學(xué)校編碼： 10384 分類號 密級 學(xué)號： 20051300567 碩 士 學(xué) 位 論 文 上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制研究 導(dǎo)教師姓名： 劉志云 副 教授 專 業(yè) 名 稱： 法 律 碩 士 論文提交日期： 2008 年 3 月 論文答辯時間： 2008 年 月 學(xué)位授予日期： 2008 年 月 答辯委員會主席 ： 評 閱 人： 2008 年 月 上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制研究 王滿生 指導(dǎo)教師： 劉志云 副教授 廈門大學(xué) 廈門大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明 茲呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師指導(dǎo)下獨立完成的研究成果。本人在論文寫作中參考的其他個人或集體的研究成果，均在文中以明確方式標明。本人依法享有和承擔由此論文產(chǎn)生的權(quán)利和責(zé) 任。 聲明人（簽名）： 年 月 日 廈門大學(xué)學(xué)位論文著作權(quán)使用聲明 本人完全了解廈門大學(xué)有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定。廈門大學(xué)有權(quán)保留并向國家主管部門或其指定機構(gòu)送交論文的紙質(zhì)版和電子版， 有權(quán)將學(xué)位論文用于非贏利目的的少量復(fù)制并允許論文進入學(xué)校圖書館被查閱，有權(quán)將學(xué)位論文的內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進行檢索，有權(quán)將學(xué)位論文的標題和摘要匯編出版。保密的學(xué)位論文在解密后適用本規(guī)定。 本學(xué)位論文屬于 1、保密 （ ），在 年解密后適用本授權(quán)書。 2、不保密（ ） （請在以上相應(yīng)括號內(nèi)打“”） 作者簽名： 日期： 年 月 日 導(dǎo)師簽名： 日期： 年 月 日 內(nèi)容摘要 1 內(nèi)容摘要 隨著我國金融業(yè)的蓬勃發(fā)展，許多商業(yè)銀行相繼股改上市，同時我國的金融業(yè)也逐漸走向了混業(yè)經(jīng)營。在此背景下，上市銀行風(fēng)險控制成為了重要的研究課題。由于上市銀行的關(guān)聯(lián)交易十分普遍，雖然其本身具 有 降低經(jīng)營成本的優(yōu)點，同時也帶來了可能加深上市銀行風(fēng)險集中 、 甚至引發(fā)金融危機的問題。因此，對上市銀行關(guān)聯(lián)交 易的法律規(guī)制成為了控制銀行風(fēng)險的重要課題之一。 本文第一章從最基本的關(guān)聯(lián)交易的界定出發(fā)，對關(guān)聯(lián)交易的主體、特征、分類進行介紹，并且通過案例，從安全、公平與效率等法的價值范疇角度，分析了不正當關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險機制、對相關(guān)利益主體的損害及對市場的破壞等負面性，說明了對上市銀行關(guān)聯(lián)交易進行 法律 規(guī)制的必要性。 本文第二章 闡述了目前國內(nèi)外 規(guī)制 上市銀行 關(guān)聯(lián)交易 的 一般法律 原則 以及適用 制度。 這些原則與制度是在實踐中發(fā)展起來的行之有效的制度。它們通過對現(xiàn)代公司法人治理內(nèi)部結(jié)構(gòu)及股東與公司權(quán)利義 務(wù)的安排出發(fā)，在各方利益平衡機制的基礎(chǔ)上，對 包括 關(guān)聯(lián)交易形成了良好的法律約束力。 本文第三章對我國現(xiàn)有規(guī)制上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律體系進行了梳理，認為目前我國規(guī)制上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律體系存在著法律文件繁多而不統(tǒng)一、法律規(guī)定過于原則、法律操作性不強、以及相關(guān)法律制度不完善等問題，同時認為我國目前監(jiān)管體系無法適應(yīng)金融混業(yè)經(jīng)營狀況下的需要。 在這些問題的基礎(chǔ)上，本文第四章提出 針對性的立法 建議。 包括 統(tǒng)一立法，并在法律層次的公司法、證券法進行立法完善，提升規(guī)制上市銀行關(guān)聯(lián)交易法律效力；同時對我國信息披露制度提出自己的 完善辦法；然后針對我國目前金融控股公司發(fā)展態(tài)勢，闡述了建立適應(yīng)金融混業(yè)經(jīng)營狀況需要的規(guī)制上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律體系及監(jiān)管制度；最后提出，從完善獨立董事制度和關(guān)聯(lián)交易控制委 員會制度入手，健全我國上市銀行公司治理結(jié)構(gòu)以加強對關(guān)聯(lián)交易規(guī)制；等等。 關(guān)鍵詞： 上市銀行 ； 關(guān)聯(lián)交易 ；法律規(guī)制 on of is to to of is an is of of is it it of of it So of an to of of a of of it in to In of of of of in of on of s It of of of to of At t to be to on in in 市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制研究 3 It be to of it to At of of be by to 錄 4 目錄 引言 . 1 第一章 上市銀行關(guān)聯(lián)交易的界定及對其法律規(guī)制的必要性 . 2 第一節(jié) 上市銀行關(guān)聯(lián)交易的界定 . 2 一、交易方 . 3 二、關(guān)聯(lián)交易的種類 . 5 三、上市銀行關(guān)聯(lián)交易的特征 . 7 第二節(jié) 對上市銀行關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制的必要性 . 9 一、來自海峽對岸的警示 . 9 二、從法的價值范疇出發(fā)分析關(guān)聯(lián)交易的負面影響 . 10 第二章 規(guī)制上市銀行關(guān)聯(lián)交易的一般法律機制 . 16 第一節(jié) 規(guī)制上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律原則 . 16 一、法人人格否認原則 . 16 二、深石原則 . 17 三、控制股東的誠信義務(wù)原則 . 18 第二節(jié) 對上市銀行關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的適用制度 . 19 一、重大交易股東大會批準制度 . 20 二、表決權(quán)排除制度 . 20 三、獨立董事制度 . 21 四、股東訴權(quán)制度 . 22 五、金融控股公司加重責(zé)任制度 . 24 六、防火墻制度 . 26 第三章 我國規(guī)制上市銀行關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)有法律制度及評析 . 28 第一節(jié) 稅法與會計法法律規(guī)范及評析 . 28 第二節(jié) 公司法法律規(guī)范及評析 . 29 第三節(jié) 證券法法律規(guī)范及評析 . 31 第四節(jié) 銀行法法律規(guī)范及評析 . 33 第四章 我國上市銀行關(guān)聯(lián)交易法律制度的完善 . 35 第一節(jié) 加強規(guī)制關(guān)聯(lián)交易法律體系結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一 . 35 第二節(jié) 完善法律層面立法建設(shè)以提升規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的法律效力 . 36 上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制研究 5 一、公司法方面 . 36 二、證券法方面 . 37 第三節(jié) 完善上市銀行信息披露制度 . 38 一、完善會計體系及細化信息披露規(guī)范 . 38 二、完善關(guān)聯(lián)交易即時披露制度 . 39 三、統(tǒng)一上市銀行關(guān)聯(lián)交易定價政策 . 39 四、加重信息披露法律責(zé)任 . 40 五、建立信用評級制度 . 41 第四節(jié) 建立統(tǒng)一的適應(yīng)金融混業(yè)經(jīng)營需要的法律體制 . 42 一、制定統(tǒng)一的規(guī)制金融控股公司關(guān)聯(lián)交易的法律制度 . 42 二、嚴格貫徹“防火墻”制度 . 43 三、建立監(jiān)管機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)機制 . 43 四、引入金融控股公司加重責(zé)任制度 . 44 五、明確中央?yún)R金投資有限責(zé)任公司的主體法律定性 . 45 第五節(jié) 在推進股改上市的同時完善公司法人治理結(jié)構(gòu) . 46 一、改進獨立董事制度 . 47 二、完善關(guān)聯(lián)交易控制委員會制度 . 49 結(jié)語 . 51 參考文獻 . 52 后記 . 55 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 of . 錯誤 !未定義書簽。 of . 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 . 9 . 錯誤 !未定義書簽。 on of of . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 of . 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 of of 未定義書簽。 of . 錯誤 !未定義書簽。 of . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 s . 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制研究 7 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 of 未定義書簽。 aw 未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未 定義書簽。 未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 n in . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 錯誤 !未定義書簽。 . 55 引言 1 引言 作為金融控股集團的成員，上市銀行的關(guān)聯(lián)交易是不可避免的，原因在于金融控股集團組織結(jié)構(gòu)的特點 決定了其 從本質(zhì)上來說就是一種關(guān)聯(lián)企業(yè)。作為上市銀行本身其主體在市場經(jīng)濟中的特殊地位，以及關(guān)聯(lián)交易容易成為風(fēng)險誘因的特點，決定了對上市銀行關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制是金融監(jiān)管的重要內(nèi)容。上市銀行的關(guān)聯(lián)交易并不都是法律禁止的關(guān)聯(lián)交易，法律需要禁止 的 是那些可能破壞銀行穩(wěn)健運行、侵害相關(guān)利益主體權(quán)益等具有負面影響的不正當關(guān)聯(lián)交易。對不正當關(guān)聯(lián)交易進行規(guī)制的法律制度包括事前防范制度及事后司法救濟制度兩個方面。其主要目的在于防范不正當關(guān)聯(lián)交易帶來的風(fēng)險暴露、保護相關(guān)利益主體的權(quán)益。關(guān)聯(lián)交易主體涉及公司的股東、董事、監(jiān)事及高級管理人員等，因此，對關(guān)聯(lián)交易的法律制度必然與現(xiàn)代公司法人治理結(jié)構(gòu) 的 設(shè)計 相聯(lián)系 ， 從公司治理結(jié)構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)制衡出發(fā)， 利用 商事法律制度，對相關(guān)利益主體的權(quán)益進行平衡。同時，作為金融機構(gòu)的上市銀行，也決定了必須利用金融法律制度，遵從金融監(jiān)管的需要出發(fā)對關(guān)聯(lián)交易進行規(guī)制。本文從關(guān)聯(lián)交易基本概念的界定出發(fā)，對上市銀行關(guān)聯(lián)交易的主體、特征、分類等進行論述，并結(jié)合案例說明對關(guān)聯(lián)交易進行規(guī)制的必要性。同時通過對關(guān)聯(lián)交易普遍適用的法律原則、制度進行介紹的基礎(chǔ)上，對我國目前規(guī)制上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律體系進行梳理和評析，最后嘗試性地提出完善上市銀行關(guān)聯(lián)交易法律制度的立法建議。上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制研究 2 第一章 上市 銀行關(guān)聯(lián)交易的界定 及對其法律規(guī)制的必要性 第一節(jié) 上市 銀行關(guān)聯(lián)交易的界定 關(guān)聯(lián)交易（ ， 在不同的法律文件中有不同的叫法，如“ 關(guān)連 交易” 、 “關(guān)聯(lián)方交易” 或“關(guān)聯(lián)人士交易” 等等。 國內(nèi)官方文件最早使用 “ 關(guān)聯(lián)交易 ” 一詞的是 1997 年 6 月 24 日中國證監(jiān)會發(fā)文規(guī)定上市公司中期報告必須按 財政部印發(fā)的 企業(yè)會計準則 (以下簡稱企業(yè)會計準則 1 號 )披露 “ 關(guān)聯(lián)交易事項 ” ，此后 “ 關(guān)聯(lián)交易 ” 一詞在國內(nèi)被普遍使用。 而對于關(guān)聯(lián)交易的界定， 目前國際上還沒有統(tǒng)一的標準。 國際會計準則第 24 號及 企業(yè)會計準則 1 號 都定義為 ： 在關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生 的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，而不論 是否收取價款 。 香港聯(lián)合交易所上市規(guī)則規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易是指：（ a）公司或任何其子公司和一關(guān)連人士之間的任何交 易；（ b）公司或任何其子公司收購或變賣一公司的股權(quán)，而一關(guān)連人士或未來關(guān)連人士是該被收購或變賣股權(quán)公司的大股東。 銀監(jiān)會于 2004 年 5 月 1 日頒布實施的商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法 (以下簡稱管理辦法 )中， 則針對 商業(yè)銀行關(guān)聯(lián)交易做出了明確的 定義 ： 商業(yè)銀行與關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，包括授信 、 資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、提供服務(wù)以及銀監(jiān)會規(guī)定的其他關(guān)聯(lián)交易。 綜上 可見 ，所謂 關(guān)聯(lián)交易 是 指 ：公司與其關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的一切轉(zhuǎn)移資源 或義務(wù)的 法律行為 。 也就是說關(guān)聯(lián)交易的主體是公司和其關(guān)聯(lián)人。一項交易是 否屬于關(guān)聯(lián)交易 最重要的是 交易雙方是否存在關(guān)聯(lián) 關(guān)系 ， 即與公司交易的另一方是否屬于關(guān)聯(lián)人 的 范疇 ； 交易的內(nèi)容 則是 一切轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的法律行為。 參見 香港 聯(lián)合交易所 2002 年 發(fā)布的 香港聯(lián)合交易所上市規(guī)則第 14 章 。 參見 財政部 1997 年 5 月 22 日發(fā)布 的 企業(yè)會計準則 關(guān)聯(lián)方關(guān)系及交易的披露 。 參見 深圳 市政府 1992 年 發(fā)布的 深圳 市 上市公司監(jiān)管暫行辦法 (已失效 )第 29 條 。 以下文中提到的法律規(guī)范未作特別指出的皆指中國大陸地區(qū)法律。 李建偉 M法律出版社 ,2007. 56. 第一章 上市銀行關(guān)聯(lián)交易法律的界定及對其法律規(guī)制的必要性 3 上市 銀行的關(guān)聯(lián)交易則是指 上市 銀行與關(guān)聯(lián)人之間一切轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的法律行為。 與一般公司 的 關(guān)聯(lián)交易相比，主體上涉及到金融機構(gòu)，內(nèi)容上涉及金融機構(gòu)特有的業(yè)務(wù)范疇 ，這決定了 上市 銀行關(guān)聯(lián)交易具有與一般公司 關(guān)聯(lián)交易 不同 的 特點。 一 、 交易方 關(guān)聯(lián)交易就是關(guān)聯(lián)人之間的交易， 交易的雙方之間存在著關(guān)聯(lián)關(guān)系，什么是 “ 關(guān)聯(lián)關(guān)系 ” ，又以什么標準來判斷交易方之間 存在 著 “ 關(guān)聯(lián)關(guān)系 ” 、是 “ 關(guān)聯(lián) 人 ” ？ 立法是為了調(diào)整一定的社會關(guān)系，對關(guān)聯(lián) 交易 進行規(guī)制是為了調(diào)整交易，達到公平交易的目的 。 對“關(guān)聯(lián)關(guān)系” 內(nèi)在的判斷標準 就 必須是符合規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的立法目的。 因此對關(guān)聯(lián) 人 界定的科學(xué)與否關(guān)系到立法 的目的是否得以實現(xiàn)，是否達到預(yù)期的法律實效。只有以科學(xué)、嚴密、 切合現(xiàn)實并 具有前瞻性的立法 才可以產(chǎn)生良好的法律實效 。 國內(nèi)外的立法實踐一般采取 列舉式、 概括式 或 列舉與概括相結(jié)合的方法對關(guān)聯(lián)方 的 外延進行界定。 對界定 “ 關(guān)聯(lián) 人 ” 而言 ， 概括式的立法容易讓人 把握關(guān)聯(lián)人的實質(zhì)特點，其范圍可依 據(jù) 解釋學(xué)予以具體確定，產(chǎn)生法律上 “ 兜底條款 ” 的效果，體現(xiàn)了國際會計領(lǐng)域所遵守的 “ 實質(zhì)重于形式 ” 原則 。 但其缺點在于人們對 “ 關(guān)聯(lián)人 ” 的理解難以統(tǒng)一，影響到法律的適用。列舉式的方法具有很強的操作性，可以一目了然 地 把握關(guān)聯(lián)人 的 范圍，對法律 的 適用不會產(chǎn)生分歧。但缺點卻是很難周全地窮盡關(guān)聯(lián)人的外延，且難于涵蓋新事物，容易被規(guī)避。 最理想的立法模式應(yīng)該是以列舉式和概括式相結(jié)合的立法形式， 結(jié)合 立法目的， 在精確概括關(guān)聯(lián)人的基本特征的同時， 盡可能 地明確 列舉關(guān)聯(lián)人， 便于清楚了解關(guān)聯(lián)人的外延，從而有利于法律的適用。 就我國的立法實踐而言，已經(jīng)注意到利用列舉 式 與概括 式 相結(jié)合的立 李建偉 M法律出版社 , 實質(zhì)重于形式這一概念最早出現(xiàn)在美國會計準則委員會 ( 1970 年發(fā)布的第四號公告 “ 基本概念與會計原則 ” 中。 為 ,財務(wù)會計應(yīng)該強調(diào)交易或事項的經(jīng)濟實質(zhì) ,而不論該交易或事項的法律形式是否不同于其經(jīng)濟實質(zhì)。 參見王紀平 L. ,2008上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制研究 4 法方式對關(guān)聯(lián)人 的 外延進行界定 。 2005 年 新修訂 的中華人民共和國公司法 （以下簡稱公司法）第 217 條對關(guān)聯(lián)關(guān)系下的定義為： “ 關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人 、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。 ” 這里立法者 列舉 了 “ 公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員 ” 等關(guān)聯(lián)人的范圍，同時又以 “ 直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。 ” 來實質(zhì)性地概括界定關(guān)聯(lián)人的外延。 管理 辦法 是 專門針對商業(yè)銀行關(guān)聯(lián)交易進行規(guī)制的法規(guī)，其中 詳盡地 列舉 了 “ 關(guān)聯(lián)人 ” ， 并 以兜底條款的方式界定了 “ 關(guān)聯(lián)人 ” 的內(nèi)涵與外延 。 該 管理 辦法將關(guān)聯(lián) 人 分為 “ 自然人 ” 與 “ 法人或其他組織 ” 。其中，關(guān)聯(lián)自然人包括 ： 1 商業(yè)銀行的內(nèi)部人， 包括商業(yè)銀行的董事、總行和分行的高級管理人員、有權(quán)決定或者參與商業(yè)銀行授信和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的其他人員 。 2 商業(yè)銀行的主要自然人股東 ， 指持有或控制商業(yè)銀行 5%以上股份或表決權(quán)的自然人股東。自然人股東的近親屬持有或控制的股份或表決權(quán)應(yīng)當與該自然人股東持有或控制的 股份或表決權(quán)合并計算 。 3 商業(yè)銀行的內(nèi)部人和主要自然人股東的近親屬 。 這里的 近親屬包括父母、配偶、兄弟姐妹及其配偶、成年子女及其配偶、配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹及其配偶、父母的兄弟姐妹的成年子女及其配偶 。 4 商業(yè)銀行的關(guān)聯(lián)法人或其他組織的控股自然人股東、董事、關(guān)鍵管理人員，但不含商業(yè)銀行的內(nèi)部人與主要自然人股東及其近親屬直接、間接、共同控制或可施加重大影響的法人或其他組織 。 5 對商業(yè)銀行有重大影響的其他自然人。 關(guān)聯(lián)法人或其他組織包括 ： 1 商業(yè)銀行的主要非自然人股東 ， 指 能夠直接、間接、共同持有或控制商業(yè)銀行 5%以上股份或表決權(quán)的非自然人股東 。 第一章 上市銀行關(guān)聯(lián)交易法律的界定及對其法律規(guī)制的必要性 5 2 與商業(yè)銀行同受某一企業(yè)直接、間接控制的法人或其他組織 。 3 商業(yè)銀行的內(nèi)部人與主要自然人股東及其近親屬直接 、間接、共同控制或可施加重大影響的法人或其他組織 。 4 其他可直接、間接、共同控制商業(yè)銀行或可對商業(yè)銀行施加重大影響的法人或其他組織 。 與公司法相比該 管理辦法對關(guān)聯(lián)人的規(guī)定詳盡而 明確，并將近親屬范圍加以明確概括，范圍也比以前的相關(guān)規(guī)定更廣，具有更強的可操作性。 從以上所舉立法可以看出，對關(guān)聯(lián)人的界定標準，也就是 說 判斷交易雙方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，主要在于交易雙方是否具有某種聯(lián)系。 這種聯(lián)系足以 使 交易與市場正常的交易之間相區(qū)別， 可能導(dǎo)致交易本身要么 是不公平的交易 ，要么 損害到某一方利益，甚至危害到整個市場，足以導(dǎo)致動蕩與危機。這種聯(lián)系 在立法中往往 用幾個詞來簡略的概括，如 “ 控制 ” 、 “ 重大影響 ” 等 。 至于 “ 控制 ” 、 “ 重大影響 ” 的程度，則需要結(jié)合立法 的 目的進行具體確定，各國、各個不同時期及不同市場環(huán)境具有不同的要求， 因此 不可一概而論。 具有 這種聯(lián)系的主體 就可能是 “ 關(guān)聯(lián)人 ” ， 包括自然人及法人或其他組織 ，立法往往予以具體列舉， 如公司的 控 股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員 ，及以上人員的近親屬等 。 二 、 關(guān)聯(lián)交易 的 種類 根據(jù)不同標準可以對 上市 銀行關(guān)聯(lián)交易進行分類。 （ 一 ） 一般 關(guān)聯(lián)交易和重大關(guān)聯(lián)交易 依據(jù)交易的金額、影響及內(nèi)容 可作此分類。其 意義在于規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的程序不同，如管理辦法要求一般關(guān)聯(lián)交易 報關(guān)聯(lián)交易控制委員會備案或批準 ； 而重大關(guān)聯(lián)交易則需要 提交董事會批準 ，并 報告監(jiān)事會 與 中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會。 對于如何區(qū)分一般與重大關(guān)聯(lián)交易 各個立法文件有 不同標準。如證監(jiān)會關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見（ 2001）對重大關(guān)聯(lián)交易的界定為：上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額大于 300 萬元或高于上市公上市銀行關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制研究 6 司最近審計凈資產(chǎn)值 5%的關(guān)聯(lián)交易 ； 管理辦法第 22 條規(guī)定 商業(yè)銀行關(guān)聯(lián)交易分為一般關(guān)聯(lián)交易、重大關(guān)聯(lián)交易。一般關(guān)聯(lián)交易是指商業(yè)銀行與一個關(guān)聯(lián)方之間單筆交易金額占商業(yè)銀行資本凈額 1%以下，且該筆交易發(fā)生后商業(yè)銀行與該關(guān)聯(lián)方的交易余額占商業(yè)銀行資本凈額 5%以下的交易。重大關(guān)聯(lián)交易是指商業(yè)銀行與一個關(guān)聯(lián)方之間單筆交易金額占商業(yè)銀行資本凈額 1%以上，或商業(yè)銀行與一個關(guān)聯(lián)方發(fā)生交易后商業(yè)銀行與該關(guān)聯(lián)方的交易余額占商業(yè)銀行資本凈額 5%以上的 交易。 不同的標準有時會引起法律適用上的沖突，但對于商業(yè)銀行而言應(yīng)該針對其在市場經(jīng)濟中的特殊地位予以特殊對待，可以不與一般公司等經(jīng)濟實體不同。 另外，由于不同的關(guān)聯(lián)人具有不 同 情況 ， 如 不同的市場地位、不同的實力與影響面等，立法時 兩種區(qū)分 “ 一般 ” 與 “ 重大 ” 的 界限方法 ， 即 用交易金額占總資本的百分比 予以界定的方法與 用具體的金額 予以界定的方法，兩者 相比， 應(yīng)該說 前者 更有利于 法律與實踐相銜接，有利于 法律的適用 并 提升法律 的 實效。 （ 二 ） 正當關(guān)聯(lián)交易和不正當 關(guān)聯(lián)交易 根據(jù)關(guān)聯(lián)交易過程中是否存在 著 對某一方利益的損害可作此區(qū)分 。正當關(guān)聯(lián)交易是指關(guān)聯(lián)交易的 內(nèi)容和條件符合兩個獨立的市場主體之間進行交易時的通常條件，即不存在關(guān)聯(lián)人利用其控制或重大影響損害 其他關(guān)聯(lián)人或 其他外部人利益的情形。 關(guān)聯(lián)交易 是否正當?shù)呐袛鄻藴?應(yīng)當是 ： 交易動機是否出于不良目的，如粉飾報表、轉(zhuǎn)移價格或財產(chǎn)、逃避稅收等； 交易是否雙方自愿 ； 交易條件是否公平合理 ； 交易價格是 否按 市場價格或比照市場價格 基礎(chǔ)制定的價格 等 等 。 其 中 交易價格的確定是關(guān)鍵要素，它是衡量關(guān)聯(lián)交易是否 正當 的主要判別標準。一般認為，如果關(guān)聯(lián)交易的交易價格與市場同類同種商品或服務(wù)的交易價格存在偏差，則該種交易即可被認定為非常規(guī)交易（ s 。 不正當關(guān)聯(lián)交易是指公司在有控制地位的股東濫用表決權(quán)或影響力 ，且在 不 當利益支配下而為的，違背公平原則，侵害公司自身及其他利 何儉亮 J2004,(2):50第一章 上市銀行關(guān)聯(lián)交易法律的界定及對其法律規(guī)制的必要性 7 益相關(guān)者 權(quán)益 的關(guān)聯(lián)交易行為。 不正當關(guān)聯(lián)交易可能侵害小股東或債權(quán)人的利益，或者逃避稅收 而 損害國家利益，甚至影響經(jīng)濟的穩(wěn)定運行 。 特別是對于銀行這 個特殊主體而言 ，不正當關(guān)聯(lián)交易可能產(chǎn)生的風(fēng)險傳遞甚至?xí)?dǎo)致金融危機。因此，法律對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制主要是 對 不正當關(guān)聯(lián)交易進行規(guī)制。 （ 三 ） 營業(yè)性關(guān)聯(lián)交易與非營業(yè)性關(guān)聯(lián)交易 營業(yè)性關(guān)聯(lián)交易是指與相關(guān)交易方日常經(jīng)營 業(yè)務(wù) 相關(guān)的關(guān)聯(lián)交易，如購買原材料、燃料、銷售產(chǎn)品或商品、提供或接受服務(wù)、提供貸款或 資金、擔保、應(yīng)收及應(yīng)付款、利息等。非營業(yè)性關(guān)聯(lián)交易多與日常 正常的 經(jīng)營業(yè)務(wù) 關(guān)系 不大，但卻很可能對關(guān)聯(lián)方的經(jīng)營活動造成很 大影響。如資產(chǎn)重組 、股權(quán)轉(zhuǎn)讓 、 在建工程的轉(zhuǎn)讓和收購、無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、租賃等。營業(yè)性的關(guān)聯(lián)交易 因為構(gòu)成了 關(guān) 聯(lián)方 的主營業(yè)務(wù)，對關(guān)聯(lián)方 的影響較大， 也是法律規(guī)制的重點。對上市銀行而言，最主要的業(yè)務(wù)就是授信， 包括貸款、貸款承諾、承兌、貼現(xiàn)、證券回購、貿(mào)易融資、保理、信用證、保函、透支、拆借、擔保等表內(nèi)外業(yè)務(wù) 以及 直接提供資金支 持，或者對客戶在有關(guān)經(jīng)濟活動中可能產(chǎn)生的賠償、支付責(zé)任做出保證 。 管理辦法對關(guān)聯(lián)授信進行了嚴格控制 ，專門針對授信業(yè)務(wù)的就有五個條文， 還嚴格規(guī)定了審查、批準與披露制度。 此外，除上述通常分類之外 ，根據(jù)交易人的身份不同 ， 還可以 將關(guān)聯(lián)交易 分為董事自我交易和控制股東自我交易；