互聯(lián)網(wǎng)公司私募股權融資之律師實務 主講人 國浩律師 上海 事務所蔡航律師 合伙人朱瑋瓊律師2013年11月 1 2001年至2010年中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)投融資規(guī)模 2010年中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)投融資筆數(shù)分布 2001年至2010年中國互聯(lián)網(wǎng)的融資統(tǒng)計 2 3 私募股權投資項目團隊已完成的互聯(lián)網(wǎng)公司 IMO愛回收暴雨網(wǎng)絡才稚網(wǎng)絡大黃蜂大搜車到家送餐好房在線伙伴智慧加意金山WPS思維平方太美鞋業(yè)淘潮網(wǎng)絡淘友科技小豬短租雪球財經(jīng)優(yōu)值供云成互動正點鬧鐘指尖科技 4 私募股權投資項目團隊已完成的互聯(lián)網(wǎng)公司 以上項目中 不少項目還包括了A 1輪 B輪等后續(xù)追加投資 除此之外 還不乏團隊沒有直接參與文件起草 但作為投資方律師提供律師咨詢的互聯(lián)網(wǎng)項目 如小米科技 YY語音 尚品網(wǎng) 一夏科技等 值得指出的是 以上項目除了暴雨網(wǎng)絡和指尖科技是境內私募股權融資交易 其余項目無一例外的都通過協(xié)議控制模式進行境外私募股權融資 5 采用VIE結構的企業(yè)行業(yè)分布 截止2011年9月30日 6 選擇使用VIE架構的原因 1 2 3 7 一項境外私募股權融資的交易步驟 8 交易步驟一 法律盡職調查 盡職調查 團隊 是否在公司全職工作 是否存在競業(yè)禁止的情形 知識產(chǎn)權 可能出現(xiàn)的問題 原本應屬于公司的域名 商標等都還登記在公司創(chuàng)始人或其關聯(lián)公司名下 尚未進行轉讓 公司尚未將其字號或網(wǎng)站名稱申請商標 且該商標的相似類別已被別人搶注 公司的證照未齊全 9 交易步驟二 設立境外架構與75號文登記 A B 境內公司 A B BVI BVI 開曼 HK WFOE 投資方 VIE 標準的VIE格式 10 75號文登記之一 法律依據(jù) 11 登記變更 登記設立 75號文登記之二 類別 根據(jù)75號文規(guī)定 境內居民設立或控制境外特殊目的公司之前 應當向外管局申請辦理境外投資外匯登記 所需提交材料包括 申請書 同意境外融資的股東會董事會決議境內居民個人境外投資外匯登記表其他境內外公司的相關證明材料 根據(jù)75號文規(guī)定 境內居民將其擁有的境內企業(yè)資產(chǎn)或股權注入特殊目的公司 或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權后進行境外私募股權融資 應就其持有的特殊目的公司的凈資產(chǎn)權益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù) 所需遞交材料包括 變更登記申請書融資協(xié)議書原境內居民個人境外投資外匯登記表 并填寫新的境內居民個人境外投資外匯登記表 12 75號文登記之三 實務 事實上 自從19號文頒布以來 根據(jù)國家外匯管理局關于印發(fā) 外國投資者境內直接投資外匯管理規(guī)定 及配套文件的通知 匯發(fā) 2013 21號 2011年19號文已經(jīng)被廢止 75號文登記不再是只能通過代理完成的壁壘環(huán)節(jié) 根據(jù)我們處理過的案子 很多公司由我們律師代為起草相關申請書后 通過自行遞交同樣能夠成功獲得登記 目前 75號文最容易通過的是北京 這也在一定程度上決定了北京作為中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中心的地位 此外 上海 浙江 四川 廣東也都有通過的先例 但根據(jù)我們的實務經(jīng)驗 各地外管局對75號文登記的審核松緊程度不一 審核標準亦大不相同 因此 在這種混亂的監(jiān)管環(huán)境下 能否成功通過75號文登記具有很大的不確定性 事實上 這也是境外私募股權融資最具不確定性的一個環(huán)節(jié) 很多境外私募交易往往都卡在這一環(huán)節(jié) 13 交易步驟三 準備全套文件 一 交易文件 SharePurchaseAgreement SPA ShareholdersAgreement SHA AmendedandRestatedM A M A ShareRestrictionAgreement SRA ManagementRightsLetter MRL DirectorIndemnificationAgreementConvertibleloanAgreementWarrantAgreementShareChargeAgreement 14 交易步驟三 準備全套文件 二 VIE協(xié)議 15 交易步驟三 準備全套文件 三 決議主要指各個參與私募股權融資交易的境內公司同意本次交易的決議 分境內公司的決議和境外公司的決議兩部分 16 交易步驟四 交割 股權融資的交割通俗講就是一手交錢一手交貨 即投資方打款 融資方發(fā)股票證 此外 還需要代理發(fā)放更新的RegisterofMembers ROM RegisterofDirectors ROD ShareCertificates 并協(xié)助辦理M A 以及ROD的備案 17 關于過橋貸款 由于一項私募股權融資交易時間會比較長 而境內公司的融資需求非常緊迫 投資方一般會在該項交易交割之前 先打一筆過橋貸款 值得指出的是 以前我們一般會起草一份convertibleloanagreement 即由投資方將過橋貸款直接支付給境外融資主體 待簽署正式交易后 該筆貸款將轉為投資額的一部分 但是 根據(jù)國家外匯管理局綜合司關于印發(fā) 資本項目外匯業(yè)務操作指引 2013年版 的通知 匯綜發(fā) 2013 80號 境內居民個人辦理登記之前 可在境外先行設立特殊目的公司 但在登記完成前 該特殊目的公司不得發(fā)生境外融資 股權變動或返程投資等實質性資本或股權變動 因此 實務中 我們會安排投資方與創(chuàng)始人之間的過橋貸款 創(chuàng)始人獲得貸款后 再將該筆貸款投入到公司 投資方打款將分兩筆進行 先將投資額扣除過橋貸款部分打給公司 待公司獲得該筆款項后 再由創(chuàng)始人將貸款返還給投資方 投資方再將剩余金額 即過橋貸款的金額 打款給公司 18 關于ESOP 在VIE架構下 境外融資實體除了向投資方發(fā)股 一般還會預留一部分股份用于發(fā)行員工股權激勵計劃 由于目前 國家外匯管理局只公布實施了境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃的規(guī)定 即 國家外匯管理局關于境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知 匯發(fā) 2012 7號 對境內個人參與境外非上市公司股權激勵計劃暫無規(guī)定 境內個人只有在境外公司上市后方可行權 因此 實務中 如果公司