薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范 德薩范德薩反對薩芬 撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒 自由裁量權在國際民事訴訟管轄中的作用與表現(xiàn)自由裁量權在國際民事訴訟管轄中的作用與表現(xiàn) 吳一鳴 摘要 自由裁量權所具有的靈活性可以克服法律的工具性缺陷 就國際民事訴訟管轄權領域來說 各國分散立法的特點所帶來的諸多缺陷可以由自由裁量權加以克服 從行使的后果來看 這些自由裁量 權可以分為消極的自由裁量權和積極的自由裁量權 根據(jù) 牛津法律大辭典 的界定 法官的自由裁量權 discretionary power 是指 酌情作出決定的 權力 并且這種決定在當時情況下應是正義 公正 正確 公平和合理的 法律常常授予法官的權力或 責任 使其在某種情況下可以行使自由裁量權 有時是根據(jù)情勢所需 有時則僅僅是在規(guī)定的限度內行 使這種權力 這一概括道出了自由裁量權所蘊含的幾個重要內容 首先 自由裁量權是法官根據(jù)具體 的案情而作出的 其次 自由裁量權所行使的目標是公平和正義 再次 行使自由裁量權的情形主要有兩 種 一是在法律沒有規(guī)定的情況下行使 二是根據(jù)法律的明確規(guī)定行使 自由 一詞賦予法官洞察每一具體案件之細節(jié)與特點并作出符合公平與正義目的之判決之權力 將其從完全的嚴格僵硬的規(guī)則的桎梏中擺脫出來 因此 自由裁量權與嚴格的法律規(guī)則相比更具靈活性 和 人情味 正是這些特點 使之能夠克服法律所固有的工具性缺陷 法的不合目的性 不周延性 模糊性和滯后性 人類 無論是英美法系還是大陸法系的人們 經過千百年的論戰(zhàn)和親身實踐之后 都意識到 在法律領域 適度的自由裁量必不可少 它有助于實現(xiàn)法律上的正義 一 自由裁量權在國際民事訴訟管轄中的作用 具體就國際民事訴訟管轄權領域而言 自由裁量權同樣是必不可少的 因為管轄權的嚴格規(guī)則同樣 存在著不合目的性的缺陷 普遍的規(guī)則適用于個別情況時可能違背自身的目的導致非正義的情況 3 在國際民事訴訟中 管轄權具有著舉足輕重的意義 就實體法方面來說 接受一國的管轄意味著適用該 國法律選擇規(guī)則所指向的準據(jù)法 而就程序法方面來說 程序適用法院地法的規(guī)則意味著接受一國的管轄 要遵守該國的程序法規(guī)定 目前各國立法存在著較大的差異 在實體法中存在著諸如歸責原則和損害賠 償?shù)葐栴}的差異 而在程序法中則存在著庭審方式 證據(jù)原則和審理期限等差異 此外 由于涉及不同 國家 不同國家的管轄對于當事人來說意味著不同的訴訟成本和負擔 因此 不同國家的管轄意味著不 同的判決結果 管轄權行使的適當與否會影響到最終的實體正義 目前 國際民事訴訟管轄權的立法基本仍是分散立法 各國一般會綜合考慮主權 當事人 基礎爭 議的性質及其與法院地聯(lián)系等因素 確立各自的管轄權規(guī)則 這其中并不能排除國家出于各自的偏好以 及狹隘的民族主義 國家利益的目的而制定不適當?shù)墓茌牂嘁?guī)則的情形 也會存在某一管轄權規(guī)則在普 遍情況下是正義的 而在個別情況下是不正義的這一不合目的性的局限性 而且 在缺乏國際統(tǒng)一協(xié)調 的情況下 各國基于不同的理由制訂各自的管轄權 極易導致管轄權的積極沖突和消極沖突 這既為當 事人挑選法院提供了條件 也可能產生無司法救濟的局面 因此 國際民事訴訟管轄權的分散立法的體 制決定了嚴格遵守有關規(guī)則會導致個案的不正義 而克服這一體制性的缺陷則要引入司法上的自由裁量 權 具體來說 在國際民事訴訟管轄中 自由裁量權可以發(fā)揮以下作用 一 避免寬泛管轄根據(jù)帶來的不利影響 除了有關豁免權的規(guī)定外 國際上對各國的管轄權規(guī)則較少有普遍性的限制 因此 每一國家可自 由地采取其認為最好和最適當?shù)脑瓌t 4 實際情況是各國都會有或多或少的寬泛的管轄根據(jù) 亦即過 度的 超常管轄的情況 國際上對何為過度管轄或超常管轄并無統(tǒng)一的 明確的概念 其主要表現(xiàn)是以 當事人國籍為根據(jù) 以財產所在地為根據(jù) 以有效性或實際控制為原則確立管轄權 5 根據(jù)這些管轄 根據(jù)確立管轄的案件往往與法院地沒有多大的聯(lián)系 不能得到他國的普遍認同 所做出的判決也不能得 到承認和執(zhí)行 如果在立法上無法放棄寬泛管轄根據(jù) 只有通過司法上的自由裁量來避免不公正的后果 二 避免管轄權嚴格規(guī)則的僵硬性 即使某一管轄規(guī)則并非為超常管轄或過度管轄 但由于人的認識能力以及法律作為語言表達工具的 固有缺陷 法律規(guī)則的普遍性和法律事實的多樣性之間總會存在一定的矛盾 管轄權規(guī)則的固有的僵硬 性 使之并不能保證其運用到每一個案件中均能體現(xiàn)原有的立法意圖和目的 而糾正這一僵硬性只能通 過引入 人 的因素 自由裁量加以糾正 這如同法律選擇領域中的例外條款 6 三 消除未決訴訟 提高訴訟效率 未決訴訟 lis pendens 或 lis alibi pendens 又稱為平行訴訟 共存訴訟 一事兩訴 雙重起訴 等 一般指在不同的國家同時存在待決的訴訟 這些訴訟的原被告可能相同或相反 各國各異的管轄權 制度和當事人的利益等方面的驅動 導致了未決訴訟的存在 未決訴訟往往導致訴訟拖而不決 不僅極 大浪費司法資源 也難以得到承認與執(zhí)行 但是 對于未決訴訟的明確界定及具體解決辦法并非僅通過 嚴格的成文規(guī)則就能完成 必須適當引入法官的自由裁量 四 消除挑選法院帶來的不利影響 挑選法院 forum shopping 是指一方當事人試圖在他認為能夠獲得最有利的判決或裁決的法院提起 訴訟的行為 7 其與未決訴訟既相聯(lián)系又存在著區(qū)別 挑選法院可能是未決訴訟產生的原因 但并非 所有的挑選法院行為都會產生未決訴訟 當事人挑選法院的原因較為復雜 有的出于正當理由 而有的 則是對自身訴權的一種濫用 意圖在于對被告帶來煩擾 造成不合理的負擔 這需要法官根據(jù)具體案情 進行區(qū)分 消除原告不合理的行為帶來的不正義 五 減少法院訴累 節(jié)約司法成本 對于未決訴訟的解決中包含了這一作用 但是 還有少數(shù)國家 如美國將此作為拒絕行使管轄權的 一個重要的考慮因素 因為 通過拒絕行使管轄權可以減少積案率 同時也可避免對于不熟悉的外國法 的查明 解釋和適用的困難 不過 這一做法因為極易造成對內外國原告的歧視對待而遭到了廣泛的批 評 而且其實際效果有限 六 彌補管轄權規(guī)則的空缺 提供司法救濟 主要有兩種情況導致司法救濟的空白 一是由于各國遵循不同的立法原則 導致對一案件各國都沒 有管轄權 即管轄權的消極沖突的情形 二是雖然一國有管轄權 但存在一些情況導致當事人無法正常 的行使訴權 如發(fā)生了戰(zhàn)爭 暴亂 自然災害等緊急事件 或者由于當事人的某種身份和地位 如難民 而無法尋求司法救濟或存在著某種嚴重的歧視或司法不公以至于實際上無法獲得任何救濟 在這兩種情 況下 法官可以根據(jù)具體案情 考察當事人或案件與法院地國的聯(lián)系而行使管轄權 二 自由裁量權在國際民事訴訟管轄中的體現(xiàn) 自由裁量權是需要法官主動行使的一項權力 但是 如果根據(jù)其行使結果 則可以將國際民事訴訟 管轄權中的自由裁量權分為消極的自由裁量權和積極的自由裁量權 一 消極的自由裁量權 所謂消極的自由裁量權是指 在原本存在管轄權的情況下 法官根據(jù)案件的情形 綜合考慮各種因 素 最后決定不予行使管轄權的情形 這主要包括不方便法院原則和未決訴訟 1 不方便法院原則 the doctrine of forum non conveniens 和類似制度 不方便法院原則是指如果法院認為案件由另一法院審理對雙方當事人更為方便且更能達到公正的目 的 可不予受理 法院在作出這項決定時 必須綜合考慮 取得證據(jù)的方便程度 減少證人到庭的困難 和費用 勘驗現(xiàn)場的可行性以及其他各種使審判方便 快捷 節(jié)約的實際問題 此外 要有至少兩個法 院對案件有管轄權 即原告可任擇其一起訴時 法院才能行使這一裁量權 8 不方便法院原則主要存 在于英美法系國家 但在大陸法系的魁北克 荷蘭也存在著這一制度 就其他的大陸法系國家來說 雖然沒有名為不方便法院原則的制度 但大部分都有體現(xiàn)不方便法院 原則實質精神的類似的制度和做法 例如 日本的 特殊情況 理論 9 德國的 提起訴訟的合法的 利益 legitimate interest to take legalaction 等 10 而瑞典法律則規(guī)定 當案件與瑞典有著 微弱聯(lián)系 加重被告負擔時 則可背離有關規(guī)則而避免行使管轄權 11 2 未決訴訟 這里實際指解決未決訴訟的相關做法 在兩大法系國家 做法存在著較大的差異 在英美法系國家 會視情況采取不方便法院原則 中止訴訟 禁訴命令的做法 在不方便法院原則中 未決訴訟會作為一 個衡量的因素 但非實質性因素 中止訴訟則是中止本國的訴訟 但如外國訴訟未進行下去 則恢復本 國訴訟 禁訴命令則是禁止當事人在另一法院提起或繼續(xù)平行訴訟的命令 違背禁訴命令的后果是將面 臨因藐視法庭罪而受懲處 不過 這些都不存在明確的成文法或憲法的依據(jù) 完全由法官根據(jù)具體案情 加以選擇適用 而在大陸法系國家 為了確保管轄權規(guī)則的明確性和可預見性 往往在立法上規(guī)定機械的先受理法 院原則來排除法官的自由裁量權 如 1968 年 布魯塞爾公約 第 21 條規(guī)定 相同當事人間就同一訴因 在不同締約國法院起訴時 首先受訴法院以外的其他法院應主動放棄管轄權 讓首先受訴法院受理 但 事實上 對于何為 相同當事人 相同訴因 先受理法院 公約并未給出明確的界定 根據(jù)各國 國內法會有不同的解釋 因此 由歐洲法院通過相關案例的審理來逐步進行解釋 12 此外 在公約案 件之外 一些國家適用實際承認預期理論 即如果外國訴訟將作出能在本國承認的判決 那么本國法院 應拒絕裁判管轄權 但是 這其中不能忽視法官在衡量外國判決可承認性時所起的重要作用和權力 13 二 積極的自由裁量權 所謂積極的自由裁量權是指 在原本不存在管轄權的情況下 法官根據(jù)案件的情形 綜合考慮各種 因素 最后決定行使管轄權的情形 在各國立法上 主要存在著方便法院和必要管轄兩種情形 1 方便法院 forum conveniens 方便法院又被稱為適合審理案件的地點 它是與不方便法院相對應的一個概念 指考慮到雙方當事 人和公眾的最大利益 最適于審理的地點 14 它與不方便法院原則的區(qū)別在于 不方便法院原則所抗 辯的法院通常為合適的法院而在特定情況下為不適當?shù)姆ㄔ?而方便法院原則是指通常不可獲得而在特 定情況下顯示為合適的法院 如英國曾用方便法院原則通過送達對 最高法院規(guī)則 管轄權之外的被告 建立管轄權 而在 1994 年實施的新的 魁北克民法典 中就規(guī)定了方便法院原則 其規(guī)定如果爭議與魁 北克有足夠的聯(lián)系 當訴訟不可能在魁北克之外進行或者不可能合理的要求訴訟在外國提起時 原本無 管轄權的魁北克法院可以進行審理 15 2 必要管轄 jurisdiction by necessity 必要管轄與方便法院的區(qū)別在于在必要管轄情況下 法院并非是一個適合審理的地點 但是 如果 不行使管轄權 當事人就無法獲得司法救濟 這主要存在于管轄權消極沖突以及出現(xiàn)特殊情況導致當事 人無法在原法院尋求救濟的情況中 但是 這一般要求當事人或案件與法院地有足夠的聯(lián)系 魁北克 民法典 還在第 3140 條中規(guī)定了必要管轄的規(guī)則 即在緊急情況或嚴重不方便的情況下 出于對在魁北 克的人身及財產的保護 無管轄權法院認為在必要時可以行使管轄權 16 瑞士聯(lián)邦國際私法 第 3 條中也同樣規(guī)定了 本法未規(guī)定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或 不能合理地要求訴訟在外國提起時 與案件有足夠聯(lián)系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權 三 對中國的立法啟示 以靈活性著稱的自由裁量權可以彌補立法的缺陷并有效的糾正個案中的不正義 維護當事人的利益 這無論在英美法系還是大陸法系的立法中均有體現(xiàn) 只是范圍和程度上的差異 而在中國 自由裁量權 實際也體現(xiàn)在諸多的法律領域和司法實踐中 但綜觀中國有關國際民事訴訟管轄權的立法 卻鮮見有自 由裁量權的規(guī)定 這無疑不符合法律的精神 不利于維護國際民事訴訟管轄權中的公正與正義 在 民 事訴訟法 修改之際 應將有關自由裁量權的規(guī)定引入國際民事訴訟管轄權領域 作為法定管轄權的補 充 具體說來 相應條文應設計如下 一 消極的自由裁量權 1 不方便法院原則 對依法律規(guī)定中華人民共和國法院享有管轄權的訴訟 如中華人民共和國法院 認為實際行使管轄權對當事人及案件的審理明顯不合適 且有其他更為合適的法院時 經被告申請 可 以決定不行使管轄權 2 未決訴訟