醫(yī)療技術(shù)鑒定的幾個法律屬性聞題 醫(yī)療技術(shù)鑒定的幾個法律屬性聞題 【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療事故；鑒定結(jié)論；法律屬性【中圖分類號】 d919 4；r05【文獻標識碼】 b【文章編號】 1007 9297(2004)03 0215 042002年 9 月 1日起施行的醫(yī)療事故處理條例 (以下簡稱條例 )取代了醫(yī)療事故處理辦法，同年 4 月 1日起施行的最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 (以下簡稱證據(jù)規(guī)則 )第 4 條第 8項規(guī)定了醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責任倒置：對于醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果 關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。條例和證據(jù)規(guī)則頒布后在全國法律界、各地的醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員和患者中引起了很大反響，普遍認為對醫(yī)務(wù)界提出了更高、更嚴的要求，也賦予了患者較多的對醫(yī)院監(jiān)督的權(quán)力，提高了醫(yī)務(wù)人員的法律意識、風險意識、安全意識、質(zhì)量意識和服務(wù)意識，為促進醫(yī)療機構(gòu)加強內(nèi)部管 醫(yī)事法律 理，對提高醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量及醫(yī)務(wù)人員的綜合素質(zhì)能起到了積極的推動作用。法律界人士認為由于條例新規(guī)定了以前也沒有明確規(guī)定的患者的知情權(quán)的內(nèi)容等，體現(xiàn)了以人為本的觀點，同時以前醫(yī)療技術(shù)鑒定都是衛(wèi)生行政部門進行，現(xiàn) 在改為由醫(yī)學(xué)會負責鑒定工作，在某些方面也增加了鑒定的中立性，在一定程度上也提高了醫(yī)療糾紛訴訟案件患者勝訴的幾率，患方的合法權(quán)益有望得到較好的維護，廣大患者和近親屬們也以為可以依靠條例和證據(jù)規(guī)則的第 4條第 8項維護自己的合法權(quán)益，以為這是法治的進步。但是兩年的司法實踐證明還有許多問題有待解決，其中之一就是糾紛發(fā)生后的醫(yī)療技術(shù)鑒定的法律屬性問題。以下根據(jù)筆者的司法實踐經(jīng)驗提出幾點看法。一、醫(yī)學(xué)會不是一個獨立的行業(yè)協(xié)會組織雖然中華醫(yī)學(xué)會的章程規(guī)定： “ 中華醫(yī)學(xué)會是全國醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者自愿組成的依法登記成立的 學(xué)術(shù) 2l6 性、公益性、非營利性法人社團，是黨和政府聯(lián)系醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的橋梁和紐帶，是發(fā)展我國醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)事業(yè)的重要社會力量。 ” 但從中華醫(yī)學(xué)會第 22 屆理事會 (即現(xiàn)任 )的構(gòu)成來看，多數(shù)是衛(wèi)生部的現(xiàn)任領(lǐng)導(dǎo)，依然保留了行政部門的性質(zhì)，同樣各地的醫(yī)學(xué)會與所屬地的衛(wèi)生行政部門有著難以割斷的聯(lián)系，負責人往往是所屬地的衛(wèi)生行政部門的官員，其中的工作人員依然是占有所屬地的衛(wèi)生行政部門編制的公務(wù)員，因此很難說它是一個中立的組織、一個自律性的行業(yè)協(xié)會，充其量只能是一個具有一定學(xué)術(shù)權(quán)威性的行政部門。從醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機構(gòu) 與醫(yī)學(xué)會的關(guān)系看，目前多數(shù)醫(yī)務(wù)人員隸屬于各個醫(yī)療機構(gòu)，而多數(shù)醫(yī)療機構(gòu)是公立的事業(yè)單位，職工享有國家干部的編制與地位，與公務(wù)員有類似的法律地位，而與其所屬地的醫(yī)學(xué)會并無直接的人事隸屬關(guān)系，基本不受醫(yī)學(xué)會的約束。至于個體行醫(yī)者和私立醫(yī)院，他們的行醫(yī)營業(yè)執(zhí)照是由當?shù)氐男l(wèi)生行政部門核準頒發(fā)的，他們與醫(yī)學(xué)會并無任何直接的關(guān)系。而醫(yī)學(xué)會除了組織學(xué)術(shù)會議和業(yè)務(wù)交流活動，基本也沒有其他業(yè)務(wù)活動。因此從這個意義上來看，中華醫(yī)學(xué)會及其各級醫(yī)學(xué)會并不是一個自律性的行業(yè)協(xié)會，無權(quán)對廣大醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)學(xué)專家進行約束，司法實踐也已證明這 一點。那么，從法律屬性看，醫(yī)學(xué)會做出的醫(yī)療技術(shù)鑒定書是什么性質(zhì)法律文書的呢 ?與一般的司法鑒定書顯然是不同的，與一般的民事仲裁書也不同，更不同于一般的行業(yè)協(xié)會內(nèi)部的技術(shù)規(guī)范文件。從以上的分析可以看出，它似乎應(yīng)當歸為行政決定書或行政鑒定書為妥。其中立性的性質(zhì)值得商榷。醫(yī)療技術(shù)鑒定書產(chǎn)生的直接依據(jù)是醫(yī)療事故處理條例和醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法 (以下簡稱暫行辦法 )，分別由國務(wù)院和衛(wèi)生部頒布的，事實上就是行政法規(guī)和部門規(guī)章，也證明了這一觀點。醫(yī)學(xué)會組織進行技術(shù)鑒定卻要遵照衛(wèi)生部的規(guī)定來進行，這反而說明了醫(yī)學(xué) 會不是一個中立的組織。以上可以看出醫(yī)療技術(shù)鑒定由衛(wèi)生行政部門組織與由醫(yī)學(xué)會組織并無實質(zhì)性的區(qū)別。醫(yī)療技術(shù)鑒定僅由醫(yī)學(xué)會組織確為不妥，應(yīng)當由專門設(shè)置的獨立的常設(shè)的技術(shù)鑒定機構(gòu)進行鑒定，應(yīng)當由司法部門牽頭組織以醫(yī)學(xué)會為主來進行，成立一個有醫(yī)學(xué)專家、法律界人士參加并吸收一定的消費者協(xié)會的成員組成的機構(gòu)來進行。而且不應(yīng)該以地市級的醫(yī)學(xué)會為醫(yī)療技術(shù)鑒定的第一級受理的級別。每個省可以設(shè)立數(shù)個第一 級受理的鑒定機構(gòu)，其應(yīng)當是跨地市級行政區(qū)域的，其專家?guī)旖M成也應(yīng)當是跨地市級行政區(qū)域的，這樣可以盡可能避法律與醫(yī)學(xué)雜志 2004年第 11卷 (第 3期 )免醫(yī)學(xué)專家與待鑒定的案件中的醫(yī)療機構(gòu)的千絲萬縷的聯(lián)系?？梢杂舍t(yī)、患方共同選擇第一級受理的鑒定機構(gòu)。當然最好是把醫(yī)療技術(shù)鑒定納入司法鑒定的體系，這樣有望改變醫(yī)療技術(shù)鑒定書的法律屬性。二、組織鑒定的醫(yī)學(xué)會和參加鑒定的醫(yī)學(xué)專家的權(quán)力與責任不平衡醫(yī)學(xué)會組織和醫(yī)學(xué)專家參加鑒定時擁有很大的權(quán)力，直接影響了患者合法權(quán)益，決定了醫(yī)療糾紛訴訟中誰勝誰敗，同時還影響了醫(yī)療機構(gòu)的名譽和醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)命運，權(quán)力不可謂不大?？墒菚盒修k法中并未規(guī)定由誰對醫(yī)療技術(shù)鑒定書的后果負法律責任，是醫(yī)學(xué)會還是醫(yī)學(xué) 專家 (由于醫(yī)學(xué)會并不是一個自律性的行業(yè)協(xié)會無權(quán)對醫(yī)學(xué)專家進行直接約束，可以看出鑒定權(quán)還是在醫(yī)學(xué)專家手里 )。暫行辦法也沒有規(guī)定醫(yī)學(xué)會和專家們的法律責任，如：專家有沒有在鑒定書上簽名的基本義務(wù)，專家是否有義務(wù)參加法庭質(zhì)證。目前在鑒定書上蓋章的是醫(yī)療技術(shù)鑒定辦公室之類的部門章，多少有點不倫不類，責任也不清。因此醫(yī)學(xué)會和專家們的權(quán)力與責任是不平衡的，也不清楚這種沒有義務(wù)的鑒定權(quán)力來自何處，或由誰授予。證據(jù)規(guī)則第 59條規(guī)定鑒定人應(yīng)當出庭接受當事人質(zhì)詢，如何解決這一矛盾問題呢 ?另外證據(jù)規(guī)則第 61條的專家輔助 人制度規(guī)定：當事人可以向人民法院申請由 1 2 名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。如果專家出庭參加法庭質(zhì)證，那么醫(yī)療技術(shù)鑒定書結(jié)論對其不利的一方可否請醫(yī)學(xué)專家來駁倒醫(yī)療技術(shù)鑒定書呢 ?而且暫行辦法還規(guī)定地市的醫(yī)學(xué)會也有權(quán)進行醫(yī)療技術(shù)鑒定，顯然是權(quán)力下放過大了，因為各地的醫(yī)學(xué)水平參差不齊，特別是各個地市以及縣級醫(yī)學(xué)水平參差最大，而有的地區(qū)有的專業(yè)的醫(yī)學(xué)專家根本不足以組成一個專家組，如何進行鑒定 ?全國的患者很難有一個公平合理的標準來維護自己的合法利益了，可見遺留的問題還不少。權(quán)力與責任需平衡，這 是法制化文明的基本要求，因此應(yīng)當明確誰對醫(yī)療技術(shù)鑒定書負法律責任，在建立專家?guī)鞎r就應(yīng)當明確規(guī)定醫(yī)學(xué)專家相關(guān)的法律責任，參加鑒定的醫(yī)學(xué)專家也應(yīng)當在鑒定書上簽名，并且推舉 1名醫(yī)學(xué)專家作為代表，準備將來可能的出庭之需，這樣也可以增加醫(yī)學(xué)專家的法律的正義、公平意識和責任感，其鑒定結(jié)論是否在法庭被其他醫(yī)學(xué)專家駁倒，還可以作為考核指標來考核專家?guī)炖锏尼t(yī)學(xué)專家，有利于遴選出富于正義、公平和責任感的醫(yī)學(xué)專家進入專家?guī)?，可以改變目前選擇入庫醫(yī)學(xué)專家的條件 (受聘于醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)或者醫(yī)學(xué)教學(xué)、科研機構(gòu)并擔任相應(yīng)專業(yè)高級技法律與醫(yī)學(xué) 雜志 2004 年第 11卷 (第 3 期 )術(shù)職務(wù) 3 年以上，但多數(shù)醫(yī)學(xué)專家沒有基本的法律意識 )。法官通過甄別雙方專家的辯論，也有利于法庭調(diào)查清楚案件事實，可以增加法庭調(diào)查嚴肅性和權(quán)威性。三、鑒定程序中的不公正性目前啟動醫(yī)療技術(shù)鑒定程序通常有 3 種途徑，即 衛(wèi)生行政部門委托、雙方當事人共同委托和人民法院委托。但是這一鑒定程序也有一些不清楚的法律責任問題，而且只能由待鑒定的案件中的醫(yī)療機構(gòu)所屬地的醫(yī)學(xué)會組織進行技術(shù)鑒定，也不允許醫(yī)方或患方自行委托；特別是要醫(yī)、患方雙方共同委托這一點，很明顯，有減輕組織鑒定的醫(yī)學(xué)會和參加鑒定的 醫(yī)學(xué)專家的責任之嫌，把責任轉(zhuǎn)到做 出委托的人民法院或衛(wèi)生行政部門。從專家?guī)祀S機抽取專家組成鑒定組成員看似能保持技術(shù)鑒定的公正，其實不然，因為從抽取專家到實際鑒定有一定的時間差，盡管規(guī)定抽取專家當時雙方并不知道被抽取的專家是誰，但是醫(yī)學(xué)會為了通知被抽取的專家，醫(yī)學(xué)會和被挑選的專家肯定已知情了，眾所周知醫(yī)學(xué)會和醫(yī)學(xué)專家與待鑒定的案件中的醫(yī)療機構(gòu)難免有千絲萬縷的恩怨關(guān)系，況且暫行辦法沒有規(guī)定鑒定會后當場給鑒定結(jié)論，這就給醫(yī)方機會去接觸、影響參加鑒定的醫(yī)學(xué)專家，對于處于弱勢群體地位的患者則有不公正之虞。法學(xué)理論歷來對程序公正和正義看得很重，故有 “ 救濟優(yōu)于權(quán)利 ” 之說。近年來，我國法學(xué)理論和實踐也很注重這一點，因此在進行醫(yī)療技術(shù)鑒定的程序中也應(yīng)當注意程序公正和正義，其實可以借鑒仲裁法，由醫(yī)、患方選擇第一級受理的鑒定機構(gòu)并直接從醫(yī)學(xué)專家?guī)熘兄付ǜ鞣阶约嚎梢孕湃蔚?、能夠代表自身利益的醫(yī)學(xué)專家參與鑒定，可以理解為鑒定權(quán)力的委托或轉(zhuǎn)移給各自指定醫(yī)學(xué)專家，也能更好地說明鑒定權(quán)的來源。允許醫(yī)、患方與代表自身利益的醫(yī)學(xué)專家接觸，充分提出自己的觀點、要求和對醫(yī)療機構(gòu)所提供的醫(yī)療服務(wù)提出質(zhì)疑，使醫(yī)學(xué)專家的責任明確，分別代表醫(yī)、患方的利益對待鑒定的案件進行技術(shù)甄別， 而且由于增加鑒定的透明度，可以打消患方的顧慮。四、過錯的概念不準確也不公平合理眾所周知，醫(yī)務(wù)人員的業(yè)務(wù)水平與其從業(yè)經(jīng)驗和所屬的醫(yī)療機構(gòu)有很大的關(guān)系。各地的醫(yī)療機構(gòu)提供醫(yī)療服務(wù)水平明顯不同；在不同水平的醫(yī)療機構(gòu)、不同的職稱的醫(yī)療人員，其診治水平不同。在其提供醫(yī)療服務(wù)時，其對疾病的診斷、治療和轉(zhuǎn)歸的認識能力是有差距的。比如同樣是主治醫(yī)師，很難想象在北京大醫(yī)院從業(yè)的醫(yī)師的業(yè)務(wù)水平與在西藏的縣級醫(yī)院從業(yè)的醫(yī)師業(yè)務(wù)水平是一樣的 !同樣也很難想象可以用按同一標準 217 來判斷一位醫(yī)學(xué)專家和才從業(yè)的年青醫(yī)務(wù)人員在同樣 的事件中是否有過錯 !因此，同樣一個案件對不同的醫(yī)務(wù)人員是應(yīng)有不同的標準，不應(yīng)按統(tǒng)一標準來衡量。同樣是一個醫(yī)療事故或差錯，對于醫(yī)學(xué)專家也許不應(yīng)當發(fā)生，對于剛從業(yè)的醫(yī)務(wù)人員可能過錯要小的多。同理，不同層次、不同地區(qū)、不同水平的醫(yī)療機構(gòu)在同一個醫(yī)療行為引起的侵權(quán)行為的過錯也是不同的。因此在鑒定時應(yīng)當把提供醫(yī)療服務(wù)時的醫(yī)療機構(gòu)的水平(通常是通過醫(yī)院的等級來表現(xiàn)的 )和醫(yī)務(wù)人員的業(yè)務(wù)水平 (通常是通過職稱來表現(xiàn)的 )考慮進去，否則不利于保護醫(yī)務(wù)人員的利益，不利于保護醫(yī)務(wù)人員 (特別是年青和基層醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員 )勇于實踐、勇 于進取的探索的進取精神。從長遠目標看，不利于醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展，最終也不利于廣大公民健康保障水平的提高。因此，在進行技術(shù)鑒定時，特別是鑒定醫(yī)方有無過錯時，應(yīng)當考慮待鑒定的案件中的醫(yī)療機構(gòu)的等級和提供醫(yī)療服務(wù)的醫(yī)務(wù)人員的職稱等，也應(yīng)當在醫(yī)療技術(shù)鑒定書中予以說明，而且也應(yīng)當把過錯分為一般過錯和重大過錯，明確何種程度的過錯構(gòu)成醫(yī)療事故。五、醫(yī)療技術(shù)鑒定是否該有司法救濟途徑既然把醫(yī)療技術(shù)鑒定書從法律屬性定位為行政決定書，就應(yīng)當給予司法救濟途徑，這是法治的基本要求。但是，由于醫(yī)療行業(yè)是一專業(yè)技術(shù)很強的、具有一定的知識壟斷 的意義的行業(yè)，一般情況下司法人員很難判斷其中的醫(yī)務(wù)人員是否有過錯，最高人民法院關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理條例 )審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知的司法解釋可否看成是當前的一種司法救濟途徑 ?應(yīng)該說不是，頂多是一個補救措施。問題是如何處理這兩份鑒定書的矛盾呢 ?條例明確規(guī)定對不構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不予賠償。而司法鑒定書認定醫(yī)方有責任時呢 ?如何來采信這倆份司法鑒定書呢 ?司法實踐已經(jīng)出現(xiàn)這一問題，如果設(shè)置司法救濟途徑則可以避免這一尷尬。但是醫(yī)學(xué)界對此有許多不正確的認識。中華醫(yī)學(xué)會、中國科學(xué)院生物學(xué)部、中國工程院醫(yī)藥衛(wèi) 生學(xué)部于 2003年 4月 11 12日在北京聯(lián)合召開了醫(yī)療事故處理條例頒布 1 周年兩院院士座談會。會上有專家認為，條例明確規(guī)定對不構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不予賠償；法院在審理醫(yī)療糾紛案件時，立足民法通則保護當事人合法權(quán)益的原則，對不構(gòu)成醫(yī)療事故但造成人身損害，醫(yī)療機構(gòu)有過錯的，又根據(jù)民法通則承擔相應(yīng)賠償責任。這與條例是有沖突的，醫(yī)療行業(yè)是高技術(shù)、高風險行業(yè)，醫(yī)療活動不是普通的民事活動?？梢钥闯?，許多醫(yī)學(xué)專家在法律知識方面有許多誤區(qū)，沒 218 有弄清楚民法通則與條側(cè)的法律性質(zhì)和層級效力只 是看到兩者的沖突，想用約束醫(yī)務(wù)界內(nèi)部行為的行業(yè)規(guī)范來調(diào)整醫(yī)患關(guān)系、他們沒有認識到醫(yī)患關(guān)系足一種民事法律關(guān)系，其基礎(chǔ)也應(yīng)當受民法通則的調(diào)整也沒有認識到醫(yī)療行為引起的侵權(quán)行為所產(chǎn)生的責任是一種特殊侵權(quán)責任更沒有認識到不是醫(yī)療事故不等于沒有責任，這里有量變和質(zhì)變的關(guān)系 這種觀點顯然是不利于保護在知識與技術(shù)方面處于弱勢的患者的臺法利益 應(yīng)該說最高人民法院關(guān)于參照 (醫(yī)療事故處理條例 審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知這一司法解釋之第 1 條是對醫(yī)學(xué)界這一觀點的否定，司法是保護公民權(quán)益的最后的屏障，要么把醫(yī)療技術(shù)鑒定納 司法鑒定的體系 要么是設(shè)置司法救濟途徑。尤其是在目前這種雙力在知識與技術(shù)方面不平等的情況下進行帶有行政鑒定性質(zhì)的醫(yī)療技術(shù)鑒定，更應(yīng)該設(shè)置司法救濟途徑來保護廣大公 的臺法 臺理的權(quán) 法醫(yī)學(xué)理論與實踐 法律與醫(yī)學(xué)雜志 2004年第兒卷 (第 3期 )益 更不能嗣為醫(yī)療衛(wèi)生是高技術(shù)、高風險行業(yè)就不設(shè)置司法救濟途徑這種理山是站不住腳的 比如專利申請同彈也是一技術(shù)性銀強的法律事務(wù)，也許其技術(shù)性要求更強，塒利局作出的各種實質(zhì)性決定書同樣設(shè)置了司法救濟途徑對此 醫(yī)療糾紛的處理完全可以借鑒參考文獻 i 張益鵠法醫(yī)參加醫(yī) 療糾紛技術(shù) 定的現(xiàn)狀與思考法律與醫(yī)學(xué)雜志 2004，】 i(i)：62 尤巾華 、 前醫(yī)療事故技術(shù)鑒定巾的問題硬建議法律與壓學(xué)雜志 20(14 1l(i ： ti31 屈建業(yè)黃怔廢法醫(yī)在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定活動中的作用法律與醫(yī)學(xué)雜志 20( 4 11 c i)： 9【 4 j 喬森旺李臺鎖鑒定結(jié)論的法斷庭質(zhì)證與審查判法律與醫(yī)學(xué)雜志 2(04 jlfi)： 56ls1 孫華志醫(yī)事鑒定制度建立之探討法律與醫(yī)學(xué)雜志，2(14 1i(2 j： i】 9 收稿： 2004 04 26)作者單位：云南大理學(xué)院附屬醫(yī)院五官科 6710d0第一掌骨縱行骨