1/8我國反不正當競爭法一般條款之完善論略摘要反不正當競爭法是我國第一部調(diào)整市場競爭行為的專門法律,對我國建立公平誠信的市場經(jīng)濟秩序發(fā)揮了重大作用,但隨著市場經(jīng)濟競爭的日趨激烈,又出現(xiàn)了各種新型的不正當競爭行為,依據(jù)現(xiàn)行的反不正當競爭法無法有效地予以規(guī)制,因此,為加強對市場競爭主體的保護和對正常市場競爭秩序的維護,營造公平競爭的市場競爭環(huán)境,急需完善反不正當競爭法的一些規(guī)定,尤其是反不正當競爭法的一般條款。關(guān)鍵詞反不正當競爭法一般條款市場競爭一、一般條款的界定所謂一般條款,是指法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延,又具有開放性的指導性規(guī)定,其文義是空泛的、抽象的,表達立法者的價值傾向。法律中的一般條款可以用來對具體規(guī)范加以進一步的解釋,并且可以補充法律漏洞?！蔽覈F(xiàn)行反不正當競爭法第2條規(guī)定“經(jīng)營者在市場交易中,應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的2/8行為。本法所稱的經(jīng)營者,是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！边@一條款即為我國反不正當競爭法的一般條款,是執(zhí)法機關(guān)或者法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外,認定其他不正當競爭行為的要件的概括性規(guī)范。一般條款的適用有利于克服法律的不周延性和滯后性等固有缺陷。所謂不周延性,是指由于主客觀條件的局限性,任何法律都不可能恰如其分、無所遺漏地對所有應(yīng)當規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定,必然會留下缺漏和盲區(qū)所謂滯后性,是指具有相對穩(wěn)定性的法律對于其頒布后的情況不能作出調(diào)整,致使法律與現(xiàn)實生活產(chǎn)生脫節(jié)。LOCALHOST但因為一般條款具有抽象性,法院判決或者行政機關(guān)處罰前,市場競爭主體對其行為是否是正當行為可能無法判斷,致使一般條款的規(guī)定缺乏可預見性和確定性?？傮w而言,一般條款的利大于弊,但要嚴格規(guī)定一般條款的適用條件和限制性規(guī)定,以充分發(fā)揮其優(yōu)勢,限制其弊端。一般條款與具體規(guī)范的關(guān)系是普通和特別法的關(guān)系,按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則,可以納入具體規(guī)范的不正當競爭行為,就應(yīng)當歸入具體規(guī)范調(diào)整,而不得直接納入一般規(guī)范的調(diào)整。只有在不能納入具體規(guī)范的情況下,才能依據(jù)一般規(guī)范予以處理,能夠納入具體行為類型的,不得按照一般條款處理。3/8二、對反不正當競爭法一般條款進行完善的必要性1任何成文法都有不周延性和滯后性,由于各種因素的制約,法律不可能把所有情況都納入其調(diào)整范圍。而且法律一旦制定出來并公布實施,就具有穩(wěn)定性,不能任意改變。社會生活處于不斷發(fā)展變化之中,法律有可能無法對其頒布后出現(xiàn)的新情況進行調(diào)整,從而出現(xiàn)與現(xiàn)實生活的脫節(jié)。與其他法律相比,反不正當競爭法更具有不確定性。追求利潤最大化是經(jīng)營者的根本目的,為了獲取更高的利潤,經(jīng)營者會想盡辦法排擠競爭對手,搶占市場,爭奪交易機會。當在合法的競爭范圍里不能滿足其要求時,不誠實的經(jīng)營者就有可能制造種種不正當競爭方法,進行不正當競爭。我國反不正當競爭法制定于市場經(jīng)濟體制建立之初,那時市場經(jīng)濟體系尚不完善,各種不正當競爭行為沒有充分顯現(xiàn),隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展,現(xiàn)實生活中出現(xiàn)許多新的不當行為。這些行為違背誠實信用原則和商業(yè)道德,是不正當競爭行為,但反不正當競爭法對其中沒有相對應(yīng)的規(guī)定,但又必須加以規(guī)制,因此,規(guī)定一般條款是比較有效的辦法。4/8三、反不正當競爭法一般條款的完善一一般條款適用的條件1行為必須發(fā)生于市場交易中所謂市場,就是買賣的場所,是經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍,它意味著主體廣眾、商品豐富、買賣自由、信息充分、利益競爭,就其本質(zhì)來說,“市場基本上是一個可以無止境地追求便宜買賣的場所”。市場是一種使任何東西都成為有可替代品的機制。西方經(jīng)濟學是在很特定的意義上使用市場這個概念的第一,市場不是只涉及固定的地點,也非必然含有交換的有形過程第二,市場是由存在的條件和關(guān)系,以及在買者與賣者互相有效聯(lián)系的時間和地點而產(chǎn)生的交易所構(gòu)成的第三,使市場產(chǎn)生的首要因素是一群潛在賣者和潛在買者,他們無需在同一住房或同一地區(qū)第四,市場的范圍是依據(jù)商品性質(zhì)、潛在買賣者的數(shù)目、交通運輸?shù)姆奖愫唾M用而變化的?，F(xiàn)階段的市場,是指社會主義大市場,不僅包括農(nóng)產(chǎn)品市場、工業(yè)消費品市場和生產(chǎn)資料等商品市場,還包括資本市場、勞動力市場、技術(shù)市場、信息市場以及房地產(chǎn)市場等生產(chǎn)要素市場。那么如何理解交易康芒斯從廣義的一般化的交易概念入手,將交易劃分為買賣的交易、管理的交易和限額的交易5/8三種類型。這三種活動單位包羅了經(jīng)濟學里的一切活動。買賣的交易通過法律上平等的人們自愿的同意,轉(zhuǎn)移財富的所有權(quán)。管理的交易用法律上的上級的命令創(chuàng)造財富。限額的交易由法律上的上級指定,分派財富創(chuàng)造的負擔和利益。交易即是在一定的秩序或集體運動的運行規(guī)則當中發(fā)生的,在利益彼此沖突的個人之間的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。從法學角度講,“市場交易”是對多維市場競爭狀態(tài)的簡約和抽象,它所描述的是經(jīng)營者和其交易相對人之間,就資金、技術(shù)、勞務(wù)、商品、市場份額及自然資源和其他資源,按照市場的規(guī)則、慣例和要求相互進行的流轉(zhuǎn)活動。行為必須以競爭為目的一般條款的適用要求必須以競爭為目的。原因如下第一,不正當競爭行為在競爭中產(chǎn)生。市場競爭殘酷激烈,不正當競爭是競爭催化、逼迫的結(jié)果,沒有競爭就沒有不正當競爭。第二,不正當競爭行為主體具有競爭的意圖和目的。主觀角度是為了擴大競爭優(yōu)勢,排擠競爭對手,獲得競爭利益,不正當競爭主體主觀上是有過錯的,客觀上不正當競爭行為采用的是競爭方式。第三,不正當競爭行為存在于競爭關(guān)系中。所謂的競爭關(guān)系就是眾多的競爭主體爭奪消費者的關(guān)系。以競爭為目的通常要求以一定的競爭關(guān)系存在為前提,即市場競爭主體為同一經(jīng)濟目標去爭奪市場。6/8行為必須違反誠實信用原則誠實信用是市場經(jīng)濟的基本道德準則和法律原則,是認定不正當競爭行為最具實質(zhì)性的要件。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個誠實商人的道德標準,隱約地反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求。反不正當競爭法是在民法基礎(chǔ)上尤其是在誠實信用原則基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,各國有關(guān)法律對不正當競爭行為的界定,實質(zhì)要件都是與誠實信用和其他公認的商業(yè)道德相悖的行為。不正當競爭行為違法性的實質(zhì)在于它直接違反了體現(xiàn)法律精神的誠實信用原則和其他公認的商業(yè)道德。誠實信用由一般的道德規(guī)范上升到市場經(jīng)濟的法律原則,尤其是成為反不正當競爭法的基本原則,這體現(xiàn)了市場經(jīng)濟對某些基本道德規(guī)范的內(nèi)在需求。只有上述所有條件均被滿足,反不正當競爭法一般條款才能被適用,但一般條款的適用也應(yīng)該有限制性規(guī)定。二一般條款適用的限制性規(guī)定反不正當競爭法一般條款的內(nèi)涵和外延的不確定性使執(zhí)法機關(guān)和法官有了較大的自由裁量權(quán),但自由裁量權(quán)存在被濫用的可能,因此,需要對運用一般條款行使自由裁量權(quán)時進行制約,防止其濫用這一原則。執(zhí)法機構(gòu)和法官在適用一般條款判斷不正當競爭行為,作出價值判斷時,應(yīng)依據(jù)存在于社會上可認知的倫理、價值、規(guī)范及公平正義觀念,7/8還要進行充分說理,以求得個案的實質(zhì)公平和妥當性,并注意社會一般觀念及倫理標準的變遷。實踐中,適用一般條款應(yīng)注意以下幾點1注意具體規(guī)范優(yōu)先于一般條款適用的原則。一般條款與具體規(guī)范的關(guān)系是普通法和特別法的關(guān)系,按照特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則,可以納入具體規(guī)范的不正當競爭行為,就應(yīng)當歸入具體規(guī)范調(diào)整,而不得直接納入一般條款進行調(diào)整。只有在司法實踐中不能納入具體規(guī)范調(diào)整的情況下,才能考慮適用一般條款的規(guī)定予以處理。在適用一般條款時,應(yīng)當具體分析有關(guān)行為的特點,研究此項行為有無違反反不正當競爭法的具體規(guī)定,有無違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德,是否發(fā)生在市場交易中,是否存在競爭關(guān)系。認定某項行為是否屬于第二章所列舉的不正當競爭行為,是一件相當復雜的工作,牽涉到有關(guān)市場競爭主體的利益。應(yīng)當對市場競爭主體的具體行為進行細致的分析研究,以期得出合理和公正的結(jié)論。此項工作應(yīng)由反不正當競爭的執(zhí)法機關(guān)具體實施,但行政裁決是非終局性裁決,最終還是由受理案件的人民法院來作終局認定。這樣做有利于維護法律的統(tǒng)一性,確保司法審判的穩(wěn)定性和連續(xù)性。就行政執(zhí)法而言,由于行政處罰實行“法定主義”,一般條款應(yīng)該有相應(yīng)法律責任的規(guī)定,否則“一般條款”8/8也就失去其存在價值,應(yīng)設(shè)定一個與一般條款相對應(yīng)的