c i a l l y i n v o l v i n gc o n s i d e r i n g c o n s u m e r - r e l a t e d i n t e r e s t sa n d e x p r e s s i o n s i nt h ea f o r m e n t i o n e d p r o c e d u r e ，r e i n f o r c eg o v e r n m e n t a l s u p e r v i s i o no ff r a n c h i s ec o n t r a c t , a n dh a r m o n i z et h ei n t e r e s t so fr e l e v a n te n t e r p r i s e ， c o n s u m e ra n dg o v e r n m e n t , a r eo fi m p o r t a n c e i na d d i t i o n , t os e t t l ef r a n c h i s ec o n t r a c t u a l d i s p u t e s ，m u l t i p l ed i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ，i n c l u d i n ga d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n ， a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n ，n e g o t i a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ej u d g m e n t ，s h o u l db ee s t a b l i s h e d k e yw o r d s ：p u b l i cu t i l i t i e s f r a n c h i s ec o n t r a c ta d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t w r i t t t e n b y s u p e d v i s e db y z h o us h e n gw e i w a n g k ew e n 蘇州大學(xué)學(xué)位論文獨創(chuàng)性聲明及使用授權(quán)的聲明 學(xué)位論文獨創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所提交的學(xué)位論文是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨立進 行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含 其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不含為獲得蘇州大學(xué) 或其宜教育機構(gòu)的學(xué)位證書而使用過的材料。對本文的研究作出重要貢 獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明本人承擔(dān)本聲明的法律 責(zé)任。 研究生簽名：凄】壘衛(wèi) e l 期：丕竺掣：壘留 學(xué)位論文使用授權(quán)聲明 蘇州大學(xué)、中國科學(xué)技術(shù)信息研究所、國家圖書館、清華大學(xué)論文 合作部、中國社科院文獻信息情報中心有權(quán)保留本人所送交學(xué)位論文的 復(fù)印件和電子文檔，可以采用影印、縮印或其他復(fù)制手段保存論文。本 人電子文檔的內(nèi)容和紙質(zhì)論文的內(nèi)容相一致。除在保密期內(nèi)的保密論文 外，允許論文被查閱和借閱，可以公布( 包括刊登) 論文的全部或部分 內(nèi)容。論文的公布( 包括刊登) 授權(quán)蘇州大學(xué)學(xué)位辦辦理。 研究生簽名：固絲至：e l 期：絲墨壘主 導(dǎo)師簽名： 辮日期：丞弓她 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究引言 引言 對公用事業(yè)以特許經(jīng)營方式進行市場化，近年來仿佛靈丹妙藥般被各級地方政府 用于相關(guān)改革之中，如今取得的成績有目共睹，但相關(guān)問題也顯現(xiàn)出來。特許經(jīng)營合 同是規(guī)范特許經(jīng)營過程中各方權(quán)利、義務(wù)和具體行為、明確各方職責(zé)并規(guī)定風(fēng)險合理 分配方式，作為發(fā)生糾紛之后處理和解決的重要依據(jù)。但是，由于我國合同法沒有專 門規(guī)定特許合同，我國也沒有制定行政合同法，因此，特許合同存在許多的不明確性， 如合同的性質(zhì)、合同訂立和履行的原則、合同的具體制度、合同的救濟渠道等均不明 確；然而，正如埃米利奧摩日諾強調(diào)：清晰、明確、合理的特許經(jīng)營合同是公用事 業(yè)特許經(jīng)營成功的關(guān)鍵因素。對公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的理論研究，在我國目前大都 寓于公用事業(yè)民營化研究中，比較缺乏專門對公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的深入研究。進 行特許經(jīng)營合同專門研究可以豐富理論研究，也可以指導(dǎo)特許經(jīng)營合同實踐，推進公 用事業(yè)民營化的發(fā)展。 本文試圖從經(jīng)濟行政法這一角度，對公用事業(yè)特許合同進行深入探討。文章第一 章公用事業(yè)特許合同概述勾勒出公用事業(yè)特許合同的概貌，分析了公用事業(yè)特許合同 的概念、特征、種類和在公用事業(yè)市場化中的作用，為后文做鋪墊。第二章第一節(jié)首 先駁斥關(guān)于公用事業(yè)特許合同的種種觀點，提出從經(jīng)濟行政法的角度認識公用事業(yè)特 許合同；第二節(jié)圍繞公用事業(yè)特許合同的性質(zhì)是行政合同這一論點展開論述。在前兩 章論述的基礎(chǔ)上，本文在第三章對公用事業(yè)特許合同對特許經(jīng)營合同訂立和履行的原 則、特許經(jīng)營的制度設(shè)計及其救濟路徑進行探討。 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究第一章公用事業(yè)特許經(jīng)營合同概述 第一章公用事業(yè)特許經(jīng)營合同概述 第一節(jié)公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的概念和種類 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同在我國法律法規(guī)中最早出現(xiàn)于深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營 辦法，其后為建設(shè)部辦法所認可，而成為一項全國性的制度。但這一制度的出 現(xiàn)是近年以來的事情，對于學(xué)術(shù)界和實務(wù)部門都是一個熱點，本文的寫作有必要從公 用事業(yè)特許經(jīng)營經(jīng)營合同概念著手。 一、公用事業(yè)特許經(jīng)營合同概念 要界定公用事業(yè)特許經(jīng)營合同概念，首先要對公用事業(yè)和特許經(jīng)營有個初步的了 解。 公用事業(yè) 一詞來源于英語中的“p u b l i cu t i l i t i e s ，o 也有人將“p u b l i cu t i l i t i e s ” 譯為“公共行業(yè) 、“公共部門”或“公共服務(wù)行業(yè)”。國內(nèi)外理論界和我國實踐界對 公用事業(yè)概念與范圍的理解并不統(tǒng)一。在西方國家，已有的成文法對“p u b l i cu t i l i t i e s 界定，有的采取了列舉式的定義方式，英國及美國在法律上將公用事業(yè)定義為受公共 利益影響的經(jīng)濟行業(yè)及其活動。在一般意義上，公用事業(yè)是指傳統(tǒng)由國家壟斷經(jīng)營的 鐵路、航空、郵電、天然氣、電力、供水、排水等關(guān)系人民生活和經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)設(shè) 施部門。如美國加利福尼亞州的公用事業(yè)法( p u b l i cu t i l i t i e sl a w ) 第2 1 6 條對“公 用事業(yè)”的定義是：“所有為公眾或公眾的一部分提供服務(wù)或商品的電力公司、燃氣 公司、自來水公司、電話公司、電報公司、運輸公司、石油管道公司、污水處理公司、 供熱公司和橋梁通行費征收公司?！眻A但是，并不是所有國家都在其成文法中對“公用 事業(yè)”進行定義，而且目前有的國家也沒有諸如公用事業(yè)法這樣的法律。借鑒“公 用事業(yè)的既有界定，有人對公用事業(yè)作如下界定：指為公眾或不特定人群使用，具 有一定目標(biāo)、規(guī)模和系統(tǒng)，對社會發(fā)展產(chǎn)生影響的產(chǎn)品或服務(wù)的活動和行業(yè)。 我國對“公用事業(yè)”進行定義散見在各種法律規(guī)定中，在我國現(xiàn)行的法規(guī)、規(guī)章 孔樣?。褐袊F(xiàn)行反壟斷法理解與適用 ，北京：人民法院出版社2 0 0 1 版，第4 4 頁 曹炳州：美國公用事業(yè)價格監(jiān)管與借鑒 ，載于中國物價 1 9 9 9 年第4 期 參閱孫學(xué)玉、周義程：公用事業(yè)：概念與范圍的厘定 ，載于江蘇社會科學(xué)) 2 0 0 7 年6 期 2 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究第一章公用事業(yè)特許經(jīng)營合同概述 中，對“公用事業(yè)”及其范圍有著不同的界定。最早在立法上出現(xiàn)是1 9 9 3 年9 月頒 布的中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法第六條，其后又出現(xiàn)在1 9 9 3 年1 2 月國家工 商行政管理局頒布的關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定第二條，以“公 用企業(yè) 加以規(guī)定，但范圍與西方國家成文法規(guī)定的公用事業(yè)基本相近，可以看出我 國規(guī)定的公用企業(yè)就是指從事公用事業(yè)的企業(yè)。在國家工商行政管理局1 9 9 3 年頒布 的關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定中所稱的公用事業(yè)，包括“供水、 供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸”等行業(yè)。在建設(shè)部2 0 0 2 年頒布的關(guān) 于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見中，將“市政公用事業(yè) 界定為“供水、供 氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等經(jīng)營性市政公用設(shè)施 以及“園林綠化、 環(huán)境衛(wèi)生等非經(jīng)營性設(shè)施 。2 0 0 4 年建設(shè)部市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法則將 其適用范圍限制為“城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)一。 市政公用基礎(chǔ)設(shè)施的特許經(jīng)營起源于1 8 世紀(jì)的歐洲，1 7 8 2 年巴黎市政府授予佩 里兄弟建設(shè)經(jīng)營給水設(shè)施的特許權(quán)。法國城市公用事業(yè)實行特許經(jīng)營制度的歷史十分 悠久，積累了豐富的經(jīng)驗，在世界范圍內(nèi)得到推廣應(yīng)用。1 9 世紀(jì)中期起，基礎(chǔ)設(shè)施特許 經(jīng)營制度在列強對外擴張中開始國際化，其中最為著名的是位于埃及境內(nèi)長達1 9 5 公里的蘇伊士運河。第二次世界大戰(zhàn)后，現(xiàn)代特許經(jīng)營制度的逐漸成熟，已成為國際 資源開采和公共設(shè)施建設(shè)中通行的制度。 特許經(jīng)營的具體制度框架大致包括以下內(nèi)容： 首先，特許經(jīng)營適用范圍應(yīng)是城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理及公 共交通等適宜收費的領(lǐng)域，對生產(chǎn)者支付方式，由消費者付費而不是政府付費是特許 安排與合同外包的區(qū)別之處。 其次，是參與特許經(jīng)營權(quán)競標(biāo)者的資質(zhì)要求，除滿足一般市場主體的要求外，還 應(yīng)具備良好的銀行資信、財務(wù)狀況及相應(yīng)的償債能力，相關(guān)的從業(yè)經(jīng)歷和良好的業(yè)績， 有一定數(shù)量的技術(shù)、財務(wù)、經(jīng)營等關(guān)鍵崗位人員以及可行的經(jīng)營方案等必要條件，同 時為鼓勵更多的經(jīng)營者參與競標(biāo)，還應(yīng)打破地域和行業(yè)界限以及允許聯(lián)合投標(biāo)等。 再次，特許經(jīng)營權(quán)的授予應(yīng)優(yōu)先采取公開招標(biāo)的方式，對于暫不具備條件的，可 以酌情考慮邀請招標(biāo)、競爭性談判，至于單一來源方式應(yīng)事先獲得上級機關(guān)的特別許 閆海：城市公用事業(yè)民營化法律路徑的比較分析 ，載于行政與法2 0 0 5 年第9 期 3 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究 第一章公用事業(yè)特許經(jīng)營合同概述 可，并且對被選擇的特許經(jīng)營權(quán)授予對象，應(yīng)該在新聞媒體上進行公示，接受社會監(jiān) 督。 最后，特許經(jīng)營期間，經(jīng)營者應(yīng)服從政府公共資源配置總體規(guī)劃的指導(dǎo)，科學(xué)合 理地制定年度生產(chǎn)計劃，為社會提供足量的符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品或優(yōu)質(zhì)服務(wù)，要自覺接受 政府的監(jiān)管，定期向政府及主管部門如實提供反映履行合同情況，在特許經(jīng)營權(quán)發(fā)生 變更或終止時，政府和經(jīng)營者也必須做好資產(chǎn)的處置和人員的安置工作，必須保證產(chǎn) 品和服務(wù)供應(yīng)的連續(xù)性和穩(wěn)定性。 其中，特許權(quán)經(jīng)營協(xié)議是特許權(quán)經(jīng)營的核心問題，特許權(quán)經(jīng)營內(nèi)容、區(qū)域、范圍 及有效期限，產(chǎn)品和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，價格和收費的確定方法、標(biāo)準(zhǔn)以及調(diào)整程序，設(shè)施的 權(quán)屬與處置，設(shè)施維護和更新改造，安全管理，履約擔(dān)保，特許經(jīng)營權(quán)的終止和變更， 違約責(zé)任，爭議解決方式等協(xié)議必備條款都必須予以詳細的表達。 ：市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法第2 條規(guī)定，“市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是 指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng) 營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的制 度”，而各地地方性法規(guī)、政府規(guī)章多頒于其后，仿效其規(guī)定，并無實質(zhì)差別，因而 該條規(guī)定具有典型意義。根據(jù)這一規(guī)定，本文所探討的公用事業(yè)特許經(jīng)營合同定義為 指按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，由政府與通過市場競爭機制選擇的市政公用事業(yè)經(jīng)營者， 簽訂的明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的 合同。 二、公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的種類 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的種類因特許經(jīng)營的模式不同而不同，我國特許經(jīng)營有多 種形式，主要有以下幾種模式： 1 投資型特許經(jīng)營投資型特許經(jīng)營的特點在于民營部門直接對基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè) 投入資金，這種投入包括對基礎(chǔ)設(shè)施的原始建設(shè)、擴建或改造、對國有基礎(chǔ)設(shè)施的產(chǎn) 權(quán)收購。具體以觀，可細分為如下類型： 建設(shè)一轉(zhuǎn)讓一經(jīng)營( b u i l d t r a n s f e r - o p e r a t e ，b t o ) ：在這種形式下，民營部門的開 發(fā)商為基礎(chǔ)設(shè)施融資并負責(zé)其建設(shè)。一旦建設(shè)完畢，該民營部門就將基礎(chǔ)設(shè)施的所有 參見楊欣：變革與回應(yīng)一民營化的行政法研究 ，中國政法大學(xué)優(yōu)秀博士論文 4 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究第一章公用事業(yè)特許經(jīng)營合同概述 權(quán)轉(zhuǎn)移有關(guān)的政府主管部門。然后，該政府部門再以長期合約的形式將其外包給發(fā)展 商。在合約規(guī)定的租期內(nèi)，發(fā)展商經(jīng)營這些基礎(chǔ)設(shè)施，并可以通過向用戶收費的方式 以及其他有關(guān)的商業(yè)活動，收回自己的投資并取得合理回報。國際惠民環(huán)保技術(shù)有限 公司獲得的香港新界東南區(qū)一個垃圾填埋項目是采用b t o 方式。 建設(shè)一經(jīng)營一轉(zhuǎn)讓( b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r , b o t ) ：在政府授予的特許權(quán)下，民營 部門可以為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資并建設(shè)、擁有和經(jīng)營這些基礎(chǔ)設(shè)施。在特定的經(jīng)營期限 內(nèi)，它有權(quán)向用戶收取費用。等期限結(jié)束，基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)就要轉(zhuǎn)讓給有關(guān)的政府 部門。這種公私合作的形式與b t o 的形式十分相近，但在基礎(chǔ)設(shè)施被轉(zhuǎn)讓給政府部 門前，它可能會在法律、規(guī)制以及債務(wù)問題上，遇到比前者最多的問題。盡管如此， 在新建基礎(chǔ)設(shè)施方面，b o t 仍是當(dāng)前最為常見的公私合作形式。與出售和永久性特 許權(quán)相比，在b o t 下政府仍對這些項目有戰(zhàn)略上的控制權(quán)一這通常是出于政治上的 考慮。以b o t 形式運行的項目很多，深圳市寶安區(qū)老虎坑垃圾焚燒場b o t 工程、 香港西區(qū)海底隧道b o t 、北京地鐵4 號線等都是這方面的著名案例。 購買一經(jīng)營一轉(zhuǎn)讓( b u y o p e r a t e t r a n s f e r ) ：這是b o t 的一個變種，在此模式下， 現(xiàn)有基礎(chǔ)設(shè)施出售給那些有能力擴建、經(jīng)營這些基礎(chǔ)設(shè)施的民營部門。民營部門在特 許權(quán)下，經(jīng)營這些基礎(chǔ)設(shè)施。此種b o t 也被視為產(chǎn)權(quán)改制的一部分，2 0 0 5 年國務(wù) 院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制發(fā)展的若干意見指出：“允許非公有資 本進入公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。在規(guī)范轉(zhuǎn)讓行為的前提下，具備條件的公用事業(yè)和 基礎(chǔ)設(shè)施項目，可向非公有制企業(yè)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)或經(jīng)營權(quán)。力就我國己進行的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓來 看，公用事業(yè)的產(chǎn)權(quán)往往是部分轉(zhuǎn)讓，政府對基礎(chǔ)設(shè)施仍保有一定程度的控制權(quán)。如 2 0 0 3 年4 月，溫州五馬汽車出租公司正式簽下了收購十堰市公交集團的合同，以3 8 1 6 萬元取得十堰市公交公司6 8 9 6 的股份，每年出資8 0 0 萬元買斷十堰市已開通的2 3 條公交線1 8 條的特許經(jīng)營權(quán)，成為中國第一家進入國有公交行業(yè)的民營企業(yè)。 建設(shè)一擁有一經(jīng)營( b u i l d o w n o p e r a t e ，b o o ) ：在這種方式下，民營部門的開發(fā) 商依據(jù)特許權(quán)投資興建基礎(chǔ)設(shè)施，他們擁有這些基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)并負責(zé)其經(jīng)營。當(dāng) 然，特許權(quán)的獲得也不是無條件的，它必須授受政府在定價和運營方面的種種規(guī)制。 目前以這種方式運作的基礎(chǔ)設(shè)施很多，比如中國連接香港和廣州、澳門和廣州的收費 ( 美) e s 薩瓦斯：民營化與公私部門的伙伴關(guān)系 ，周志忍譯，人民大學(xué)出版社2 0 0 2 版，第2 5 6 - 2 5 7 頁 5 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究 第一章公用事業(yè)特許經(jīng)營合同概述 公路即采用了b o o 模式。 2 經(jīng)營型特許經(jīng)營經(jīng)營型特許經(jīng)營的特點在于，民營部門對于基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè) 部分通常并無資金投入，其參與主要在體現(xiàn)在對基礎(chǔ)設(shè)施的運營部分。 在我國，主要指o & m 模式。所謂o & m 模式，是指運營與維護的外包或租賃， 在此模式下，擁有基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)的政府部門可以通過與民營部門簽訂合同的方式， 將這些基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營和維護工作交由民營部門去完成。這種制度與合同外包有些類 似。但合同承包由政府提供全部運營費用，但在o & m 模式下，民營部門通常要向用 戶收費，并向政府部門支付一定的租金。由于o & m 模式是由政府將已建好的設(shè)施租 賃給私人經(jīng)營者，經(jīng)過一定的期限后，由政府收回，因此，它也常被稱為t o t 模式。 對于我國來說，對于軌道交通，如地鐵機車車輛、通信信號，建筑實體的維修保養(yǎng)甚 至更廣泛的經(jīng)營和維修責(zé)任可以采取競爭性招標(biāo)的形式，讓國內(nèi)外專業(yè)化公司分包出 去，在商業(yè)化的運作中降低成本，提高效率。o 除0 & m 模式外，在國外經(jīng)營型特許經(jīng)營尚有l(wèi) b o 模式( 租賃一建設(shè)一經(jīng)營) ，在 這種形式下，民營企業(yè)被授予一個長期合同，利用自己的資金擴展并經(jīng)營現(xiàn)有的基礎(chǔ) 設(shè)施。它往往享有根據(jù)合同條款收回投資并取得合理回報的權(quán)利，同時必須向政府部 門繳納租金。l b o 與o & m 都是對既存公有設(shè)施的租賃，二者的區(qū)別在于l b o 模式 下，尚有對基礎(chǔ)設(shè)施擴展的資金投入。因此，也有學(xué)者將之歸為資金投入型特許經(jīng)營。 美國斯圖爾特機場就是以l b o 的形式被租賃給一家英國人司建設(shè)和經(jīng)營，租期長達 9 9 年。圓 根據(jù)政府和企業(yè)雙方的風(fēng)險分擔(dān)程度不同，特許經(jīng)營合同可以分為三種主要的合 同關(guān)系 ： ( 1 ) 全部風(fēng)險特許經(jīng)營。承租企業(yè)對承租的公用事業(yè)自主開發(fā)經(jīng)營，自負盈虧， 并承擔(dān)各種風(fēng)險，這種方式政府不承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任，適用于企業(yè)對某一公用事業(yè)相關(guān)市 場的全面開發(fā)和經(jīng)營管理。同時承擔(dān)一切風(fēng)險。 ( 2 ) 共擔(dān)風(fēng)險特許經(jīng)營。承租企業(yè)承擔(dān)項目建設(shè)和經(jīng)營過程中的技術(shù)風(fēng)險，以及它 所投入的部分投資風(fēng)險、原有的投資風(fēng)險由政府分擔(dān)。常講的租賃方式就屬于這種方 余暉、秦虹主編：公私合作制的中國試驗) ，上海人民出版社2 0 0 5 年版，第1 9 5 頁 ( 美) e s 薩瓦斯：民營化與公私部門的伙伴關(guān)系，周志忍譯，人民大學(xué)出版社2 0 0 2 版，第2 5 6 頁 參閱華人民：我國城市公用事業(yè)改革與發(fā)展的思考 ，載于求實2 0 0 3 年第9 期 6 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究第一章公用事業(yè)特許經(jīng)營合同概述 式。 ( 3 ) 有限風(fēng)險特許經(jīng)營。市場潛力不大，回報不高，承租企業(yè)不能從用戶身上獲 得足夠的營業(yè)收入，就必須從財政預(yù)算中支取報酬，承租企業(yè)承擔(dān)有限的風(fēng)險。這種 方式適用于客源不明，不依靠用戶的支付能力的公共設(shè)施的投資和經(jīng)營。比如公共交 通，目前法國公共交通每年會得到國家財政大約5 0 的補助。 事實上面對不同的情境在對待某一個具體的公用事業(yè)項目時特許經(jīng)營合同的內(nèi) 容都是不同的，而且會有相當(dāng)大的區(qū)別。三種合同各有利弊，如何適用取決于其具體 情況。全部風(fēng)險特許經(jīng)營合同政府風(fēng)險小，而共擔(dān)風(fēng)險特許經(jīng)營合同和有限風(fēng)險特許 經(jīng)營合同更好地解決了私營企業(yè)不愿意投入和經(jīng)營那些利潤微薄或是有一定風(fēng)險的 公用事業(yè)的問題。 第二節(jié)公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的特征和作用 一、公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的特征 ( 一) 政府特許經(jīng)營合同主體的特定性 政府特許經(jīng)營合同主體的特定性主要表現(xiàn)為主體資格的特定性。一般來說，政府 特許經(jīng)營協(xié)議不可能在普通公民之間、普通社會組織之間、普通公民與普通社會組織 之間締結(jié)。因為，政府特許經(jīng)營協(xié)議是在行政主體實施行政管理活動的過程中形成的， 其設(shè)立、變更和終止，原則上離不開行政主體的活動，所以，這種協(xié)議對其主體的要 求往往較為特定。這里所講的行政主體，并不專指國家行政機關(guān)。在一定條件下，經(jīng) 法律、法規(guī)的授權(quán)或行政機關(guān)的委托組織組織，依法擁有行政職能，也能像國家行政 機關(guān)一樣依法訂立政府特許經(jīng)營協(xié)議。 ( 二) 特許經(jīng)營協(xié)議是行政授權(quán)性法律文件 特許權(quán)協(xié)議是政府給予私人投資者建設(shè)和經(jīng)營一定公共基礎(chǔ)設(shè)施項目權(quán)利的授 權(quán)性法律文件。公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和管理本是政府公共部門的職責(zé)，僅僅是由于國家 資金短缺、公共部門管理的低效率等原因，東道國政府才采用特許經(jīng)營，以市場換資 金，通過特許授權(quán)，把本屬于自己的一部分公共管理職能暫時讓渡給私人投資者，因此 這些權(quán)利實際上是國家行使社會管理職能的延伸。而且不少國家都規(guī)定，特許權(quán)協(xié)議 必須事先經(jīng)過立法授權(quán)的行政機關(guān)批準(zhǔn)，或提交立法機關(guān)審批。有些國家還須采用法 7 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究第一章公用事業(yè)特許經(jīng)營合同概述 律、法規(guī)或行政命令等形式，對特許權(quán)協(xié)議的主要內(nèi)容作出明確規(guī)定，故其顯然屬于 行政授權(quán)性法律文件。 ( 三) 特許協(xié)議的主體之間權(quán)利義務(wù)不完全對等 特許權(quán)協(xié)議的法律主體一方是政府，另一方是經(jīng)過特別許可的私人投資者，雙方 的法律權(quán)利義務(wù)是不對等的，在形式標(biāo)準(zhǔn)上，符合行政合同的形式標(biāo)準(zhǔn)。由于特許權(quán) 協(xié)議雙方的主體法律地位并不對等，政府享有為維護公共利益所必須的各種特權(quán)。如 果發(fā)生自然災(zāi)害、意外事件或重大情事變更時，政府基于維護公共利益的需要，可以 單方面終止或變更特許權(quán)協(xié)議。顯然這種情況下，政府扮演著雙重角色：其既是特許 權(quán)項目的發(fā)包方；又是公共權(quán)利的執(zhí)掌者。也就是說，政府不僅是特許權(quán)協(xié)議的當(dāng)事 人，而且還是公共事務(wù)的管理者。 ( 四) 合同標(biāo)的之特殊性 特許權(quán)協(xié)議的標(biāo)的具有特殊性，一般為大型的公共基礎(chǔ)設(shè)施，關(guān)系國計民生，具 有公益性，屬國家專有專管的公用物。 二、公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的作用w ( 一) 它有利于推進公用事業(yè)的市場化。特許經(jīng)營的主體是企業(yè)。一旦政府和企 業(yè)簽訂了特許協(xié)議，企業(yè)就有了投資、經(jīng)營公共事業(yè)期間的各項權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)的 義務(wù)。獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)擁有自主經(jīng)營的權(quán)利，有通過合法經(jīng)營獲得合理投資回 報的權(quán)利，同時也必須有為社會提供符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品和服務(wù)的責(zé)任。雙方的權(quán)利和責(zé) 任是相輔相成、互為制約的。企業(yè)通過合同建立起的經(jīng)濟關(guān)系，對雙方都有約束作用， 一旦服務(wù)沒有達到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，政府有權(quán)重新選擇服務(wù)者，一旦出現(xiàn)糾紛，可以采用司 法途徑解決，這樣市場經(jīng)濟真正在市政公用設(shè)施服務(wù)發(fā)揮作用。 ( 二) 它有利于政府轉(zhuǎn)變職能，完善對市政公用事業(yè)的監(jiān)管。合約監(jiān)管是與以前 不同的一種新型的監(jiān)管模式，通過政府和特許經(jīng)營企業(yè)訂立合同的方式，將雙方的責(zé) 任、權(quán)力、義務(wù)以及相應(yīng)的事項都進行事前詳細的規(guī)定。這種方式有利于約束雙方在 事后的行為規(guī)范。政府要切實轉(zhuǎn)變職能，增強服務(wù)意識，政府熟悉具體產(chǎn)業(yè)的技術(shù)與 市場狀況，經(jīng)營特許和合同等方面的法律知識為企業(yè)創(chuàng)造良好的政策保障和經(jīng)營環(huán) 參閱王濟萍：論市政公用事業(yè)管理體制創(chuàng)新問題，載于中共濟南市委黨校學(xué)報 2 0 0 4 年第3 期秦虹，盛 洪：市政公用事業(yè)監(jiān)管的國際經(jīng)驗及對中國的借鑒 ，載于城市發(fā)展研究) 2 0 0 6 年第l 期 8 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究第一章公用事業(yè)特許經(jīng)營合同概述 境。同時，作為社會的管理者和特許經(jīng)營權(quán)的授予者，又具有對特許經(jīng)營者進行監(jiān)督 管理的權(quán)力。政府必須從選擇合作伙伴開始，到招標(biāo)程序、合同訂立、執(zhí)行過程和業(yè) 績評估全過程，通過合同所確立的監(jiān)督控制權(quán)和責(zé)任條款以及市政公用事業(yè)給付要求 和質(zhì)量水平，監(jiān)督私人經(jīng)營機構(gòu)的經(jīng)營行為。 ( - - ) 它有利于提升公用事業(yè)引進企業(yè)資本和提高效率。特許經(jīng)營的需求源于公 眾，但直接來自政府。政府是公眾利益的代表，是公共事業(yè)的組織者，是公共品的提 供者，長期由國有企業(yè)進行壟斷運營公用事業(yè)，由于沒有競爭對手，沒有動力采用新 技術(shù)，冗員過多，管理和生產(chǎn)效率不高，運營成本過高，造成長期虧損，而另一方面， 我國自改革開放以后，生產(chǎn)力迅速發(fā)展，社會生產(chǎn)、居民生活對公用事業(yè)產(chǎn)生了新的 巨大需求，需要公用事業(yè)部門增加投資和建設(shè)原有公用企業(yè)設(shè)備老化，管網(wǎng)失修，急 待更新改造。行政機關(guān)利用公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的目的，正是希望企業(yè)來投資、經(jīng) 營公共事業(yè)，提高公共事業(yè)的運行效率，改進公共服務(wù)的供給。 9 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究第二章公用事業(yè)特許合同性質(zhì)分析 第二章公用事業(yè)特許合同性質(zhì)分析 對于特許合同的性質(zhì)，是民事合同還是行政合同，我國法律沒有明確的界定，從 我國現(xiàn)有的案例來看做法不一，比如長春匯津與長春市政府之間的關(guān)于污水處理專營 權(quán)的糾紛，當(dāng)事人提起的是行政訴訟；而鑫遠公司與福州市政府道路專營權(quán)的糾紛， 則是通過民事仲裁解決的。界定特許合同的性質(zhì)，有利于設(shè)計一套特許經(jīng)營合同的制 度，通過各種制度安排，使當(dāng)事人充分、有效的表達利益；合同爭議及時的解決，維 護合同當(dāng)事人和相關(guān)利益者的合法利益。 第一節(jié)對公用事業(yè)特許合同性質(zhì)諸見解的評析 目前學(xué)界關(guān)于公用事業(yè)特許合同性質(zhì)主要有以下幾種觀點：民事合同說、行政 許可說、經(jīng)濟合同說和行政合同說等觀點。筆者認為，民事合同說、行政許可說、經(jīng) 濟合同說都只是看到了公用事業(yè)特許合同的某一方面，并沒有揭示公用事業(yè)特許合同 性質(zhì)的實質(zhì)。 一、民事合同說站不住腳 有人認為特許經(jīng)營合同是當(dāng)事人雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，并按照合同承 擔(dān)相應(yīng)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，其性質(zhì)為民事合同。他們的觀點主要基于以下理由：( 一) 合同標(biāo)的是民事權(quán)利。( 二) 合同糾紛解決方式不具有行政法上的可訴性。( 三) 特許 權(quán)授予所衍生的多種關(guān)聯(lián)法律關(guān)系多為民事合同性質(zhì)。 主張民事合同說的學(xué)者認為， 筆者查閱了有關(guān)公用事業(yè)特許合同性質(zhì)目前學(xué)界相關(guān)文獻：唐啟光：淺論公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)) 。 載于法制與經(jīng)濟 2 0 0 8 年第9 期。冉潔：試析市政公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)) ，載于城鄉(xiāng)建設(shè) ， 2 0 0 8 年第4 期李顯冬：市政特許經(jīng)營中的雙重法律關(guān)系豢論市政特許經(jīng)營權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)) 。載于國家 行政學(xué)院學(xué)報) ， 2 0 0 4 第4 期宋宗宇，劉婧；政府特許經(jīng)營合同法律性質(zhì)新探 ，載于行政與法) ，2 0 0 6 年第6 期譚秀環(huán)、鄧慶華：b 0 r r 方式特許協(xié)議的法律性質(zhì)) ，載廣東工業(yè)大學(xué)學(xué)報 2 0 0 1 年1 2 期。林征：淺 析特許權(quán)協(xié)議，載于當(dāng)代經(jīng)理人 2 0 0 6 年第7 期李楊：論b o t 特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)及相關(guān)問題，載能 源技術(shù)與管理 2 0 0 5 年第6 期 對于筆者評析的有關(guān)公用事業(yè)特許合同性質(zhì)的三種觀點，參見于上述文獻，為了論述集中，本文直接進行三 種觀點的評析，對于這三種觀點的詳細論述不進行專門引述 參閱宋宗宇，劉婧：政府特許經(jīng)營合同法律性質(zhì)新探) ，載于行政與法 2 0 0 6 年第6 期 1 0 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究第二章公用事業(yè)特許合同性質(zhì)分析 將政府特許經(jīng)營合同定性為民事合同，可以突出平等自愿、等價有償?shù)奶攸c，防止政 府運用行政權(quán)力欺壓相對人或為出賣行政權(quán)尋找借口。 首先，政府與公用事業(yè)企業(yè)的關(guān)系是基于公用事業(yè)特許合同管制與被管制的關(guān) 系，特許經(jīng)營合同的雙方是不平等的，在意思表示上具有強制性與合意性復(fù)合的特點。 政府對公用事業(yè)企業(yè)的行政管制的主要包括：許可證的發(fā)放，企業(yè)重大人事的安排情 況，為保護公眾利益所要求的服務(wù)和安全標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立，合理的價格的確定以及確定合 理的投資回報率，在私營企業(yè)方違約或不服從政府管制的情況下政府采取的措施以及 不可抗力發(fā)生的情況下相關(guān)問題的約定等等。政府具有雙重法律地位，既是合同一方 當(dāng)事人，同時也是合同項目的監(jiān)督者和公共利益的維護者，其既享有合同權(quán)利，又享 有行政監(jiān)督權(quán)，在一定情況下還可以單方終止或變更合同，作為合同另一方的投資者 只能選擇被動服從。這顯然不符合民事合同當(dāng)事人平等和意思自治的基本原則。 其次，不能以特許權(quán)授予所衍生的多種關(guān)聯(lián)法律關(guān)系多為民事合同性質(zhì)否定特許 經(jīng)營協(xié)議的行政性。以b o t 工程項目為例，特許經(jīng)營協(xié)議是特許經(jīng)營中的基礎(chǔ)法律 關(guān)系，建設(shè)、經(jīng)營和移交是實施b o t 工程項目的基本經(jīng)濟活動環(huán)節(jié)，它在法律上的表 達方式是：融資建設(shè)、經(jīng)營回報、無償移交。這三個環(huán)節(jié)是特許權(quán)協(xié)議的基本內(nèi)容， 建設(shè)、經(jīng)營和移交環(huán)節(jié)均為典型的民事法律關(guān)系，從性質(zhì)上看它只能是政府與平等的 民事主體之間所簽訂的一種民事合同，所形成的也就只能是民事法律關(guān)系。然而，特 許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)只能根據(jù)其本身來界定，其延伸的法律關(guān)系盡管是多為民事法律關(guān) 系，但不足以否認特許經(jīng)營協(xié)議本身的行政性o 。 最后，特許經(jīng)營合同和民事合同的目的不同。實現(xiàn)社會公共利益為目的的特許經(jīng) 營合同，與以個人利益為本位的民事合同有本質(zhì)的區(qū)別。特許人在特許什么、特許多 少、向誰特許等事項進行決策時，不能攙雜個人偏好，而應(yīng)在平衡公共利益與企業(yè)利 益、社會效益與經(jīng)濟效益的基礎(chǔ)上，從公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的社會價值和潛在的經(jīng)濟 價值出發(fā)，以實現(xiàn)財政資金的有效利用和各項資源的有效配置為最終目的，找到政府 與市場的最佳結(jié)合點。 詳細論述見下節(jié) 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究 第二章公用事業(yè)特許合同性質(zhì)分析 二、行政許可說有重大的邏輯矛盾 有人提出特許經(jīng)營屬于行政許可行為。o 理由是符合行政許可法第十二條的 規(guī)定，是政府的授益性行政行為。行政許可法釋義關(guān)于賦予公民、法人或者其 他組織特定權(quán)利并且具有數(shù)量限制的事項的解釋指出，特定行業(yè)的市場準(zhǔn)人，主 要是指進人從事公用事業(yè)服務(wù)的行業(yè)，如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人居 群眾日常生活、公共利益密切相關(guān)的行業(yè)。這些行業(yè)由于其整體性和統(tǒng)一性的特點， 無法放開競爭，放開競爭影響其服務(wù)功能。因此，進入這些行業(yè)要實行準(zhǔn)入制度，要 設(shè)定比較高的門檻，以使進入者能為公眾提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。 筆者認為行政許可說有重 大的邏輯矛盾： 首先，特許與許可之間關(guān)系是一個頗具爭議的問題。在行政許可法“征求意 見稿 及“草案 中，特許與普通許可一起被視為行政許可的一種類型，但在最后的 審議過程中，這一規(guī)定模式被取消，“特許”作為一個專門用語并沒有出現(xiàn)在行政 許可法的條文中。o 其次，特許經(jīng)營不具有行政許可的特征。依據(jù)行政許可法第二條：“本法所 稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予 其從事特定活動的行為。 行政許可是依行政相對人的申請而發(fā)起的行為，特許經(jīng)營 則不同，其通常表現(xiàn)為政府發(fā)出招標(biāo)公告，如果是采用邀請招標(biāo)的方式，則由政府直 接向特定的投資者發(fā)出邀請，可見，特許經(jīng)營并不因申請人的申請而啟動，而是政府 主動發(fā)起的行為。不能因為特許經(jīng)營帶有“特許 二字，便認為“特許經(jīng)營”是“特 別許可經(jīng)營”的簡稱。 再次，特許經(jīng)營權(quán)的取得和行政許可的法律本質(zhì)不同。傳統(tǒng)上由國家對市政公用 事業(yè)進行建設(shè)和經(jīng)營，只因其是市場失靈的領(lǐng)域、自然壟斷性等特征，企業(yè)不愿意冒 很大的風(fēng)險進入，企業(yè)在國家給予一定的承諾和保證后通過特許經(jīng)營協(xié)議進入該領(lǐng)域 并非是對社會的一般禁止的解除。故，特許經(jīng)營權(quán)的取得與行政許可的取得具有不同 的基礎(chǔ)，很難將特許經(jīng)營權(quán)的取得和行政許可劃等號。 最后，特許經(jīng)營定性為行政許可引來特許經(jīng)營的合法性危機。 冉潔：試析市政公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì) ，載于城鄉(xiāng)建設(shè)) 2 0 0 8 年第4 期 其理由在于：目前的行政審批制度尚在建構(gòu)之中，對于行政許可的分類和各類行政許可的適用范圍還有不同意 見，科學(xué)分類的客觀條件和主觀條件都還不夠成熟 1 2 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究第二章公用事業(yè)特許合同性質(zhì)分析 我國目前公用事業(yè)特許經(jīng)營的最高法律依據(jù)是建設(shè)部2 0 0 4 年頒布的部門規(guī)章 一市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法，現(xiàn)行行政許可法已經(jīng)明確取消了部門規(guī) 章的許可設(shè)定權(quán)，然而，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法正是在行政許可法 已經(jīng)正式實施之后頒布的，如認定特許經(jīng)營合同是行政許可的話，辦法自身難以 回應(yīng)合法性的詰問，再考慮到其他地方的特許經(jīng)營大多依據(jù)地方政府規(guī)章，甚至是規(guī) 章以下的規(guī)范性文件來進行，我國當(dāng)下公用事業(yè)的特許經(jīng)營普遍存在法律依據(jù)必然面 臨危機，將幾乎處于“無法可依 的狀態(tài)甚至非法的狀態(tài)。 綜上所述，盡管行政許可法釋義關(guān)于“賦予公民、法人或者其他組織特定權(quán) 利并且具有數(shù)量限制的事項”的解釋指出：特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入，主要是指進入從事 公用事業(yè)服務(wù)的行業(yè)，如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與入居群眾日常生活、 公共利益密切相關(guān)的行業(yè)。但是，我們不能根據(jù)此便認為特許經(jīng)營符合 ：行政許可法 第十二條的規(guī)定，是政府的授益性行政許可行為。 三、經(jīng)濟合同說經(jīng)不起推敲 持這種觀點的人認為：經(jīng)濟合同的本質(zhì)，是國家或政府在經(jīng)濟活動或經(jīng)濟管理中， 將其意志體現(xiàn)到原本是私人自治的契約關(guān)系中去，這種體現(xiàn)不包括通過立法、司法和 外在行政管理而使合同符合國家或政府的意志。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營制度是在經(jīng)濟 法產(chǎn)生的大背景下產(chǎn)生的，符合經(jīng)濟法的價值取向。o 首先，持經(jīng)濟合同的觀點的沒有現(xiàn)行法律基礎(chǔ)?，F(xiàn)行合同法中的合同只能叫 做民事合同，現(xiàn)行法律中沒有經(jīng)濟合同的法律依據(jù)。我國現(xiàn)行的中華人民共和國合 同法所指的合同是平等民事主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止 民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而同屬民事法律領(lǐng)域的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系 的協(xié)議，以及其他法律性質(zhì)的協(xié)議，適用其他法律規(guī)定。經(jīng)濟合同詞最早產(chǎn)生于2 0 世紀(jì)3 0 年代初的蘇聯(lián)。直到1 9 8 1 年我國經(jīng)濟合同法頒布以后，經(jīng)濟合同的概 念才在立法中得以確定，并在實踐中流行開來。然而，對經(jīng)濟合同與其他合同的關(guān)系， 尤其是與一般民事合同的關(guān)系問題存在分歧。經(jīng)濟合同法第2 條規(guī)定：“經(jīng)濟合同 是法人之間為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 這樣，實質(zhì)上是把 冉潔：試析市政公用事業(yè)特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì) ，載于城鄉(xiāng)建設(shè)2 0 0 8 年第4 期。 王利明著：合同法研究 北京：中國人民大學(xué)出版社。2 0 0 2 版，第1 6 頁 1 3 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究 第二章公用事業(yè)特許合同性質(zhì)分析 經(jīng)濟合同定義為“法人合同了，結(jié)果造成經(jīng)濟合同法的適用范圍不能適應(yīng)社會 的需要1 9 9 3 年將該條修改為“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個 體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間為實現(xiàn)一定經(jīng)濟目的、明確相互權(quán)利義務(wù)而訂立 的合同 。這次修改擴大了經(jīng)濟合同法的適用范圍，可又造成了經(jīng)濟合同與民事 合同沒有了區(qū)別。1 9 9 9 年新合同法的頒布和實施使經(jīng)濟合同法及經(jīng)濟合同 的概念成為歷史。 其次，經(jīng)濟合同在理論上也是講不通的，不能進行自圓其說。對其性質(zhì)的認識越 來越認為是現(xiàn)代國家對社會經(jīng)濟的參與和干預(yù)。1 9 9 9 年合同法頒布以后，經(jīng)濟 合同法律經(jīng)濟合同作為一個法律概念成為歷史，但學(xué)者們并沒有停止對經(jīng)濟合同的研 究。論者認為，“經(jīng)濟合同，是指為了實現(xiàn)國家的一定經(jīng)濟目的，直接體現(xiàn)政府意志， 由政府規(guī)定基本合同條件的合同 o ，認為應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟合同與純粹的行政管理合同和 一般的民事合同相區(qū)別開來，經(jīng)濟合同應(yīng)為“政府+ 商事 、“經(jīng)濟+ ( 公共職能和公共) 管理”的合同。從市場經(jīng)濟或世界經(jīng)濟發(fā)展的總趨勢看經(jīng)濟合同的存在也是不以任何 人的意志為轉(zhuǎn)移的。鑒于，“在合同制度非常發(fā)達的市場經(jīng)濟中，客觀上也需要國家 普遍意志及其具體要求不斷向合同內(nèi)部滲透，且合同中的財產(chǎn)因素增加，引起國家普 遍意志和特殊意志對私人意志的限制。國 其深層次的原因就是現(xiàn)代國家對社會經(jīng)濟 的參與和干預(yù)。經(jīng)濟合同的本質(zhì)是國家或政府在經(jīng)濟管理活動中，將其意志直接體現(xiàn) 到原本是私人自治的契約關(guān)系中去，而這并非計劃經(jīng)濟所獨有。即“經(jīng)濟合同，是指 合同一方是政府機構(gòu)或執(zhí)行政府政策的機構(gòu)，締約雙方均對政府負責(zé)，直接體現(xiàn)政府 意志或其他公共利益要求，為了實現(xiàn)政府的經(jīng)濟政策或目的而訂立的合同。”由此 可見，盡管經(jīng)濟法學(xué)喬一直堅持經(jīng)濟合同這一概念，越來越認為理解為是一種行政權(quán) 力的運作。 然而值得注意的是，行政法學(xué)界也對政府干預(yù)經(jīng)濟進行深入研究。對于經(jīng)濟法從 行政法的視野的認識 ，在市場經(jīng)濟條件下，國家干預(yù)經(jīng)濟的本質(zhì)是行政權(quán)的作用， 李飛躍：經(jīng)濟合同法律性質(zhì)研究 ，載于山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報 ，2 0 0 6 年第2 期 史際春，鄧峰：合同的異化與異化的合同關(guān)于經(jīng)濟合同的重新定位，載于法學(xué)研究1 9 9 7 年第3 期。 史際春，鄧峰：合同的異化與異化的合同關(guān)于經(jīng)濟合同的重新定位) ，法學(xué)研究 1 9 9 7 年第3 期 史際春，鄧峰：經(jīng)濟( 政府商事) 合同研究 ，河南大學(xué)學(xué)報( 社科版) ，2 0 0 0 年第5 期 王克穩(wěn)：行政法學(xué)視野中的。經(jīng)濟法 ， 載于中國法學(xué)) 1 9 9 9 年第4 期 1 4 公用事業(yè)特許經(jīng)營合同研究第二章公用事業(yè)特許合同性質(zhì)分析 凡基于國家行政權(quán)作用所形成的社會關(guān)系本質(zhì)上都屬于行政關(guān)系，為行政法的調(diào)整對 象，因此，以國家干預(yù)經(jīng)濟所形成的經(jīng)濟管理關(guān)系作為調(diào)整對象的經(jīng)濟( 行政) 法在法 律屬性上為行政法的組成部分，為部門行政法；如果從行政法的認知和邏輯出發(fā)，特 許經(jīng)營其實是一種行政行為，特許經(jīng)營合同是一種行政合同。 筆者認為，通過以上對特許經(jīng)營合同性質(zhì)的分析，可以看出各個法律部門對待政 府和市場關(guān)系的認知與出發(fā)點迥然不同的。民事合同說、經(jīng)濟合同說、行政許可說三 種理