自由貿易區(qū)試驗 制度構建與路徑選擇 本文檔格式為 WORD,感謝你的閱讀。 內容摘要 自由貿易區(qū)試驗是將當前中國經濟體制改革和法律制度置于二者具體相互關系之中的一種制度路徑和制度試驗。開展自由貿易區(qū)試驗面臨全球化與貿易保護主義并行的問題、自由貿易政策的博弈問題、宏觀產業(yè)結構調整與政策法規(guī)的關系問題、自由貿易區(qū)政策演進與現(xiàn)有法律制度的關系問題、自由貿易區(qū)政策的突破口與區(qū)域選擇問題等，要求在路徑、利益、結構、規(guī)制和戰(zhàn)略等方面作出正面系統(tǒng)應答。作為制度建構 的自由貿易區(qū)試驗，其在規(guī)制內容、規(guī)制目標、法律制度的演進和司法救濟的演進等方面正在發(fā)揮著重要作用。 關 鍵 詞 自由貿易區(qū) 制度 路徑 經濟民主化 改革開放 作 者 陳煒，上海交通大學凱原法學院博士生。（上海 200030） 從現(xiàn)代經濟制度的角度來看，自由貿易區(qū)試驗是將當前經濟體制改革和法律制度置于二者具體相互關系之中的一種制度路徑，是既有經濟制度演進和改革的必然和以經濟結構調整為目標的制度試驗。由于當前國內外政治、經濟諸條件的約束，兼之現(xiàn)代市場經濟體制多樣性的特征，以自由貿易區(qū)試驗為突破口對現(xiàn)有的經濟制度進行干預，對既存的政府管制予以革新，其表現(xiàn)勢必是豐富多元的。因此，在研究中國的自由貿易區(qū)試驗時，從法律規(guī)制的視角出發(fā)，以國家的制度建構為切入點，分析現(xiàn)有制度的優(yōu)化和演進過程無疑更具現(xiàn)實意義。 改革開放以來 30 多年，中國的經濟改革始終著眼于面向市場的經濟政策和法律制度。如何進一步解放受傳統(tǒng)體制約束的經濟潛力，更加徹底地發(fā)揮市場的作用，是橫亙在我們面前的一個難題。眾所周知，中國市場經濟體制的確立過程，是對傳統(tǒng)的公有制及計劃經濟體制的顛覆過程。同時，個人產權的確立是在市場 經濟條件下實現(xiàn)的。市場經濟體制是適應現(xiàn)代經濟和資本要求的新秩序，也是 “ 經濟民主化 ”的政策取向。在經濟民主化的導向之下，政府出臺的經濟政策將大大促進市場作為 “ 看不見的手 ” 的調控作用。本世紀初開始實施的國有企業(yè)抓大放小政策，以及鼓勵非公有制經濟向居民生產生活各領域進入的政策，從制度上為經濟民主化夯實了基礎。 1982 年五屆全國人大五次會議通過了經過全面修改的憲法，確認了個體經濟的合法地位，提出其是社會主義公有制經濟的補充。 1999 年九屆全國人大二次會議通過的中華人民共和國憲法修正案，進一步明確了非 公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分。顯然，對社會主義基本經濟制度的調整，就是要打破傳統(tǒng)的、封閉性的、由計劃決定生產和產品供應（配給）的經濟模式，賦予企業(yè)更大的自主權和支配權 采取將國有資產進行整合重組、破產清算的方式，從而達到市場重構的目的。 在這一政策和制度的調整中，有兩個因素尤其值得注意：一是淡化了意識形態(tài)的界限，提出計劃和市場都是經濟調整的手段，從而有力破除了姓 “ 資 ” 姓 “ 社 ” 的爭論。這一點在當前開展自由貿易區(qū)的改革試點中，仍然具有重要意義。二是在法律上肯定且樹立了市場經濟在社會經濟 發(fā)展中的主導地位，從而使得計劃體制下的所有制結構發(fā)生重構，解除了社會發(fā)展的枷鎖。 經濟民主化實踐的成功，為社會主義經濟如何在市場經濟中平衡利益關系、獲得長足發(fā)展提供了技術路徑。改革開放之后，現(xiàn)代企業(yè)制度被引入法律體系，它以建構市場機制、培育現(xiàn)代企業(yè)為目標，使得中國經濟與現(xiàn)代化接軌。市場化的制度改革走到今天，再次到了發(fā)展的瓶頸階段，需要進一步對制度進行調整。正是在這種背景下，自貿區(qū)試驗作為一種可供嘗試的制度選擇被提了出來。 作為一種制度選擇，開展自貿區(qū)試驗需要正視這樣五個關鍵問題：一是當前 世界經濟全球化和貿易保護主義并行，對現(xiàn)有經濟制度的沖擊以及改革破局的路徑選擇。二是自由貿易政策的博弈過程。自由貿易是有條件的，國家利益、公眾利益是制定自由貿易法規(guī)的根本出發(fā)點，尤其要守住 “ 本國 ” 和 “ 他國 ” 之間利益平衡的底線。三是宏觀產業(yè)結構調整與政策法規(guī)之間的關系。由于自由貿易政策是依據國家利益制定的，在階段性目標上，要與國家當前的產業(yè)結構調整目標相銜接，與中國進一步推進改革開放相銜接。因此，國家產業(yè)引導政策以何種方式在自由貿易試驗區(qū)內發(fā)揮作用，是一個須加以預設的命題。四是自由貿易區(qū)政策演進與現(xiàn)有法律制度的 相互關系。在這一問題上，必須從國際經濟法出發(fā)，提出更高的市場開放和制度建設的要求，涉及到降低關稅和技術性貿易壁壘、海關監(jiān)管、動植物檢驗檢疫等“ 邊界內 ” 事宜的開放。 1同時，諸如勞動權益、電子商務、監(jiān)管一致性和國有企業(yè)等議題，也與我國總體的經濟發(fā)展階段、社會經濟結構的調整以及民生利益等息息相關。五是自由貿易區(qū)政策的突破口，以及選擇不同區(qū)域作為自貿區(qū)試驗的技術取向及政治考慮。 上述問題的提出，要求開展自由貿易區(qū)試驗必須在路徑、利益、結構、規(guī)制和戰(zhàn)略等方面作出正面應答。 1.路徑。當前世界全 球化和貿易保護主義并行的經濟發(fā)展趨勢，是中國經濟變革必須考慮的課題。在經濟升級轉型的背景下，中國必須要對既有的經濟制度升級換代，進一步推進 “ 經濟民主化 ” 。隨著經濟全球化的發(fā)展和各國經濟相互依存的進一步擴大和深入，不僅國內企業(yè)的市場支配，國際市場的支配行為也納入規(guī)制的范圍。國家特別是政府的“ 支配市場、封鎖市場 ” 也成為討論國內放寬管制或國際消除貿易壁壘問題中的重要課題。 2從這個意義上來說，自由貿易區(qū)就是解決全球化和貿易保護主義之悖的技術路徑。由國家規(guī)制造成的限制競爭的情況在國際經濟舞臺上受到嚴厲的譴責，但是 國家保護型的經濟政策同時又被各國頻頻采用。因此，通過經濟法特定的規(guī)制，維護國際經濟活動的自由公平競爭尤其具有現(xiàn)實意義，而自由貿易區(qū)為這種規(guī)制的應用提供了更為現(xiàn)實和可控的平臺。 2.利益。在現(xiàn)代經濟體系中，經濟民主化的過程也必須解決保護國家利益的命題。自由貿易區(qū)試驗的過程中要解決國家利益和市場導向之間可能存在的沖突。自由貿易區(qū)是現(xiàn)實的法律制度化過程，因而也是獨立于國家現(xiàn)有經濟體系同時又與現(xiàn)有體系相互依存的法律系統(tǒng)。從這個角度來說，自由貿易區(qū)立法創(chuàng)新的過程不能單純理解為規(guī)制法或者維持市場競爭的工具化的 立法，也不能簡單地理解為獨立于本國法律系統(tǒng)之外的秩序法。從國家干預的角度來看，維持市場競爭、發(fā)揮市場經濟體系的活力僅僅是經濟改革的一個方面，自由貿易區(qū)試驗應該是基于市場經濟原則的國家對經濟干預所有手段的集合，因而也是以國家利益為根本出發(fā)點的一個制度試驗。 3.結構。自由貿易區(qū)試驗從宏觀經濟調控角度來說，是對產業(yè)結構轉型升級的一種嘗試。改革開放以來，產業(yè)發(fā)展道路都是按照結構調整和結構優(yōu)化作為經濟發(fā)展的主線。問題在于，產業(yè)結構由誰來調整和向什么方向調整。 3自由貿易試驗區(qū)的制度試驗，是和中國整體對外經濟 關系的發(fā)展前景緊密相關的 在新形勢下，中國未來的對外戰(zhàn)略目標將進行重大調整，發(fā)展對外貿易的主要目的從用出口需求彌補國內需求的不足，轉向揚長避短，改善資源結構，以便利用全球資源效率的增長。 4因此，自由貿易區(qū)在從下述幾個方面對產業(yè)結構調整才有所助益：堅持互利共贏的原則，營造良好的外部環(huán)境；提升中國在國際分工中的地位；利用全球資源促進自主創(chuàng)新；優(yōu)化開放布局，形成輻射區(qū)域；嘗試和健全對外開放的風險防范機制。 4.規(guī)制。貿易區(qū)法律制度的演進和現(xiàn)有的國內法是存在差異的。就區(qū)域內的立法和市場的關系而言，法 律發(fā)揮著兩個基本的功能：其一，自貿區(qū)的立法規(guī)定了 “ 背景性 ” 的權利和義務，確立了在自貿區(qū)內市場有效運行的規(guī)則；其二，為自貿區(qū)的市場規(guī)定了行為標準，在國際通行的標準下，使得企業(yè)更好地發(fā)揮競爭潛能。 5在國內層面，法律和市場的關系是直接的，市場行動者明確知道自己的行為受制于哪些法律標準，并且可以評估這些法律的后果，但是在自由貿易區(qū)內適用的法律不是既存的國內法，而是依據國際通行規(guī)則創(chuàng)設的新的制度安排，其法律制度既要與國際規(guī)則相對接，也要和國內的法律體系相對接。自由貿易區(qū)將關內和關外關聯(lián)起來，為市場提供了更好的效率 。 5.戰(zhàn)略。自由貿易試驗區(qū)這一決策的作出和目標區(qū)域的經濟發(fā)展相關，也和國家戰(zhàn)略調整相關?？梢哉f，上海的發(fā)展就是中國 “ 經濟民主化 ” 的縮影。上海的經濟結構比較明顯地受到國家權力和公有制支配的經濟體的影響。國有大中型企業(yè)及由這些企業(yè)控制的關聯(lián)企業(yè)滲透到市民生活的方方面面，并且在一定程度上制約著民營經濟的空間。但是這種實質上的壟斷，是在經濟民主化的法律規(guī)制之內的。自由貿易區(qū)的試驗，則是在經濟民主化的情況下，進一步實現(xiàn)簡政放權、激發(fā)企業(yè)在對外經濟貿易中的活力；同時吸納外國資本在更加開放的平臺上進行經營活動 ，從而助推中國經濟結構和產業(yè)結構調整。設立上海自由貿易試驗區(qū)，可以視作在市場化方向下，為更加適應國際經濟一體化的趨勢，依據法律授權，建立和完善財政、金融法律制度、企業(yè)法律制度、國際交易法律制度的立法實踐。 參與自由貿易區(qū)試驗的外高橋區(qū)域，在浦東開發(fā)開放的背景下建設成為特殊的海關監(jiān)管區(qū)域。從經濟法律制度來說，外高橋保稅區(qū)域具有自由貿易區(qū)的雛形，在社會主義經濟制度的總體框架下，在特定的海關監(jiān)管區(qū)域內，對企業(yè)的監(jiān)管和稅收制度的權限予以調整。應當注意到，海關的特殊監(jiān)管區(qū)與自由貿易區(qū)的關稅政策或有雷同；但是 在既有經濟架構下，海關特殊監(jiān)管區(qū)是涉及關稅政策調整的特定區(qū)域，而自由貿易區(qū)則是更大范圍和更高層次的，涉及貨物監(jiān)管、外匯管理、稅收政策、企業(yè)設立等實行特殊經濟管理體制和特殊政策的區(qū)域，具備貨物進出自由、投資自由和金融自由的核心特征。 這一制度設計的方向是，隨著國際經濟一體化的趨勢和特定區(qū)域的經濟發(fā)展需求，使中國現(xiàn)有的經濟體制和市場化的再改革和新立法成為一種必然趨勢。比如，中國政府首先提請全國人大常委會在試驗區(qū)內，對負面清單之外的外商投資暫時停止實施外資企業(yè)法、中外合資經營企業(yè)法、中外合作經營企業(yè)法三 部法律的有關規(guī)定，暫時停止實施文物保護法的有關規(guī)定，便是這一趨勢的體現(xiàn)。作為實踐國家對外開放戰(zhàn)略，拓寬對外開放廣度和深度，提高開放型經濟水平，在更深層次參與國際競爭和合作的制度創(chuàng)新實踐，法律制度構建的迫切性貫穿于自由貿易試驗的整個過程。在經濟全球化和產業(yè)服務化背景下，自由貿易區(qū)的功能也隨之拓展，呈現(xiàn)出由貨物貿易向服務貿易、離岸業(yè)務、投資經營、金融創(chuàng)新等綜合多元功能轉變的趨勢。 自由貿易區(qū)的建構，究其根本是為了維護和保障國家的根本利益。因此在涉及與治理模式相關的法律制度調整時，其出發(fā)點和立足點應是國 家的利益，而非市場經濟本身。就目前的階段而言，上海試驗區(qū)內采取的立法實踐與政策轉向具有面向未來的意義。自貿區(qū)設立之初，便要高度關注片面或者短視的利益權衡導致的 “ 過度政策干預 ” 和 “ 過度保護措施 ” ，尤其要在開放、反壟斷和利益損害救濟的法律建構之間找到平衡點。在此意義上，對政府的規(guī)制也是一個必須予以重視的命題。 作為制度建構的自由貿易區(qū)試驗，其意義就在于： 一是在規(guī)制內容方面，第一次朝著政府放權和國際貿易平權的方向修改現(xiàn)有的法律，同時也是市場經濟在國際貿易架構下的新進展。應該說，各種權益的平衡 過程與反壟斷和國家利益保護相結合，是一個艱難的制度解構和建構過程，在行政干預方面也存在依法監(jiān)管的效力范圍的重新界定，必須重新認識。 二是在規(guī)制目標方面，以開放促進改革，使之成為中國現(xiàn)階段推進改革和提高開放型經濟水平的 “ 試驗田 ” ，推動政府管理模式創(chuàng)新，完善開放型經濟體制機制，培育中國面向全球的競爭優(yōu)勢。從更高戰(zhàn)略層面來說，自由貿易區(qū)的試驗，也是在應對國際經濟形勢變化，進一步深化改革開放，促進對外合作體制機制創(chuàng)新，促進上海經濟轉型升級和經濟發(fā)展方式轉變的全局上予以謀劃。 三是在法律制度的演進 方面，國際上一般先設立法律再設立自由貿易區(qū)，依托法律制度保障自由貿易區(qū)的發(fā)展。一方面，從立法內容上對自由貿易區(qū)的內容、功能、管理體制、優(yōu)惠制度、監(jiān)管制度等予以明確，同時也涉及貿易區(qū)內相對應的社會保障等配套。另一方面，自由貿易區(qū)的立法由國家最高立法機構制定規(guī)則。其在立法模式上存在兩種方式：一種是國家設立自由貿易區(qū)后，由國家最高立法機構授權地方立法機構制定區(qū)域內的規(guī)章；一種是國家立法機構先制定自由貿易區(qū)基本法。從上海自由貿易試驗區(qū)的情況來看，設立園區(qū)和立法是同步進行的?？梢灶A見在將來較長一段時間內，自貿試驗區(qū)試 點領域的法律制度的修訂和調整并不能完全到位，相關領域的商事活動或者行政監(jiān)管可能會處于 “ 制度不確定 ” 的狀態(tài)。 四是在司法救濟的演進方面，自由貿易區(qū)域的司法救濟，從實踐上應該重點關注傳統(tǒng)經濟制度條件下的行政性壟斷和經濟壟斷在區(qū)域內的延續(xù)。在政府管理體制和經濟轉型發(fā)展的格局下，尤其應關注行政性壟斷。我國反壟斷法在維護市場競爭秩序時，并未平等地對待行政性壟斷和經濟壟斷。 6此外，要認識 “ 涉外 ” 和 “ 涉自貿試驗區(qū) ” 的案件的差異，以回應自貿區(qū)內的司法需求。 總之，在上海開展自由貿易區(qū)試驗，其目的 就是要在技術上使得國際經濟貿易的通行規(guī)則可以突破中國經濟體制的桎梏，在特定領域和區(qū)域實行自由貿易制度，使我們有空間進行制度建構上的 “ 試錯 ” ，從而為下一步改革提供借鑒。在一定意義上講，自由貿易區(qū)立法和規(guī)制的實踐，可以看作在經濟民主化理念指導下，更加適應資本的集中和自由流通，建立和完善財稅金融法律制度、企業(yè)法律制度、跨境貿易法律制度的立法政策的結果。自由貿易區(qū)試驗的發(fā)展方向是，隨著中國產業(yè)結構的調整和轉型升級，將通過試驗推動經濟法制和國內的整體改革向著更高層面推進，并使得這種趨勢變成一種政策必然，滿足國內外產業(yè) 和資本對于新一輪發(fā)展的訴求。 參考文獻： 1關于自由貿易區(qū)發(fā)展的國際比較研究 中國（上海）自由貿易試驗區(qū)專題報告一 .上海發(fā)展改革研究院， 2013. 2丹宗昭新、伊從寬，吉田慶子譯 .經濟法總論 . 北京：中國法制出版社， 2010. 34吳敬