1/22證券、期貨犯罪的刑事立法及其完善關(guān)鍵詞證券犯罪/期貨犯罪/刑事立法/完善內(nèi)容提要在刑法中規(guī)定證券、期貨犯罪是保證我國證券期貨市場企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)，依照刑法規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰的行為。也即單位的內(nèi)部成員在執(zhí)行職務(wù)的活動(dòng)中，根據(jù)單位決策機(jī)關(guān)或者負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)、同意或承認(rèn)，以單位名義、為單位利益實(shí)施的嚴(yán)懲危害社會(huì)、依照刑法規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰的行為。我國1979年刑法是在否定單位犯罪的歷史背景下制定的，因而刑法沒有單位犯罪的內(nèi)容。其后的單位犯罪立法都是通過單行刑法或附屬刑法體現(xiàn)出來的，且都屬于分則性的規(guī)定。1997年新刑法采用了總則和分則相結(jié)合的方式對(duì)單位犯罪作了較為全面的規(guī)定，明確規(guī)定了單位犯罪的定罪原則和處罰原則等，為正確認(rèn)定和處理單位犯罪提供了既概括又具體的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該看到，現(xiàn)行刑法將懲治單位犯罪的重點(diǎn)放在經(jīng)濟(jì)犯罪方面，刑法規(guī)定單位可以構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名約占單位犯罪所有罪名總數(shù)的一半之多。作為經(jīng)濟(jì)犯罪一部分的證券、期貨犯罪理所當(dāng)然也存在有單位犯罪的情況。隨著證券、期貨市場的建立和發(fā)展，單位實(shí)施證券、期貨犯罪的情況十分普遍，某些單位為了單位利益，以單位名義實(shí)施了各種各樣的證券、期貨犯罪行為以謀取暴利，嚴(yán)重地?cái)_亂了證券、期貨市場的管理秩序，也危害了其他2/22投資者的合法利益。為此，我國現(xiàn)行刑法明確規(guī)定了單位犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪以及操縱證券、期貨交易價(jià)格罪的刑事責(zé)任。對(duì)于單位犯罪的處罰，理論上和司法實(shí)踐中有轉(zhuǎn)嫁制即以處罰單位組織本身，而不對(duì)單位中的自然人適用刑罰的制度、連帶制即雖未明確肯定單位須直接對(duì)其代表人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，但規(guī)定當(dāng)其代表人不能繳納罰金時(shí)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，代為繳納；如果單位也不能繳納時(shí)，則對(duì)單位的代表易處徒刑的制度、代罰制即以處罰單位中的自然人來代替對(duì)單位的處罰的制度、雙罰制即除了處罰單位的代表人外，同時(shí)對(duì)單位本身也要予以處罰的制度。LOCALHOST我國現(xiàn)行刑法對(duì)單位犯罪的處罰主要采用雙罰制，理論上認(rèn)為對(duì)于部分單位犯罪的處罰采用單罰制。對(duì)于證券、期貨犯罪，我國刑法在規(guī)定單位可以成為犯罪的主體的同時(shí)，均強(qiáng)調(diào)要用雙罰制進(jìn)行處罰，即對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處相應(yīng)的自由刑。筆者認(rèn)為，對(duì)單位證券、期貨犯罪的處罰采用雙罰制，符合世界各國和地區(qū)相關(guān)法律的發(fā)展趨勢(shì)，也符合懲治證券、期貨犯罪的客觀需要。理由是首先，雙罰制是對(duì)單位組織體的證券、期貨犯罪行為的綜合性的全面處罰。這種處罰最后必然要直接或間接地落實(shí)到單位3/22內(nèi)部成員的頭上，根據(jù)單位內(nèi)部成員在單位犯罪中所處的地位和作用不同，使他們不同的責(zé)任，不但合理而且公正。其次，對(duì)單位證券、期貨犯罪的處罰采用雙罰制符合我國刑法對(duì)證券、期貨犯罪采用的刑罰方式的要求。我國刑法對(duì)證券、期貨犯罪的刑罰方式主要采用自由刑與財(cái)產(chǎn)刑相結(jié)合的方式，雙罰制對(duì)單位判處罰金，并對(duì)單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處相應(yīng)的自由刑，這符合刑法對(duì)證券、期貨犯罪的自由刑與財(cái)產(chǎn)刑相結(jié)合的刑罰方式。再次，對(duì)單位證券、期貨犯罪的處罰采用雙罰制符合世界各國和地區(qū)相關(guān)法律的發(fā)展趨勢(shì)。綜觀世界各國和地區(qū)有關(guān)證券、期貨犯罪的刑事立法規(guī)定，只要規(guī)定有單位犯罪的，一般均采用雙罰制的處罰原則，這無疑是一種對(duì)單位犯罪處罰的立法發(fā)展趨勢(shì)，我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定顯然是順應(yīng)了這一發(fā)展趨勢(shì)。三、證券、期貨犯罪的立法模式所謂證券、期貨犯罪的立法模式，是指國家在法律上規(guī)定證券、期貨犯罪的方式。理論上一般認(rèn)為，證券、期貨犯罪的立法模式所要解決的問題，不是立法者如何在法律中設(shè)定證券、期貨犯罪的罪狀，如何在法律中設(shè)立證券、期貨犯罪的法定刑，而是通過什么法律對(duì)證券、期貨犯罪進(jìn)行法律規(guī)定。就此而言，證券、期貨犯罪的立法模式完全屬于立法技術(shù)問題。但是，透過這些立法技術(shù)的問4/22題，我們可以分析出立法當(dāng)時(shí)的法律環(huán)境、立法背景以及立法者的理念和對(duì)證券、期貨犯罪的認(rèn)識(shí)程度。對(duì)于證券、期貨犯罪的立法模式，各國和地區(qū)根據(jù)自己國家和地區(qū)的不同情況采用了不同的立法模式。理論上有人認(rèn)為，國外關(guān)于證券管理體制及與之相應(yīng)的證券犯罪的立法模式主要有三大類型其一，英國式。英國雖然是證券業(yè)發(fā)達(dá)的國家，但對(duì)于證券管理和證券犯罪至今沒有形成一整套完整的法規(guī)。除了某些國家立法外，其證券管理基本上是通過由各類協(xié)會(huì)、交易所、委員會(huì)等組織機(jī)構(gòu)制定的業(yè)務(wù)規(guī)程、從業(yè)準(zhǔn)則等規(guī)定來維護(hù)的。因此，對(duì)于證券犯罪也相應(yīng)地散見于不同的法律文件中，如公司法、防止詐騙法、借貸法、股票交易法、銀行法、金融服務(wù)法等。其二，美國式。美國的證券市場是目前世界上最大的市場，并且具有最為嚴(yán)密、最為科學(xué)的組織管理體制。美國聯(lián)邦管理證券的法律有證券法、證券交易法、公共事業(yè)控股公司法、信托合同法、投資公司法、投資顧問法。美國強(qiáng)調(diào)政府對(duì)證券的統(tǒng)一管理，形成了一整套專門管理證券交易法律。因此，關(guān)于證券犯罪的規(guī)定也較為集中，主要規(guī)定在證券法和證券交易法等聯(lián)邦證券法中。其三，發(fā)展中國家或地區(qū)的證券犯罪的立法模式。發(fā)展中國家和地區(qū)關(guān)于證券犯罪的立法模式，有的按英國式建構(gòu)，例如印度；有的按美5/22國式建構(gòu)，例如墨西哥；還有的是根據(jù)本國的實(shí)際情況，把股票交易所和證券管理委員會(huì)的作用結(jié)合起來，即在統(tǒng)一的證券法和證券交易法中規(guī)定有關(guān)證券犯罪，也同時(shí)在一些公司法、銀行法、金融法中規(guī)定涉及證券的犯罪。注樊志剛等主編最新金融證券反欺詐實(shí)用全書，中國統(tǒng)計(jì)出版社1995年版，第267頁。筆者認(rèn)為，上述對(duì)證券、期貨犯罪所作的立法模式分類雖有一定道理，但并不十分科學(xué)。因?yàn)?，作為立法模式簡單地用某一個(gè)國家的名稱并不十分妥當(dāng)，事實(shí)上在一些國家中有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式有時(shí)還會(huì)變化。筆者贊成從證券、期貨犯罪法律規(guī)定的形式來具體描述證券、期貨犯罪的立法模式。從證券、期貨犯罪法律規(guī)定的形式分析，世界各國和地區(qū)有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式主要有以下幾種其一，刑法典規(guī)定型。這是指國家用刑法典對(duì)有關(guān)證券、期貨犯罪加以規(guī)定，也即有關(guān)證券、期貨犯罪的罪狀和法定刑是由刑法條文加以明文規(guī)定的。這種模式的好處在于能最大限度地保持刑法規(guī)定刑事責(zé)任的統(tǒng)一性，不能因?yàn)槟撤N特別犯罪而使刑法失去這種統(tǒng)一性。但是，由于刑法條文相對(duì)較為穩(wěn)定，且修改又較困難，這就很難適應(yīng)證券、期貨市場上犯罪變化較大的情況。另外，由于證6/22券、期貨犯罪均屬于刑法理論上的法定犯，而所有的法定犯均是以違反證券、期貨經(jīng)濟(jì)行政法律法規(guī)為前提的，在有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)中均應(yīng)有相應(yīng)的規(guī)定，否則就很難稱得上是法定犯?？梢?，刑法典規(guī)定型具有一定的弊端，因此目前世界各國和地區(qū)采用此立法模式者幾乎沒有。其二，特別刑法規(guī)定型。這是指以特別刑法的形式專門規(guī)定證券、期貨犯罪的罪狀和法定刑。由于特別刑法一般是針對(duì)某一種或者幾種犯罪及其刑事責(zé)任而規(guī)定的單行刑事法律，因此其具有針對(duì)性強(qiáng)、內(nèi)容集中以及靈活性較大等特點(diǎn)。但是，由于其脫離刑法典而專門就某一特別問題作出規(guī)定，難免會(huì)出現(xiàn)一些與現(xiàn)行刑法不一致的地方。目前世界各國和地區(qū)單純采用這一立法模式并不很多，一般均是采用特別刑法與其他法律結(jié)合規(guī)定有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式。例如，美國1984年的內(nèi)幕交易制裁法，1988年的內(nèi)幕交易與證券欺詐實(shí)施法等。其三，附屬刑法規(guī)定型。這是指在其他非刑事法律中規(guī)定有關(guān)證券、期貨犯罪的罪狀和法定刑，即在有關(guān)證券、期貨的經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)如證券法、證券交易法、證券業(yè)法、證券市場法等中，附帶規(guī)定證券、期貨犯罪的罪狀及其法定刑。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于能充分根據(jù)證券、期貨市場的特點(diǎn)規(guī)定證券、期貨犯罪，因而不僅針對(duì)性和操作性很強(qiáng)，而且較能協(xié)調(diào)證券、期貨犯罪與證券、期貨7/22違法行為的關(guān)系。但是，由于在刑法典中找不到相對(duì)應(yīng)的條文，司法實(shí)踐中對(duì)行為人的行為定罪量刑的依據(jù)不是刑法而是有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)，這就從根本上打破了由刑法統(tǒng)一規(guī)定刑事責(zé)任的模式。應(yīng)該看到，附屬刑法規(guī)定刑中也并非完全一樣，如上述提及的英國式和美國式其實(shí)均屬于附屬刑法規(guī)定型，但是，英國因?yàn)閺?qiáng)調(diào)自律性組織“自我管理”，所以政府機(jī)構(gòu)對(duì)證券市場與投資的直接干預(yù)較少，因而其證券、期貨犯罪的立法規(guī)定散見于不同的法律文件中。美國則因?yàn)檩^強(qiáng)調(diào)政府對(duì)證券、期貨市場的集中管理，所以有關(guān)證券、期貨犯罪的立法比較集中在一些由聯(lián)邦制定的證券、期貨法律法規(guī)之中，如證券法、證券交易法等。同樣荷蘭也采用這一立法模式，荷蘭一開始對(duì)證券、期貨犯罪是用刑法典加以規(guī)范的，而現(xiàn)在則主要由證券交易監(jiān)管法來規(guī)范。也即現(xiàn)在雖然荷蘭也強(qiáng)調(diào)要對(duì)證券、期貨違法犯罪進(jìn)行懲治，但是，在法律規(guī)定的模式上則采用行政法規(guī)規(guī)定的模式，在刑事法律規(guī)定中則不設(shè)專門的條文加以規(guī)定。其四，刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合型。這是指對(duì)證券、期貨犯罪的規(guī)定除由證券、期貨法律法規(guī)具體規(guī)定外，還由刑法典條文作出相應(yīng)的規(guī)定。這種模式一般是由有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)在條文中具體規(guī)定證券、期貨犯罪的罪狀，并指出構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任。而與之相對(duì)應(yīng)8/22的，則由刑法典作出內(nèi)容相同的條文規(guī)定，同時(shí)規(guī)定具體明確的法定刑。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于既考慮到證券、期貨市場本身的特點(diǎn)，并以此在證券、期貨法律法規(guī)中明確規(guī)定證券、期貨犯罪；同時(shí)又保證刑法規(guī)定刑事責(zé)任的統(tǒng)一性，即在刑法中更具體地對(duì)證券、期貨犯罪的罪狀和法定刑作了重申或明確。例如，我國目前有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定就是采用刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式。其五，特別刑法與附屬刑法規(guī)定結(jié)合型。這是指對(duì)證券、期貨犯罪的規(guī)定除由證券、期貨法律法規(guī)具體規(guī)定外，還由一些單行刑事法律對(duì)其中某些專門的證券、期貨犯罪作出規(guī)定。這種立法模式是上述第二、第三種立法模式的結(jié)合，采用這一模式的國家一般都是先有附屬刑法的規(guī)定，后來為了解決一些特別的問題，才專門制定一些特別刑法規(guī)范某些特別的證券、期貨犯罪。例如，美國在1933年頒布證券法后，又于1934年通過了證券交易法，以后又陸續(xù)頒布了1984年的內(nèi)幕交易制裁法和1988年的內(nèi)幕交易與證券欺詐實(shí)施法等。對(duì)于以上有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式進(jìn)行分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，各種立法模式均具有一定的特點(diǎn)，很難說誰優(yōu)誰劣。各國和地區(qū)采用不同的立法模式主要是受本國和本地區(qū)的立法傳統(tǒng)、證券、期貨市場的實(shí)際需要，以及刑事法律對(duì)證券、期貨市場的規(guī)范程度等因素影響。另外，9/22許多國家有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式也并非是一成不變的，相反隨著證券、期貨市場的發(fā)展、隨著證券、期貨犯罪種類的增加以及人們對(duì)證券、期貨犯罪認(rèn)識(shí)的提高，有關(guān)證券、期貨犯罪的立法模式也在變化。正如前述，我國有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定實(shí)際上采用刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式。理論上有人認(rèn)為，我國的立法模式是刑法典型，這是因?yàn)槲覈谭ㄖ袑?duì)證券、期貨犯罪均作了明確的規(guī)定，有罪狀有法定刑，而證券法中雖然有規(guī)定，但均是籠而統(tǒng)之地規(guī)定在法律責(zé)任一章中。沒有法定刑，甚至沒有罪狀。注祝二軍證券犯罪刑事立法原理，中國方正出版社2000年版。筆者對(duì)此觀點(diǎn)不能茍同，應(yīng)該看到，在我國刑法典中確實(shí)具體對(duì)一些證券、期貨犯罪作了規(guī)定，有罪狀也有法定刑；但是，刑法所有規(guī)定的證券、期貨犯罪實(shí)際上均必須以違反證券、期貨法律法規(guī)為前提，這是由法定犯的原理所決定的。就此而言，對(duì)證券、期貨犯罪等法定犯不可能僅有刑法規(guī)定，而沒有證券、期貨法律法規(guī)的規(guī)定相對(duì)應(yīng)，否則也就不成其為法定犯了。事實(shí)上我國的證券法等法律法規(guī)中也同樣對(duì)有關(guān)證券、期貨犯罪作了規(guī)定，而且一般均具體規(guī)定了有關(guān)證券、期貨犯罪的概念和構(gòu)成要件并提出“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，只是沒有對(duì)有關(guān)證券、期貨犯罪規(guī)定法定刑而已。我們不能因?yàn)樽C券、期貨法律10/22法規(guī)中沒有規(guī)定法定刑而就認(rèn)為他們沒有規(guī)定證券、期貨犯罪。事實(shí)上如果證券、期貨法律法規(guī)中規(guī)定了法定刑，刑法就根本不需要再作具體規(guī)定了。筆者認(rèn)為，由刑法具體規(guī)定證券、期貨犯罪的罪狀和法定刑這是刑法規(guī)定刑事責(zé)任統(tǒng)一性的要求，而由有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)對(duì)證券、期貨犯罪作出相應(yīng)的規(guī)定也是由法定犯的要求所致。將兩者結(jié)合起來就是刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式，應(yīng)該說現(xiàn)有的這種立法模式還是比較科學(xué)和適合我國實(shí)際情況的。四、證券、期貨犯罪的刑法完善應(yīng)該承認(rèn)，我國現(xiàn)行法律中有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定是比較全面并具有一定科學(xué)性的，特別是在立法上采用了刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的模式，基本上能適合我國打擊證券、期貨犯罪司法實(shí)踐的需要。但是，我們也應(yīng)該清醒地看到，我國有關(guān)證券、期貨犯罪法律規(guī)定中仍存在有一些問題，需要我們從理論上加以研究和探討，并在適當(dāng)時(shí)進(jìn)行完善。筆者認(rèn)為，當(dāng)前證券、期貨犯罪的刑法完善主要應(yīng)從以下幾方面入手一應(yīng)用不同的標(biāo)準(zhǔn)處罰證券犯罪與期貨犯罪如前文所述，證券、期貨犯罪雖然具有一定的共通性的地方，但是證券交易畢竟不同于期貨交易，證券犯罪與期貨犯罪對(duì)市場造成的危害在數(shù)量和范圍上也有很大的11/22不同。分析我國有關(guān)證券、期貨犯罪的刑事立法軌跡從刑法中不專門規(guī)定證券、期貨犯罪，到刑法中只規(guī)定證券犯罪而不規(guī)定期貨犯罪，又到將期貨犯罪簡單地歸入刑法中有關(guān)證券犯罪的條文里，并在有關(guān)的證券后面加上期貨一詞。應(yīng)該說，這一過程絕對(duì)不容易，也完全值得稱贊。但是，我們也可以看到，目前我國有關(guān)刑事立法將證券、期貨犯罪歸在一起的立法方式仍有一些不足之處。例如，在有關(guān)證券、期貨犯罪中，一般均規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”、“情節(jié)特別惡劣”等定罪和量刑的要件，而衡量這些要件的標(biāo)準(zhǔn)一般又主要是以犯罪的數(shù)額作為標(biāo)準(zhǔn)的。但是，由于期貨交易能進(jìn)行“以小搏大”和買空賣空，所以期貨犯罪對(duì)市場的破壞無論在數(shù)量上還是在范圍上均可能大于證券犯罪。如果將證券犯罪的定罪與量刑條件與期貨犯罪等同的話，完全可能出現(xiàn)對(duì)證券犯罪處罰重于對(duì)期貨犯罪處罰的情況，這就必然會(huì)出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。筆者認(rèn)為，解決這一問題可以有幾種方案一種方案可以在刑法中將證券犯罪與期貨犯罪分開規(guī)定，也即用專門的條文分別對(duì)證券犯罪和期貨犯罪作出規(guī)定，并規(guī)定不同的相應(yīng)的罪狀和法定刑；另一種方案則可以通過司法解釋對(duì)證券、期貨犯罪中的定罪和量刑情節(jié)分別加以規(guī)定，也即以刑事司法解釋的方式分別對(duì)證券犯罪和期貨犯罪的12/22立案標(biāo)準(zhǔn)、起刑點(diǎn)和各種具體情節(jié)作出不同的規(guī)定。就目前情況而言，第一種方案可能還不很成熟也沒有必要，理由是首先，刑法剛剛通過修正案對(duì)此問題進(jìn)行了修正，將期貨犯罪歸入刑法有關(guān)證券犯罪的條文中，如果現(xiàn)在馬上變化則顯然不符合刑法條文穩(wěn)定性的要求；其次，將證券、期貨犯罪分開規(guī)定就必然會(huì)增加許多刑法條文，這種做法與當(dāng)今世界刑法改革精簡刑法條文的發(fā)展趨勢(shì)并不相吻合；再次，證券犯罪與期貨犯罪雖然有很大的區(qū)別，但是在行為方式上以及主觀罪過上如內(nèi)幕交易、操縱交易價(jià)格等則基本相同，刑法對(duì)行為方式和主觀罪過基本相同的犯罪行為沒有必要分別加以規(guī)定。相比較而言，上述第二種方案無疑在目前情況下是可行的方案，因?yàn)?，時(shí)下刑法中所規(guī)定的大多數(shù)犯罪之定罪和量刑的情節(jié)實(shí)際包含的內(nèi)容，特別是有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，均是由司法解釋加以明確的，就此而言，司法解釋是對(duì)刑法的補(bǔ)充。在刑法暫時(shí)無法將證券犯罪與期貨犯罪分立的情況下，通過司法解釋對(duì)證券犯罪和期貨犯罪的定罪、量刑情節(jié)作出不同的規(guī)定，制定不同的犯罪立案、起刑點(diǎn)等的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是比較符合我國立法和司法實(shí)際需要的。二對(duì)于證券、期貨犯罪應(yīng)增加刑法與證券法規(guī)定之間的協(xié)調(diào)性應(yīng)該看到，我國的證券犯罪最早是由1997年刑法作13/22了比較完整的規(guī)定，以后頒布的證券法也就證券犯罪作了具體規(guī)定，由于兩者的規(guī)定在內(nèi)容上有些不一致的地方，全國人大常委會(huì)又頒布了刑法修正案，對(duì)刑法中有關(guān)證券犯罪的規(guī)定作了修正。經(jīng)修正后的我國刑法除了增加了期貨犯罪內(nèi)容外，還針對(duì)證券法中所提出的問題作了一些立法規(guī)定。例如，根據(jù)原刑法第174條擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪規(guī)定中未包括證券、期貨機(jī)構(gòu)等，而證券法第178條、第179條規(guī)定，“非法開設(shè)證券交易場所”、“未經(jīng)批準(zhǔn)并領(lǐng)取業(yè)務(wù)許可證，擅自設(shè)立證券公司經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為”也可能構(gòu)成犯罪的問題，修正案對(duì)刑法第174條作了修正，明確規(guī)定“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的，?！逼渲凶畲蟮淖兓谟趯⒃瓧l文的“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”改為“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”以適應(yīng)設(shè)立證券公司，必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)的規(guī)定；同時(shí)明確將設(shè)立證券、期貨機(jī)構(gòu)也作為設(shè)立金融機(jī)構(gòu)看待，以保持與證券法中規(guī)定的一致。同樣的情況還有很多，如偽造、變?cè)?、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪也為了保持與證券犯罪的一致而對(duì)刑法作了修正。盡管如此，我們也應(yīng)該看到，經(jīng)修訂后的刑法在有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定內(nèi)容上并沒有完全和證券法有關(guān)14/22規(guī)定保持一致，如有些在涉及構(gòu)成要件的問題上還很不協(xié)調(diào)，理應(yīng)引起我們的注意。例如，關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定，刑法條文中沒有將“建議他人買入該證券”的行為列入內(nèi)幕交易罪中，而證券法卻明確規(guī)定“建議他人買入該證券”的行為可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。由于證券法頒布在后，而刑法頒布在前，人們一般習(xí)慣用后法優(yōu)于前法的思路考慮這一問題，但是，頒布在證券法之后的刑法修正案也同樣沒有將“建議他人買入該證券”的行為納入內(nèi)幕交易罪之中。同樣的情況還發(fā)生在有關(guān)誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的規(guī)定上，證券法在規(guī)定該罪主體時(shí)比刑法和刑法修正案多了“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員”內(nèi)容。另外，有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)中雖然具體規(guī)定了證券、期貨犯罪，但是在有關(guān)條文中均籠統(tǒng)提到“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，至于應(yīng)該根據(jù)什么法律追究刑事責(zé)任、應(yīng)該根據(jù)什么條文追究刑事責(zé)任則一概不談，這就很容易使司法實(shí)踐中在認(rèn)定犯罪時(shí)產(chǎn)生不同的理解。筆者認(rèn)為，完善有關(guān)證券、期貨犯罪的法律規(guī)定，其中重要的一點(diǎn)就是應(yīng)該在證券、期貨法律法規(guī)中對(duì)有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定增加追究刑事責(zé)任的具體刑法條款，同時(shí)在刑法條文中作相應(yīng)的規(guī)定，以保持兩者之間的協(xié)調(diào)。15/22同樣，筆者認(rèn)為刑法中有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定雖然具體，但是大可不必。因?yàn)?，有關(guān)證券、期貨犯罪的罪狀基本上都在證券、期貨法律法規(guī)中作了規(guī)定，根據(jù)簡明扼要的立法要求，我們完全沒有必要在刑法條文中再作重復(fù)規(guī)定，而只需在刑法條文中指明“違反法律法規(guī)”并簡單地描述具體犯罪的行為特征即可。這樣既可以簡化刑法條文規(guī)定，又可以最大程度地避免證券、期貨法律法規(guī)與刑法條文規(guī)定的不一致，同時(shí)也符合有關(guān)法定犯罪狀規(guī)定的一般模式。當(dāng)然要做到這一點(diǎn)，除了可能要對(duì)刑法條文作一定調(diào)整外，還可能要對(duì)證券、期貨法律法規(guī)原有不具體區(qū)分證券、期貨違法與犯罪的規(guī)定作一定調(diào)整。筆者認(rèn)為，我國對(duì)于證券、期貨犯罪的立法采用附屬刑法與刑法典規(guī)定相結(jié)合的立法模式，其好處自不待言，但是，對(duì)于有關(guān)犯罪的構(gòu)成要件等原則問題，理應(yīng)保持一致性。造成現(xiàn)在這種不一致的情況可能是由于證券法與刑法是由不同的立法部門起草的，且不同法規(guī)看問題的角度不同等原因。雖然在理論和實(shí)踐中人們已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)只能依照刑法規(guī)定，但是證券、期貨犯罪畢竟是法定犯，證券法中有關(guān)證券、期貨犯罪的內(nèi)容對(duì)定罪量刑影響往往很大，如果與刑法規(guī)定不一致很容易造成司法實(shí)踐中的不統(tǒng)一。三應(yīng)對(duì)證券、期貨犯罪的法定刑加以完善16/22應(yīng)該看到，我國刑法有關(guān)證券、期貨犯罪法定刑的規(guī)定還是存在有某些值得完善的地方，應(yīng)該引起我們注意。這些問題主要包括其一，法律對(duì)于有關(guān)法定刑的規(guī)定不協(xié)調(diào)。受法律出臺(tái)的時(shí)間先后不同以及立法者角度的不一致等因素的影響，我國刑法規(guī)定的證券、期貨犯罪法定刑中的罰金刑與我國證券法中規(guī)定的罰款不很協(xié)調(diào)。例如，刑法第182條對(duì)操縱證券、期貨交易價(jià)格罪規(guī)定處以違法所得1倍以上5倍以下罰金，與證券法第184條規(guī)定操縱行政違法行為的罰款比例相同；刑法第181條第1款對(duì)編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪規(guī)定處以1萬元以上10萬元以下罰金，低于證券法第188條對(duì)同樣的行政違法行為處以3萬元以上20萬元以下罰款。由于前面我們已經(jīng)論述證券、期貨犯罪對(duì)社會(huì)的危害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于證券、期貨行政違法行為對(duì)社會(huì)的危害，所以我們不難看出我國刑法對(duì)證券、期貨犯罪法定刑中罰金數(shù)的規(guī)定與證券法中對(duì)證券、期貨行政違法行為罰款數(shù)的規(guī)定之間的不協(xié)調(diào)。這種罰金數(shù)與罰款數(shù)倒掛的現(xiàn)象顯然與刑法基本理論相違背，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。有基于此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該對(duì)刑法中有關(guān)證券、期貨犯罪的罰金刑的數(shù)額加以調(diào)整，這一調(diào)整應(yīng)以證券法為基礎(chǔ)和依據(jù)，適當(dāng)提高現(xiàn)有罰金數(shù)的規(guī)定。17/22其二，刑法對(duì)自然人與對(duì)單位罰金刑規(guī)定的不協(xié)調(diào)。我國刑法明確將單位列為犯罪主體之一，在有關(guān)證券、期貨犯罪中，刑法分則規(guī)定單位均可以成為犯罪主體。但是，我們應(yīng)該注意到，對(duì)證券、期貨單位犯罪的處罰，刑法均規(guī)定，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。在這一法定刑中的對(duì)單位判處的罰金，刑法均沒有明確規(guī)定具體的罰金數(shù)，而對(duì)證券、期貨自然人犯罪法定刑中的罰金，刑法則均作了比較具體的規(guī)定如“并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金”、“并處或者單處1萬元以上10萬元以下罰金”等。這種只對(duì)自然人犯罪規(guī)定具體的罰金數(shù)而對(duì)單位犯罪不規(guī)定的情況，顯然很難從理論上加以理解，因而兩者之間實(shí)際上存在不協(xié)調(diào)的問題。當(dāng)然這一不協(xié)調(diào)并非只存在于證券、期貨犯罪規(guī)定之中，在其他刑法規(guī)定的犯罪中同樣也存在。由于這一不協(xié)調(diào)的存在，實(shí)踐中就很難掌握標(biāo)準(zhǔn)，特別是對(duì)單位判處罰金時(shí)究竟應(yīng)該是重于還是輕于對(duì)自然人判處的罰金刑，人們的一般理解應(yīng)該是重于，但具體操作時(shí)還是因缺乏法律標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致處罰不統(tǒng)一的情況出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，對(duì)單位犯證券、期貨罪所判處的罰金理應(yīng)重于對(duì)自然人犯罪所判處的罰金，這是由單位犯罪的特征和對(duì)單位犯罪的處罰形式所決定的。我們完全可以在刑法或者司法解釋中，對(duì)單位犯證券、期貨罪的罰18/22金作出比較明確的規(guī)定，當(dāng)然這一規(guī)定應(yīng)該以刑法對(duì)自然人犯證券、期貨罪的罰金刑規(guī)定為基礎(chǔ)，具體規(guī)定對(duì)單位可處較自然人罰金額幾倍的罰金。這種情況實(shí)際上有些國家的刑法中已有規(guī)定，如法國刑法典第131141條規(guī)定“適用法人的罰金最高額為懲治犯罪之法律規(guī)定的對(duì)自然人罰金最高定額的5倍?！憋@然對(duì)這些規(guī)定我們完全可以加以借鑒。其三，刑法中可考慮設(shè)立“禁止從業(yè)”的資格刑。所謂禁止從業(yè)，是指禁止犯罪者從事與犯罪相關(guān)的某些行業(yè)的刑罰方法。就證券、期貨犯罪而言，禁止從業(yè)意味著禁止證券犯罪人繼續(xù)從事證券行業(yè)包括證券發(fā)行、交易、服務(wù)、監(jiān)管等的一部或全部，還意味著禁止犯罪的自然人擔(dān)任與證券有關(guān)的行業(yè)的重要職務(wù)。這是一種剝奪證券、期貨犯罪的犯罪人一定時(shí)期或者永久從事證券、期貨業(yè)的資格的刑罰。禁止從業(yè)作為一種行政處罰方法或者保安處分措施，在西方國家采用頗為普遍，有許多國家還逐漸地將其作為刑罰方法。從我國現(xiàn)行刑法規(guī)定分析，管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑等五個(gè)主刑都是涉及到剝奪生命和限止或剝奪自由的內(nèi)容的，而三個(gè)附加刑中則主要涉及剝奪經(jīng)濟(jì)能力的內(nèi)容，其中雖然有剝奪權(quán)利的規(guī)定，但只限于剝奪政治權(quán)利而不包括剝奪其他權(quán)利，由于政治權(quán)利不同于其19/22他從業(yè)權(quán)利等，因此我們無法把剝奪犯罪者從事特定職業(yè)和剝奪擔(dān)任特定職務(wù)的權(quán)利歸入剝奪政治權(quán)利之中。就此而言，顯然刑法有關(guān)刑罰的規(guī)定對(duì)于剝奪犯罪者從事特定職業(yè)和剝奪擔(dān)任特定職務(wù)的權(quán)利持排除的態(tài)度。但是，從證券、期貨犯罪分析，證券、期貨犯罪行為人有很多均是利用自己的職業(yè)、職務(wù)等便利條件實(shí)施的，這種行為明顯地違背了證券、期貨行業(yè)的職業(yè)、職務(wù)要求，如同對(duì)于證券、期貨犯罪者適用罰金刑可以在經(jīng)濟(jì)上剝奪其再犯罪的能力一樣，對(duì)于證券、期貨犯罪者適用禁止從業(yè)的資格刑可以從根本上消除其再犯罪的條件。由此可見，在我國刑法中設(shè)立禁止從業(yè)的資格刑，不僅符合司法實(shí)踐的需要，而且具有正當(dāng)?shù)姆ɡ砀鶕?jù)和道義根據(jù)。另外，從理論和實(shí)踐上分析，在我國有關(guān)的行政法規(guī)中已經(jīng)出現(xiàn)了禁止從業(yè)的懲罰規(guī)定，如1997年3月3日中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的證券市場禁入暫行規(guī)定對(duì)于因進(jìn)行證券欺詐活動(dòng)或者有其他嚴(yán)重違反證券法律、法規(guī)、規(guī)章以及中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的有關(guān)規(guī)定的行為，被中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定為市場禁入者的，將在3至10年內(nèi)或永久性不得擔(dān)任上市公司高級(jí)管理人員或不得從事證券業(yè)務(wù)?？梢娫谖覈鴮?duì)于一般的證券、期貨違法行為都可以適用禁止從業(yè)的懲罰，而對(duì)于證券、期貨犯罪行為卻不能適用禁止從業(yè)的懲罰。20/22這在邏輯上很難說通，因?yàn)?，證券、期貨犯罪的社會(huì)危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般的證券、期貨違法行為。證券、期貨犯罪者對(duì)職業(yè)、職務(wù)要求的違背顯然要比證券、期貨違法者要嚴(yán)重。從一般犯罪學(xué)原理分析，證券、期貨犯罪者再從事證券、期貨業(yè)務(wù)所可能給社會(huì)帶來危害的危險(xiǎn)性要比證券、期貨違法者高得多。但是，現(xiàn)行法律卻只規(guī)定對(duì)證券、期貨違法者可以禁止其從業(yè)，而并沒有規(guī)定對(duì)證券、期貨犯罪者也可以禁止其從業(yè)。事實(shí)上對(duì)于證券、期貨這些特殊行業(yè)的犯罪者如