1 第五章 電子商務法律 本章學習目標 電子商務法律概述 電子商務知識產(chǎn)權和隱私權保護 國際電子商務法律與法規(guī) 國內(nèi)電子商務法律與法規(guī) 電子商務稅收問題 電子商務信用體系建設 電子商務從業(yè)人員職業(yè)道德規(guī)范 第一節(jié) 電子商務法律概述 一 電子商務的發(fā)展對法律法規(guī)提出了新的要求 電子商務作為 21 世紀全球經(jīng)濟的寵兒 代表著未來貿(mào)易的發(fā)展方向 會給 我們帶來無限商機 與此同時 電子商務的跨越式發(fā)展 帶來了諸如網(wǎng)絡著作 權 網(wǎng)絡隱私權 網(wǎng)絡信息發(fā)布和保密等許多新的法律問題 過去的法律法規(guī) 無法完全適應全球化的網(wǎng)絡環(huán)境 電子商務法律的完善與否將成為制約電子商 務健康 有序 深入發(fā)展的關鍵因素 世界各國都迫切需要制定一致認可的法律框架 以法律的統(tǒng)一性和確定性 促進電子商務的健康 快速發(fā)展 電子商務法律體系涉及電子交易 知識產(chǎn)權 消費者權益保護 安全保護 稅收等諸多方面 在中國 電子商務方興未艾 電子商務法律體系的健全和發(fā)展還面臨著很多的問題和困惑 電子商務的交易是一個相當復雜的過程 它包括信息交換 銷售 售前 售后服務 電子商務的飛速發(fā)展 使得許多新的法律問題產(chǎn)生 一方面 電子 商務所具有的無界性 虛擬性等特點使傳統(tǒng)的民事權利在網(wǎng)絡上具有了新的特 點 在電子商務活動中出現(xiàn)了不能得到法律有效保障的 灰色地帶 這就要求 建立新的電子商務法律機制 來保護公民在網(wǎng)絡上的合法權益不受侵犯 另一 方面 高速的技術進步 使電子商務的發(fā)展速度遠遠超過了國家法律適時調(diào)整 的能力 給立法和司法者提出了新的挑戰(zhàn) 加速政策法規(guī)的改革成為政府在數(shù) 字化時代的艱巨任務 電子商務涉及的法律法規(guī)問題非常廣泛 如合同法 稅法 知識產(chǎn)權法 銀行法 票據(jù)法 海關法 廣告法 消費者權益保護法 刑法及工商行政法規(guī) 等等都成為制約電子商務健康發(fā)展的關鍵問題 可以說 電子商務法律體系建 立和完善的過程 將會是法律體系全面深刻變革的過程 中國電子商務法律網(wǎng) 主頁 提供了較豐富的電子商 務法律法規(guī)信息資源 電子商務能否健康穩(wěn)定的發(fā)展很大程度上取決于電子商務的法律法規(guī)建設 雖然我國政府對電子商務的立法十分重視 但在電子商務專門立法上尚無法律 文件 不能滿足電子商務快速發(fā)展的要求 相比國外 我國的信息化產(chǎn)業(yè)政策 法律 法規(guī)還不夠健全 存在很多盲點 2005 年 國務院辦公廳關于加快電子商務發(fā)展的若干意見 就 完善政策 法規(guī)環(huán)境 規(guī)范電子商務發(fā)展 明確指出要 加強統(tǒng)籌規(guī)劃和協(xié)調(diào)配合 推動 電子商務法律法規(guī)建設 研究制定鼓勵電子商務發(fā)展的財稅政策 完善電子商 務投融資機制 2 二 電子商務法律基本概念 電子商務通常是買賣雙方在虛擬市場上通過訂立電子合同來達成的 在電 子商務的具體交易中 完成交易的各方都是通過無紙化的電子票據(jù)來進行支付 和結(jié)算 而信息是通過網(wǎng)絡進行傳輸?shù)?在這樣的開放環(huán)境里 如不及時制定 有關的法律法規(guī) 電子商務的交易安全就無法得到保障 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 1996 年 6 月提出了 電子商務示范法 藍本 為各國電子商務立法提供了一個范本 1 電子商務法律的概念與特征電子商務法律的概念與特征 法律是調(diào)整特定社會關系或社會行為的行為規(guī)范 電子商務的發(fā)展和自身 的規(guī)范要求電子商務法的產(chǎn)生 電子商務法律 是指調(diào)整以電子交易和電子服 務為核心的電子商務活動所發(fā)生的各種社會關系的法律規(guī)范的統(tǒng)稱 電子商務法具有以下基本特征 1 全球性 它具有跨越任何國界 地域的 全球化的天然特性 網(wǎng)絡環(huán)境中 的商務活動是不受任何國界限制的 任何國家制定的國內(nèi)電子商務法規(guī)都很難 適用于跨國界的電子商務交易 這就需要國際社會采取一致規(guī)則 因此 電子 商務立法一開始是通過國際組織制定國際性法規(guī)而推廣到世界各地的 為世界 電子商務立法統(tǒng)一觀念和原則奠定了基礎 各國制定的電子商務法律法規(guī)既要 注意符合本國國情 又要與國際接軌 2 技術性 電子商務是現(xiàn)代高科技的產(chǎn)物 它的發(fā)展與電子技術發(fā)展所產(chǎn)生 的行業(yè)標準 技術規(guī)范密切相關 規(guī)范這種行為的電子商務法律必須要適應這 種特點 因此 有關電子商務的法律規(guī)范必須以技術性為主要特點之一 比如 一些國家將運用公開密鑰體系生成的數(shù)字簽名 規(guī)定為安全的數(shù)字簽名 這樣 就將有關公開密鑰的技術規(guī)范 轉(zhuǎn)化成了法律要求 對當事人之間的交易形式 和權利義務的行使都有極其重要的影響 倘若從時代背景上看 這是 21 世紀知 識經(jīng)濟在法律上的反映 技術規(guī)范的強制力 導源于其客觀規(guī)律性 3 安全性 電子商務發(fā)展中安全問題是重要的問題 因此電子商務法必須規(guī) 范電子商務的安全問題 有效預防和打擊各種利用互聯(lián)網(wǎng)進行的犯罪 確保電 子商務的安全 4 復雜性 由于電子商務是構(gòu)建在高科技與互聯(lián)網(wǎng)技術之上的 由此其專業(yè) 性 復雜性造成了電子商務的復雜性 從而也導致其相關法律的復雜性 這一 特點是與口頭及傳統(tǒng)的書面形式相比較而存在的 首先其技術手段上的復雜性 是顯而易見的 其次是其交易關系的復合性 它表現(xiàn)在通常當事人必須在第三 方的協(xié)助下 完成交易活動 比如在合同訂立中 需要有網(wǎng)絡服務商提供接入 服務 需要有認證機構(gòu)提供數(shù)字證書等 即便在非網(wǎng)絡化的 點到點的電訊商 務環(huán)境下 交易人也需要通過電話 電報等傳輸服務來完成交易 或許有企業(yè) 可撇開第三方的傳輸服務 自備通訊設施進行交易 但這樣很可能徒增成本 有背于商業(yè)規(guī)律 此外 在線合同的履行 可能需要第三方加入?yún)f(xié)助履行 比 如在線支付 往往需要銀行的網(wǎng)絡化服務 這就使得電子交易形式具有復雜化 的特點 實際上 每一筆電子商務交易的進行 都必須以多重法律關系的存在 為前提 這是傳統(tǒng)口頭或紙面條件下所沒有的 它要求多方位的法律調(diào)整 以 及多學科知識的應用 2 電子商務法律主體電子商務法律主體 電子商務法律主體 是指參與電子商務活動并在電子商務活動中享有權利 和承擔義務的個人和組織 3 電子商務法律主體主要涉及交易雙方 網(wǎng)絡支持機構(gòu) 網(wǎng)絡公司 電子商 務認證機構(gòu) 結(jié)算機構(gòu) 貨物配送機構(gòu) 三 電子商務法律的立法原則三 電子商務法律的立法原則 1 中立原則 電子商務法的基本目標 歸結(jié)起來就是要在電子商務活動中 建 立公平的交易規(guī)則 這是商法的交易安全原則在電子商務法上的必然反映 電 子商務既是一種新的交易手段 同時又是一個新興產(chǎn)業(yè) 面對其中所蘊涵的 深不可測的巨大利益的誘惑 可以說沒有哪個企業(yè)是無動于衷的 各種利益集 團 各種技術 以及各個利益主體都想?yún)⑴c其中 在這個無比廣闊的舞臺上施 展才華 謀取便利 其具體參與者有硬件制造商 軟件開發(fā)商 信息提供商 消費者 商家等等 不一而足 而要達到各方利益的平衡 實現(xiàn)公平的目標 就有必要做到如下幾點 其一 技術中立 電子商務法對傳統(tǒng)的口令法與非對稱性公開密鑰加密法 以及生物鑒別法等 都不可厚此薄彼 產(chǎn)生任何歧視性要求 同時 還要給未 來技術的發(fā)展留下法律空間 而不能停止于現(xiàn)狀 以至閉塞賢路 譬如分子計 算機的問世 新一代高速網(wǎng)絡的出現(xiàn)等 都將考驗電子商務法的中立性 這是 在總結(jié)了傳統(tǒng)書面法律要求的經(jīng)驗教訓 而得出的方針 當然 該原則在具體 實施時 會遇到許多困難 而克服這些具體困難的步驟 也就是技術中立原則 實現(xiàn)的過程 其二 媒介中立 媒介中立與技術中立緊密聯(lián)系 二者都具有較強的客觀 性 并且一定的傳輸技術 與相應的媒介之間是互為前提的 媒介中立 是中 立原則在各種通訊媒體上的具體表現(xiàn) 所不同的是 技術中立側(cè)重于訊息的控 制和利用手段 而媒介中立則著重于訊息依賴的載體 后者更接近于材料科學 從傳統(tǒng)的通訊行業(yè)劃分來看 不同的媒體可能分屬于不同的產(chǎn)業(yè)部門 如無線 通訊 有線通訊 電視 廣播 增殖網(wǎng)絡等 而電子商務法 則應以中立的原 則來對待這些媒介體 允許各種媒介根據(jù)技術和市場的發(fā)展規(guī)律而相互融合 互相促進 只有這樣 才能使各種資源得到充分的利用 從而避免人為的行業(yè) 壟斷 或媒介壟斷 開放性因特網(wǎng)的出現(xiàn) 正好為各種媒介發(fā)揮其作用提供了 理想的環(huán)境 達到興利除弊 共生共榮 其三 實施中立 是指在電子商務法與其它相關法律的實施上 不可偏廢 在本國電子商務活動與跨國際性電子商務活動的法律待遇上 應一視同仁 特 別是不能將傳統(tǒng)書面環(huán)境下的法律規(guī)范 如書面 簽名 原件等法律要求 的 效力 放置于電子商務法之上 而應中立對待 根據(jù)具體環(huán)境特征的需求 來 決定法律的實施 如果說前述技術中立和媒介中立 反映了電子商務法對技術 方案和媒介方式的規(guī)范 具有較強的客觀性 而對電子商務法的中立實施 則 更偏重于主觀性 電子商務法如同其它規(guī)范一樣 其適用離不開當事人的遵守 與司法機關的適用 其四 同等保護 此點是實施中立原則在電子商務交易主體上的延伸 電 子商務法對商家與消費者 國內(nèi)當事人與國外當事人等 都應盡量做到同等保 護 因為電子商務市場本身是國際性的 在現(xiàn)代通訊技術條件下 割裂的 封 閉的電子商務市場是無法生存的 總之 電子商務法上的中立原則 著重反映了商事交易的公平理念 其具 體實施將全面展現(xiàn)在當事人所依托于開放性 兼容性 國際性的網(wǎng)絡與協(xié)議 而進行的商事交易之中 2 自治原則 4 允許當事人以協(xié)議方式訂立其間的交易規(guī)則 是交易法的基本屬性 因而 在電子商務法的立法與司法過程中 都要以自治原則為指導 為當事人全面表 達與實現(xiàn)自己的意愿 預留充分的空間 并提供確實的保障 譬如以 示范法 第四條為例 就規(guī)定了當事人可以協(xié)議變更的條款 其內(nèi)在含義是 除了強制 性的法律規(guī)范外 其余條款均可由當事人自行協(xié)商制定 其實 示范法 中的 強行規(guī)范不僅從數(shù)量上很少 僅四條之多 而且其目的也僅在于消除傳統(tǒng)法律 為電子商務發(fā)展所造成的障礙 為當事人在電子商務領域里充分行使其意思自 治而創(chuàng)造條件 換言之 示范法 的任意性條款 從正面確定權利 以鼓勵其 意思自治 而強制性條款 則從反面摧毀傳統(tǒng)法律羈絆 使法律適應電子商務 活動的特征 更好的保障其自治意思的實現(xiàn) 可以說是一正 一反 殊途同歸 3 開放 兼容原則 所謂開放 是在國際范圍而言的 指對各地區(qū) 各種網(wǎng)絡的開放 而兼容 性 則是指各種技術手段 各種傳輸媒介的相互對接與融合 電子商務的開放 性 兼容性 互操作性 是其技術先進性的表現(xiàn) 它是電子商務的主要運行平 臺 因特網(wǎng)的基本特征在法律規(guī)范上的反映 舍棄了開放 兼容的特質(zhì) 網(wǎng)絡 的資源共享與高效運作等優(yōu)越性 也就不復存在了 如果說中立原則旨在實現(xiàn) 商法的公平價值 那么開放 兼容則反映的是商法效率價值的要求 任何封閉 的疆界 壟斷的措施 既不利于電子商務的全球化發(fā)展 同時 也是對合理配 置技術 信息資源的妨礙 以法律規(guī)范確定該原則 是電子商務健康發(fā)展的基 本要求 4 安全原則 保障電子商務的安全進行 既是電子商務法的重要任務 又是其基本原則 之一 電子商務以其高效 快捷的特性 在各種商事交易形式中脫穎而出 具 有強大的生命力 而這種高效 快捷的交易工具 必須以安全為其前提 它不 僅需要技術上的安全措施 同時 也離不開法律上的安全規(guī)范 譬如電子商務 法確認強化 安全 電子簽名的標準 21 規(guī)定認證機構(gòu)的資格及其職責等具 體的制度 都是為了在電子商務條件下 形成一個較為安全的環(huán)境 至少其安 全程度應與傳統(tǒng)紙面形式相同 電子商務法從對數(shù)據(jù)電訊效力承認 以消除電 子商務運行方式的法律上的不確定性 以至到根據(jù)電子商務活動中現(xiàn)代電子技 術方案應用的成熟經(jīng)驗 而建立起反映其特點的操作性規(guī)范 其中都貫穿了安 全原則和理念 這一原則表面上是對開放 兼容的制約 而實質(zhì)上卻是與之相 輔相成 互為前提的 上述電子商務法中所具有的一般性原則 雖然來自于對國際或外國電子商 務立法的總結(jié) 但對我國電子商務立法而言具有極其重要的參考價值 四 國際電子商務法律法規(guī) 為了給電子商務的發(fā)展提供良好的法律環(huán)境 以聯(lián)合國為首的有關國際性 區(qū)域性組織和各國政府給予了高度重視 對電子商務法律進行了積極探索 紛 紛出臺推動電子商務發(fā)展的政策 行動綱領和規(guī)范性文件 同時減少各國在立 法上的沖突 為電子商務在全球范圍內(nèi)的發(fā)展掃平障礙 一 國際電子商務立法概況 一 國際電子商務立法概況 1 國際組織的電子商務立法情況國際組織的電子商務立法情況 聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會 聯(lián)合國探討電子商務的法律問題始于 20 世紀 80 年代 5 國際商會 ICC 世界知識產(chǎn)權組織 WIPO 2 歐洲地區(qū)電子商務立法歐洲地區(qū)電子商務立法 俄羅斯是世界上最早進行電子商務立法的國家 1994 年俄開始建設俄聯(lián)邦 政府網(wǎng) 1995 年俄國家杜馬審議通過了 俄羅斯信息 信息化和信息保護法 1996 年通過了 國際信息交流法 2001 年通過了 電子數(shù)字簽名法 草案 規(guī)定了國家機構(gòu) 法人和自然人在正式文件上用電子密碼進行簽名的條件 電 子簽名的確認 效力 保存期限和管理辦法等 此外 還有德國 1997 年的 信息與通用服務法 意大利 1997 年的 數(shù)字 簽名法 法國 2000 年的 信息技術法 等 3 北美洲 澳大利亞電子商務立法北美洲 澳大利亞電子商務立法 1995 年美國猶他州制定了世界上第一個 數(shù)字簽名法 1997 年在統(tǒng)一商 法典中增加了兩章 電子合同法和計算機信息交易法 1998 年做出進一步的修 改 2000 年頒布 國際與國內(nèi)商務電子簽章法 20 世紀末 美已有 44 個州制 定了與電子商務有關的法律 近 10 年來 美出臺了一系列的法律和文件 從而 構(gòu)成了電子商務的法律框架 1999 年加拿大制定了 統(tǒng)一電子商務法 正式承認數(shù)字簽名和電子文件的 法律效力 1999 年澳大利亞頒布了 電子交易法 確定了電子交易的有效性 并對適用范圍進行了適當限制 對 書面形式 簽署 文件之公示 書面信息 的保留 電子通訊發(fā)出 接收的時間和地點 電子訊息的歸屬 進行了規(guī)定 4 亞洲地區(qū)電子商務立法亞洲地區(qū)電子商務立法 新加坡早在 1986 年新政府就宣布了國家貿(mào)易網(wǎng)絡開發(fā)計劃 1991 年全面投 入使用 EDI 辦理和申報外貿(mào)業(yè)務 1998 年制定了 電子交易法 并逐步建立 起完整的法律和技術框架 馬來西亞是亞洲最早進行電子商務立法的國家 90 年代中期提出建設 信息 走廊 的計劃 1997 年頒布了 數(shù)字簽名法 該法采用了以公共密鑰技術為基 礎 并建立配套認證機制的技術模式 極大地促進了電子商務發(fā)展 韓國 1999 年的 電子商務基本法 是最典型的綜合性電子商務立法 該法 包括 關于電子信息和數(shù)字簽名的一般規(guī)定 電子信息 電子商務的安全 促 進電子商務的發(fā)展 消費者保護及其他 對電子商務的各方面做出基礎性的規(guī) 范 日本 2000 年制定的 電子簽名與認證服務法 主要的篇幅用于規(guī)范認證 服務 從幾個方面對認證服務進行了全面細致的規(guī)定 該法還明確了指定調(diào)查 機構(gòu)的權利與義務 形成了獨特的監(jiān)管模式 印度 1998 年推出 電子商務支持法 并在 2000 年針對電子商務的免稅提 出實施方案 促進了信息產(chǎn)業(yè)和相關產(chǎn)業(yè)的持續(xù)增長 二 國際電子商務法律與法規(guī)的內(nèi)容與特點 作為發(fā)展中國家的中國 研究國際電子商務立法的發(fā)展進程及特點對于掌 握國際電子商務立法的發(fā)展趨勢 從而對于促進中國國內(nèi)電子商務立法 對于 中國積極參與國際電子商務立法 防止大國對電子商務立法的控制具有重要意 義 1 國際電子商務立法主要內(nèi)容 市場準入 稅收 6 電子商務合同的成立 安全與保密 知識產(chǎn)權 隱私權保護 電子支付 2 國際電子商務立法的特點 電子商務的國際立法先于各國國內(nèi)法的制定 電子商務國際立法具有邊制訂邊完善的特點 電子商務的貿(mào)易自由化程度較高 電子商務國際立法重點在于使過去制定的法律具有適用性 發(fā)達國家在電子商務國際立法中居主導地位 工商壟斷企業(yè)在電子商務技術標準和制定上起主要作用 五 國內(nèi)電子商務法律法規(guī) 1 國內(nèi)電子商務法律與法規(guī)的發(fā)展進程 2000 年起 我國的電子商務已經(jīng)進入飛速發(fā)展時期 雖然我國的電子商務 發(fā)展起步比西方發(fā)達國家晚 但國家對電子商務的法規(guī)建設相當重視 1999 年就開始把電子商務法律與法規(guī)建設提上議事日程 把規(guī)范企業(yè)間的 電子商務活動作為電子商務管理工作的重點 從另一方面來看 隨著企業(yè)間電 子商務活動的開展 對于電子商務法律的需求已經(jīng)越來越強烈 2 國內(nèi)電子商務立法概況 中華人民共和國電子簽名法 國務院辦公廳關于加快電子商務發(fā)展的若干意見 電子認證服務管理辦法 電子認證服務密碼管理辦法 網(wǎng)上交易平臺服務自律規(guī)范 電子支付指引 第二節(jié) 電子商務交易的法律法規(guī) 一 電子合同 和傳統(tǒng)的上網(wǎng)活動一樣 電子商務也需要以合同的形式來約束交易雙方的 權利和義務 然而 網(wǎng)絡數(shù)據(jù)傳輸和處理的特點決定了電子商務合同在訂立和 履行的過程中都有獨到之處 用傳統(tǒng)合同法來調(diào)節(jié)電子商務合同所引發(fā)的法律 問題 勢必引起更多的挑戰(zhàn) 隨著電子商務的發(fā)展 世界各國都開始通過修改 完善 已有法律或是制定新的法律來解決電子交易中的各種問題 保障電子合 同的效力 促進電子商務的安全 公平 1996 年 6 月 14 日聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第 29 屆年會通過了 電子商 務示范法 這項示范法允許交易雙方通過電子手段傳遞信息 簽訂買賣合同和 轉(zhuǎn)讓貨物所有權 以往不具法律效率的數(shù)據(jù)電文現(xiàn)在和書面文件一樣得到了法 律的承認 該法律的通過為實現(xiàn)國際貿(mào)易的 無紙操作 提供了法律保障 我 國 1999 年 10 月開始實施德新 合同法 也引入了數(shù)據(jù)電文的形式 從而在法 律上確認了電子合同的合法性 了解電子合同這一新的合同形式對依法開展電 子商務有著重要的意義 隨著電子技術的發(fā)展 電子合同得以出現(xiàn) 其雖然也通過電子脈沖來傳 遞信息 但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù) 而只是一組電子信息 電子合 同 又稱電子商務合同 根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會 電子商務示范法 7 以及世界各國頒布的電子交易法 同時結(jié)合我國 合同法 的有關規(guī)定 電子合同可以界定為 電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網(wǎng)絡 以電子的形式達成的設立 變更 終止財產(chǎn)性民事權利義務關系的協(xié)議 通 過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同 其主要是指在網(wǎng) 絡條件下當事人為了實現(xiàn)一定的目的 通過數(shù)據(jù)電文 電子郵件等形式簽訂 的明確雙方權利義務關系的一種電子協(xié)議 1 電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別 傳統(tǒng)的合同形式主要有兩種 口頭形式和書面形式 口頭形式是指當事人 采用口頭或電話等直接表達的方式達成的協(xié)議 而書面形式指的是當事人采用 非直接表達方式即文字方式來表達協(xié)議的內(nèi)容 在電子商務中 合同的意義和 作用沒有發(fā)生改變 但形式變了 1 訂立合同的雙方往往是互不相識 互不見面的 所有的買方和賣方都 是在虛擬市場內(nèi)運作 其信用依靠密碼辨認或認證機構(gòu)的認證 2 傳統(tǒng)合同的口頭形式在貿(mào)易上常常表現(xiàn)為店堂交易 并將商家所開具 的發(fā)票作為合同的依據(jù) 而電子商務標的額較小 關系簡單的交易沒有具體的 合同形式 表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡訂購 付款 這種形式往往沒有合同也沒有電 子發(fā)票 3 表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被電子簽名所代替 4 傳統(tǒng)合同生效的地點一般為合同簽訂的地點 而采用電子合同 收件 人的主營業(yè)地為合同成立的地點 沒有主營業(yè)地的以經(jīng)常居住地為合同成立地 點 2 電子合同的形式 電子商務所利用的電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換與電報傳真非常相似 都是通 過一系列電子脈沖來傳遞信息 但電子商務通常不是以原始紙張作為記錄的憑 證 而是將信息或數(shù)據(jù)記錄在計算機中 這種方法有以下特點 1 電子數(shù)據(jù)的易消失性 電子數(shù)據(jù)以計算機儲存為條件 是無形物 一旦操作不當可能抹掉所有數(shù) 據(jù) 2 電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的局限性 傳統(tǒng)合同形式只是受到當事人保護程度和自然侵蝕的限制 而電子數(shù)據(jù)不 僅可能受到物理災難的威脅 還有可能受到計算機病毒等計算機特有的無形災 難攻擊 3 電子數(shù)據(jù)的易改動性 傳統(tǒng)合同是紙質(zhì)的 一旦改動必然留下痕跡 而電子數(shù)據(jù)改動 偽造后可 以不留痕跡 3 電子合同訂立與成立 電子合同的訂立 是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程 任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協(xié)商 談判 并最終達成一致意見 合同即可成立 電子合同的成立是指當事人之間就合 同的主要條款達成一致的意見 電子合同作為合同中的一種特殊形式 其成立與傳統(tǒng)的合同一樣 同樣 需要具備相關的要素和條件 世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必 要的限制 這種做法是適應和鼓勵交易行為 增進社會財富的需要 所以說 8 在電子合同的成立上 只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即 可成立 關于合同中的主要條款 現(xiàn)行的立法是很寬泛的 我國的 合同法 第 12 條做了列舉性的規(guī)定 但是該列舉性規(guī)定是指一般條款 筆者認為 就合同的主要本質(zhì)而言 在合同主要條款方面如果當事人有約定 要以雙方 約定為主要條款 如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要 條款 合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念 兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別 電子合同的成立需要具備相應的要件 首先 訂約人的主體是雙方或者是多方當事人 合同的主體是合同關系 的當事人 他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人 其次 訂約當事人對主要條款達成合意 合同成立的根本標志在于合同 當事人就合同的主要條款達成合意 最后 合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段 合同法 第 13 條規(guī)定 當事人訂立合同 采取要約 承諾方式 1 要約和要約邀請 要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆斒氯俗鞒龅囊馑急硎?關于要約的形式 聯(lián)合國的 電子商務示范法 第 11 條規(guī)定 除非當事人 另有協(xié)議 合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示 并不得 僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執(zhí)行性 要約 的形式 即可以是明示的 也可以是默示的 要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容 一項要約要發(fā)生法律效力 則必須 具備特定的有效要件 要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示 要約必須具有訂立合同的意圖 要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出 要約的內(nèi)容必須明確具體和完整 要約必須送達受要約人 要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示 在電子商務活動中 從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告的行為到底應該視為要約還是要約 邀請 在該問題上學界有不同的觀點 一種觀點認為是要約邀請 他們認為 這些廣告是針對不特定的多數(shù)人發(fā)出的 另一種觀點認為是要約 因為這些 廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的 其包括了價格 規(guī)格 數(shù)量等完整的交易 信息 要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回 否則要約人必須承擔違約責 任 我國 合同法 第 18 條規(guī)定 要約到達受要約人時生效 由于電子 交易均采取電子方式進行 要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡上傳播 往 往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的 內(nèi)容 這種技術改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念 為了明確電子交易中 何謂要約的到達標準 合同法 第 16 條第 2 款規(guī)定 采用數(shù)據(jù)電文形 式訂立合同 收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的 該數(shù)據(jù)電文進入該特定 系統(tǒng)的時間 視為到達時間 未指定特定系統(tǒng)的 該數(shù)據(jù)電文進入收件人的 任何系統(tǒng)的首次時間 視為到達時間 2 承諾 9 承諾 又稱之為接盤或接受 是指受要約人做出的 對要約的內(nèi)容表示 同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示 我國的 合同法 第 21 條規(guī) 定 承諾是受要約人同意要約的意思表示 意思表示是否構(gòu)成承諾需具備 以下幾個要件 承諾必須由受要約人向要約人做出 承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示 承諾的內(nèi)容不能對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性的變更 承諾應在要約有效期間內(nèi)做出 要約沒有規(guī)定承諾期限的 若要約以對 話方式做出的 承諾應當即時做出 要約以非對話方式做出的 承諾應當在 合理期間內(nèi)承諾 雙方當事人另有約定的從其約定 承諾的撤回 是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后 在承諾正式生效之前 撤回承諾 根據(jù) 合同法 第 27 條的規(guī)定 承諾可以撤回 撤回承諾的 通知應當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人 因 此 承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人 或者是與承諾通知同 時到達要約人 撤回才能生效 如果承諾通知已經(jīng)生效 合同已經(jīng)成立 受 要約人當然不能在撤回承諾 對承諾的撤回問題學界有不同的觀點 反對者 認為電子商務具有傳遞速度快 自動化程度高的特點 要約或者承諾生效后 可能自動引發(fā)計算機做出相關的指令 這樣會導致一系列的后果 贊同承諾 撤回的學者則認為不管電子傳輸速度有多快 總是有時間間隔的 而且也存 在網(wǎng)絡故障 信箱擁擠 計算機病毒等突發(fā)性事件的存在 似的要約 承諾 不可能及時到達 4 電子合同成立時間與地點 1 電子合同成立時間 指電子合同開始對當事人產(chǎn)生法律約束力的時間 在一般情況下電子合 同的成立時間就是電子合同的生效時間 合同成立的時間是對雙方當事人產(chǎn) 生法律效力的時間 一般認為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時間即為到達生效的時 間 聯(lián)合國 電子商務示范法 第 15 條和我國的 合同法 第 16 條的規(guī) 定基本相同 如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng) 該數(shù)據(jù)系統(tǒng) 進入該特定系統(tǒng)的時間 視為收到時間 如收件人沒有指定某一特定信息系 統(tǒng)的 則數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間 對于什么 是 進入 一項數(shù)據(jù)電文進入某一信息系統(tǒng) 其時間應是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可 投入處理的時間 而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容 認定發(fā)送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意 義 我國的 合同法 對此只是做了原則性的規(guī)定 根據(jù) 合同法 和民 事法律關系基本原理和電子合同的實際情況 認定發(fā)送和接收電子通訊時間 的默認規(guī)則為 在雙方?jīng)]有相反約定的情況下 某個電子信息進入某個輸送 人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送 如果信息先后進入了多個 信息系統(tǒng) 則信息發(fā)送的時間以最先進入其網(wǎng)絡服務提供者的服務器 在發(fā) 送到接收人的計算機系統(tǒng) 那么該信息被發(fā)送的時間就是先進入網(wǎng)絡服務提 供者的服務器的時間 在判斷信息接收時間方面 如果電子信息的接收人指 定了一個信息接收系統(tǒng) 則電子信息進入該系統(tǒng)的時間即為信息接收的時間 2 電子合同的成立地點 10 指電子合同成立的地方 確定電子合同成立的地點涉及到發(fā)生合同糾紛 后由那地 那級法院管轄及其適用法律問題 我國 合同法 第 34 條規(guī) 定 承諾生效的地點為合同成立的地點 采用電子意思表示形式訂立合同的 收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點 沒有主要營業(yè)地的 其經(jīng)常居住地 為合同成立的地點 當事人另有約定的從其約定 我國立法對電子意思表示 采取的是 到達主義 所以規(guī)定以收到地點為合同成立的地點 其原因是考 慮到當事人意思自治原則和特殊性問題 我國 合同法 第 34 條之所以這 樣規(guī)定 主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng) 常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi) 上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點的所 在地有著某種合理的聯(lián)系 可以說我國 合同法 這一規(guī)定充分考慮了電 子商務不同于普遍交易的特殊性 5 電子合同的生效 電子合同的成立只是意味著當事人之間已經(jīng)就合同內(nèi)容達成了意思表示 一致 但合同能否產(chǎn)生法律效力 是否受法律保護還需要看他是否符合法律 的要求 即合同是否符合法定的生效要件 電子合同的成立并不等于電子合 同的生效 電子合同的生效 是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件 雖然我國的 合同法 沒有對合同的生效做出具體的規(guī)定 但是電子合同是 一種典型的民事法律關系 我國的 民法通則 第 55 條規(guī)定 民事法律行 為應當具備以下幾個要件 1 行為人具有相應的行為能力 2 意思表示真實 3 不違反法律或社會公共利益 這些條件是合同生效的一般要件 有的電子合同還需具備特殊要件 如 有些特殊的電子合同還需到有關部門辦理批準登記手續(xù)后才能生效 電子合 同的生效需具備以下幾個法定要件 1 行為人具有相應的民事行為能力 行為人具有相應的民事行為能力的要件在學理上又被稱為有行為能力原 則或主體合格原則 行為人必須具備正確理解自己行為性質(zhì)和后果 獨立地 表達自己的意思的能力 2 電子意思表示真實 是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實意思表示的情形 電子意思表 的形式是多種多樣的 包括但不限與電話 電報 電傳 傳真 電郵 EDI 因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等 具體通過封閉型的EDI 網(wǎng)絡 局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開 放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進行電子交易信息的傳輸 3 不違反法律和社會公共利益 不違反法律和社會公共利益 是指電子合同的內(nèi)容合法 合同有效不僅 要符合法律的規(guī)定 而且在合同的內(nèi)容上不得違反社會公共利益 在我國 凡屬于嚴重違反公共道德和善良風俗的合同 應當認定其無效 4 合同必須具備法律所要求的形式 我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法確認電子合同的形式屬于那一種類型 盡管電 子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別 但是在形式要件方面不能阻擋新科技 轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的步伐 立法已經(jīng)在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈 法 律對數(shù)據(jù)電文合同應給予書面合同的地位 無論意思表示方式是采用電子的 11 光學的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式 一旦滿足了功能上的要求 就應等 同與法律上的 書面合同 文件 承認其效力 6 電子合同當事人的權利和義務 1 賣方義務 按照合同的規(guī)定提交標的物及單據(jù) 對標的物的權利承擔擔保義務 對標的物的質(zhì)量承擔擔保義務 2 買方義務 承擔對標的物驗收的義務 承擔按照合同規(guī)定的時間 地點和方式接收標的物的義務 承擔按照網(wǎng)絡交易規(guī)定方式支付價款的義務 7 電子合同的違約救濟 1 電子合同的歸責原則 歸責原則是指違約方承擔民事責任的法律原則 合同法對違約的歸責原則主 要有過錯責任和嚴格責任原則 過錯責任原則指一方當事人違反合同的義務 不履行或者不適當履行合同時 應以過錯作為確定責任的要件和責任范圍的依 據(jù) 嚴格責任原則是指違約發(fā)生以后 確定違約當事人的責任 并不以過錯為 要件的歸責原則 其考慮的依據(jù)為違約的后果是否由于當事人一方的行為引起 電子合同中的違約責任責任采用的是嚴格責任原則 這就意味著 電子合同 的當事人只要發(fā)生違約的情形就應當承擔責任 而不再以違約人是否存在過錯 和守約人是否受到傷害為要件 2 違約救濟 繼續(xù)履行 采取補救措施 賠償損失 停止使用或終止訪問 二 電子簽名的法律規(guī)范 1 電子簽名的定義 電子簽名是指通過一種特定的技術方案來鑒別當事人的身份 確保電子交 易資料內(nèi)容不被篡改的電子化安全保障措施 電子簽名不僅包括數(shù)字簽名 還 包括口令 生物特征識別法等 數(shù)字簽名是電子簽名中最常見的一種形式 即 加密字符串作為簽字手段 在電子商務中 雙方或多方可能遠隔萬里互不相識 在整個交易過程中 至始至終沒有見面 傳統(tǒng)的簽字方式很難應用于這種交易 因此人們試探一種 電子簽字來相互證明自己的身份 2 電子簽名法律 1 國際電子簽名的立法現(xiàn)狀 電子商務示范法 其中規(guī)定 如果法律要求有一個人簽名 則對于一 向數(shù)據(jù)電文而言 倘若情況如下 既滿足了該項要求 使用了一種方法鑒定了 該人的身份 并且表明該人認可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)含的信息 從各種情況看 包括 根據(jù)任何相關協(xié)議 所用方法是可靠的 對生成或傳遞數(shù)據(jù)電文的目的來說也 是適當?shù)?當時只是解決了電子簽名的合法性問題 并沒有具體定義 電子簽名示范法 2001 年聯(lián)合國貿(mào)法會通過了電子簽名示范法 符合 以下條件的可視為可靠的電子簽名 美國的 電子簽名法 和 國際與國內(nèi)電子商務簽章法 2 我國的電子簽名法 12 2004 年 8 月 我國第十屆人大常委會第十一次會議通過了 中華人民共和國電 子簽名法 該法于 2005 年 4 月 1 日起實施 規(guī)定了以下幾方面的內(nèi)容 確立電子簽名的法律效率 對數(shù)據(jù)電文做了相關的規(guī)定 設立電子認證服務市場準入制度 規(guī)定電子簽名安全保障制度 3 我國電子簽名法存在的問題 1 國內(nèi)電子簽名的軟硬件普遍不過硬 2 認證標準有待互聯(lián)互通 3 用戶認同度不高 第三節(jié) 電子商務知識產(chǎn)權和隱私權保護 一 電子商務知識產(chǎn)權保護內(nèi)容 知識產(chǎn)權是專利權 商標權 著作權 版權 專用技術 商業(yè)秘密以及鄰 接權 與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權的統(tǒng)稱 隨著科學技術的迅速發(fā)展 知識產(chǎn)權保 護對象的范圍不斷擴大 不斷涌現(xiàn)新型的智力成果 如計算機軟件 生物工程 技術 遺傳基因技術 植物新品種等 也是當今世界各國所公認的知識產(chǎn)權的 保護對象 而上述權利在互聯(lián)網(wǎng)上得以自然延伸 一切侵犯上述權利或數(shù)字化 后的上述權利的行為都將構(gòu)成對知識產(chǎn)權的侵害 1 版權保護版權保護 所謂版權 有時也稱作者權 在我國被稱為著作權 是基于特定作品的精 神權利以及全面支配該作品并享受其利益的經(jīng)濟權利的合稱 版權法自產(chǎn)生以 來 一直受著技術發(fā)展的重大影響 版權制度總是隨著傳播作品的技術手段的 發(fā)展而不斷向前發(fā)展的 法律上客體是指主體的權利與義務所指向的對象 版權的客體是指版權法 所認可的文學 藝術和科學等作品 簡稱作品 計算機技術以及網(wǎng)絡通信的發(fā) 展給版權的客體帶來了新的內(nèi)容 計算機軟件計算機軟件 目前世界上已經(jīng)建立了一個比較全面的著作權保護法律體系 將計算機軟 件納入著作權保護之中 給軟件提供更加及時和完善的保護 計算機軟件不同 于一般的文字作品 其版權保護對象是 操作系統(tǒng) 微程序 固化程序 SSO 程序的結(jié)構(gòu) 順序和組織 用戶接口 數(shù)據(jù)庫 文檔 其他應用軟件 圖所示為國家知識產(chǎn)權局頒發(fā)的計算機軟件著作權登記證書范本 13 數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)庫 數(shù)據(jù)庫由版權作品選編 匯集而成 屬于匯編作品而受版權保護 數(shù)據(jù)庫 由不受版權保護的材料組合而成 但因在材料的選擇和編排上具有獨創(chuàng)性 而 構(gòu)成智力創(chuàng)作成果時 也可作為版權法意義上的編輯作品加以保護 上述兩種 數(shù)據(jù)庫所受的保護與一般文學藝術作品沒有本質(zhì)區(qū)別 多媒體多媒體 多媒體作品是指將傳統(tǒng)的單純以文字方式表現(xiàn)的計算機信息以圖形 動畫 聲音 音樂 照片 錄像等多種方式來展現(xiàn)的作品 2 專利權保護專利權保護 所謂專利權指的是一種法律認定的權利 它是指對于公開的發(fā)明創(chuàng)造所享 有的一定期限內(nèi)的獨占權 授予專利權的發(fā)明 實用新型和外觀設計都要求具 備一定的實質(zhì)性要求 發(fā)明專利和實用新型專利要求應當具備新穎性 創(chuàng)造性 實用性 即通常所說的 三性 而外觀設計則只需要具備新穎性就足夠了 圖所示為國家知識產(chǎn)權局頒發(fā)的專利證書范本 14 3 商標權保護商標權保護 商標在一定程度上體現(xiàn)了商品生產(chǎn)者或服務提供者的信譽這一 人格化因 素 在電子商務環(huán)境下 商標權的保護涉及如下內(nèi)容 網(wǎng)絡鏈接上的商標侵權 網(wǎng)上搜索引擎上的隱性商標侵權 電子形式的商標侵權 4 域名的保護域名的保護 任何廠商要從事電子商務 必須擁有一個自己的網(wǎng)絡名稱 域名 作為 一種全新的網(wǎng)上資源和商戰(zhàn)熱點 域名搶注的紛爭近二三十年來頻繁發(fā)生 其 原因在于用戶和管理者對域名這一新生事物的法律性質(zhì)認識不足 對其注冊與 使用行為的法律性質(zhì)分析不夠深入 同時也缺乏相應的法律規(guī)范來調(diào)整 因此 在電子商務環(huán)境下域名保護成為企業(yè)知識產(chǎn)權保護的重要內(nèi)容 二 互聯(lián)網(wǎng)上的侵權行為 互聯(lián)網(wǎng)上的侵權行為包括直接侵權 間接侵權和不正當競爭行為等 1 直接侵權直接侵權 未經(jīng)作者或者其他版權人許可而以任何方式復制 出版 發(fā)行 改編 翻 譯 廣播 表演 展出 攝制影片等等 均構(gòu)成對版權的直接侵害 在對直接侵權責任采取無過錯責任的前提下 按照網(wǎng)上活動的主題分別對 直接侵權責任進行分析 網(wǎng)主的直接侵權責任 網(wǎng)絡服務提供者 ISP 的直接侵權責任 用戶的直接侵權責任 一般來說 直接侵權人應當承擔嚴格責任 這是一種無過錯責任 即無論直接 侵權行為人有無過錯 都要承擔責任 15 2 間接侵權間接侵權 間接侵權有兩種不同的含義 其一是指某人的行為系他人侵權行為的繼續(xù) 從而構(gòu)成間接侵權 其二是指某人須對他人的侵權行為負一定責任 而他自己 并沒有直接從事任何侵權活動 前一種間接侵權責任被稱為幫助性侵權的責任 又稱二次侵權責任 二次 侵權責任行為依賴于直接侵權行為 是直接侵權行為的繼續(xù)和擴大 后一種間 接侵權責任被稱為代替責任 是由主人為仆人的侵權行為承擔責任發(fā)展而來的 在現(xiàn)代社會中主要是指雇主代替承擔雇員完成本職工作時產(chǎn)生的侵權責任 或 者委托人代替承擔受托人履行委托合同時的侵權責任 網(wǎng)上的間接侵權責任主 要是指互聯(lián)網(wǎng)服務提供者 ISP 和網(wǎng)主因用戶的侵權行為承擔的侵權責任 3 不正當競爭行為不正當競爭行為 電子商務中也存在著不正當競爭行為 主要分為四類 第一類是網(wǎng)上的虛 假廣告 第二類是網(wǎng)上商業(yè)誹謗 第三類是網(wǎng)上傾銷 第四類是通過網(wǎng)絡竊取 破壞他人的商業(yè)秘密 三 隱私權保護 目前電子商務中隱私權保護方面存在著很多問題 給網(wǎng)上消費者帶來了很 多麻煩和困惑 1 隱私權保護隱私權保護 所謂隱私權是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護 不被 他人非法侵犯 知悉 搜集 利用和公開的一種人格權 一般認為 隱私權的 主體只能是自然人 其內(nèi)容具有真實性和隱秘性 主要包括個人生活寧靜權 私人信息保密權 個人通訊秘密權及個人隱私利用權 公民的隱私權是人格權 利中最基本 最重要的內(nèi)容之一 是伴隨著人類對自身的尊嚴 權利 價值的 認識而產(chǎn)生的 隱私權深入到日常生活的細節(jié)和內(nèi)心世界 來保護自然人的人 格和精神狀態(tài) 是一種高層次的人格權 隱私權保護涉及三個問題 美國社會和法律研究中心最近進行的一項調(diào)查 顯示 88 的美國公民對他們的個人信息可能被隨便調(diào)用而表示擔心 在經(jīng)常 上網(wǎng)的人群中 近 90 的人擔心他們的隱私權被侵犯 2 網(wǎng)上隱私權保護網(wǎng)上隱私權保護 網(wǎng)絡與電子商務中的隱私權 從權利形態(tài)來分有隱私不被窺視的權利 不 被侵入的權利 不被干擾的權利 不被非法收集利用的權利 從權利的內(nèi)容可 以分為個人特質(zhì)的隱私權 姓名 身份 肖像 聲音等 個人資料的隱私權 個人行為的隱私權 通訊內(nèi)容的隱私權和匿名的隱私權等 目前網(wǎng)上隱私權保護主要存在三方面的問題 個人數(shù)據(jù)過度收集 個人數(shù) 據(jù)二次開發(fā)利用 個人數(shù)據(jù)交易 關于網(wǎng)絡隱私權的三個方面是相互聯(lián)系的 它們共同對網(wǎng)絡隱私權的保護造成威脅 但由于具體情況不同 不應該采取武 斷的處理方法 而需要在商家與消費者之間找到一個平衡點 既保證個人信息 的正常流動 使得商家可以提供有針對性的服務 同時又要注意保護網(wǎng)上隱私 使網(wǎng)上消費者不受非法干擾 四 網(wǎng)上消費者權益保護 消費者權益 是指消費者依法享有的權利及該權利受到保護時而給消費者 帶來的應得利益 包括兩個方面 即消費者權利和消費者利益 其核心是消費 者權利 我國 消費者權益保護法 為消費者規(guī)定了安全保障權 知悉真情權 自主選擇權 公平交易權 依法求償權 結(jié)社權 求教獲知權 受尊重權 監(jiān) 16 督批評權等 9 項權利 并同時規(guī)定了經(jīng)營者 國家和社會負有保障消費者權益 得以實現(xiàn)的義務 電子商務的興起拓寬了消費市場 增大了消費信息量和增加了市場透明度 給消費者帶來了福音 但是 又不可避免地使消費關系復雜化并增加了消費者 遭受損害的機會 因此 電子商務給消費者權益保護帶來了新的挑戰(zhàn) 第四節(jié) 電子商務的稅收問題電子商務的稅收問題 一電子商務對稅收的影響 電子商務極大地促進了世界經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展 顯示出了越來越強大的生命 力 但同時它全新的商務運作方式對傳統(tǒng)的商業(yè)經(jīng)濟管理模式和方法形成了巨 大沖擊 特別是對現(xiàn)行稅收制度 稅收管理模式提出了全面挑戰(zhàn) 一 圍繞電子商務稅收問題的不同觀點 圍繞電子商務要不要征稅 如何征稅 要不要設立新的稅種等問題有著不 同的觀點 美國在全球電子商務中占絕對領先地位 因而對電子商務交易的征稅十分 重視 克林頓政府曾大力呼吁把電子商務領域建成免稅區(qū) 免稅的主張遭到了 許多國家的反對 比如歐盟主張不能免征增值稅 后來美國在 1997 年發(fā)表的 全球商業(yè)架構(gòu) Framework for Global Electronic Commerce 報告中 對 電子商務的征稅提出以下原則 1 不扭曲或阻礙電子商務的發(fā)展 2 簡易 透明 不增加網(wǎng)絡交易的成本或保存記錄的負擔 3 符合美國與國際社會的現(xiàn) 行稅收制度 不開征新稅 4 跨國交易的貨物和勞務免征關稅 上述主張的實 質(zhì)是對電子商務放寬征管 對于是否設立新的稅種 1998 年 歐盟提出關于征收 比特稅 的提案 即按因特網(wǎng)上網(wǎng)絡傳輸?shù)淖止?jié)數(shù)征稅 但這一提案遭到了美國的強烈反對 美 國認為 對電子商務征稅會挫傷從事電子商務活動的企業(yè)和個人的積極性 從 而遏制電子商務的飛速發(fā)展 一些發(fā)展中國家卻認為 隨著電子商務的迅猛發(fā)展 如果不征稅會促使偷 漏稅現(xiàn)象蔓延 從而造成國家稅款的大量流失 給國家經(jīng)濟發(fā)展帶來負面影響 經(jīng)濟合作與發(fā)展組織 OECD 1998 年在加拿大的渥太華召開部長會議 討論電子商務的稅收問題 以 電子商務對稅收征納雙方的挑戰(zhàn) 為題開展研 究 并達成共識 主要包括 1 任何征稅主張 都應堅持中性原則 保證稅負 公平 不重復征稅并避免增加成本 2 目前盡量使用現(xiàn)行稅制 不開征新稅 包括 比特稅 3 國際合作至關重要 4 稅收不應妨礙電子商務的發(fā)展 但后者也不能因此侵蝕稅基和妨礙稅收行政 二 電子商務對傳統(tǒng)稅收觀念和原則提出新的挑戰(zhàn) 1 納稅義務人的身份難以確定 傳統(tǒng)的貿(mào)易模式下 交易雙方是明確的 很容易被界定 而在網(wǎng)絡貿(mào)易尤其是國際間電子商務中 情況則復雜得多 就 我們現(xiàn)有的稅法而言 稅務人員征稅是依據(jù)居民稅收管轄權和收入來源地稅收 管轄權 在居民稅收管轄權中 目前各國判定法人居民身份一般是以管理中心 或控制中心為標準 而在電子商務中 一個企業(yè)的管理中心或控制中心可能存 在于世界上多個國家 或根本不存在于任何國家 這就給稅務人員判定法人居 民身份帶來困難 對于收入來源地稅收管轄權而言 在國際間網(wǎng)上貿(mào)易時 行 使收入來源地稅收管轄權時所涉及到的常設機構(gòu)判斷原則也遇到了障礙 傳統(tǒng) 17 的常設機構(gòu)是指一個企業(yè)進行全部或部分經(jīng)營活動的固定營業(yè)場所 而在因特 網(wǎng)中 一個公司可能在世界各國設立用于電子商務的 Web 服務器 而沒有派駐 員工 一臺服務器能否被視為常設機構(gòu) 域名只是用于計算機通訊的一個邏輯 地址 網(wǎng)址 本身能否構(gòu)成 經(jīng)營場所 這種情況如何確定納稅義務人 2 電子商務的所得性質(zhì)難以劃分 在因特網(wǎng)上 發(fā)布廣告 遠程教學或 醫(yī)療 視頻點播 炒股 拍賣 軟件下載等 這些交易活動所得屬于經(jīng)營所得 還是勞務所得 是買賣商品所得還是轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)所得或是特許權使用所得 所 得類型不同 適用的來源規(guī)則就不同 稅收政策也不一樣 3 數(shù)字化產(chǎn)品銷售的稅收性質(zhì)確定問題 大多數(shù)國家的稅法對有形商品 的銷售 勞務的提供和無形資產(chǎn)的使用都作了區(qū)分 并且制定了不同的課稅規(guī) 定 然而在電子商務中交易商可以將原先以有形財產(chǎn)形式表現(xiàn)的商品轉(zhuǎn)變?yōu)橐?數(shù)字形式來提供 如書籍在傳統(tǒng)貿(mào)易中只能以實物的形式存在 生產(chǎn) 銷售 購買書籍被看作是產(chǎn)品的生產(chǎn) 銷售和購買 現(xiàn)在在互聯(lián)網(wǎng)上購買數(shù)據(jù)權便可 隨時游覽書籍 這種以數(shù)字形式提供的信息應視為提供特許權銷售還是產(chǎn)品銷 售 怎樣確定其所得適用的稅種和稅率 三 電子商務稅收實施上的難點 電子商務在影響稅收原則的同時 還給稅收征管的具體工作帶來一些難題 1 傳統(tǒng)計征體系和計征手段的不適應性 首先 傳統(tǒng)的計征手段不能對 電子商務的交易信息實行有效跟蹤 對于信息流產(chǎn)品的交易和遠程勞務 要求 其按常規(guī)方式進行稅務登記 而后照章納稅是很難的 漏征漏管的可能性很大 其次 稅收征管離不開對憑證 賬冊和報表的審查 為了確認納稅人申報的收 入和費用 納稅人需要保留準確的會計記錄以備稅務當局檢查 傳統(tǒng)上 這些 記錄用書面形式保存 然