董事會制度及其運(yùn)作,7,董事會制度及其運(yùn)作,董事會誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則董事會的發(fā)展階段、組成及其類型董事長和CEO職位的分設(shè)問題非執(zhí)行董事多層董事會(multi-tier boards) vs 單一董事會(unitary boards),2,董事會,董事會是全體股東利益的代表，代表股東照看好公司，董事們對股東具有法律上的誠信責(zé)任。為什么需要董事會？董事會的權(quán)利來自股東，董事會的權(quán)利很大，但只有股東人數(shù)特別多，沒有辦法直接行使權(quán)利的時候，董事會才有意義。董事會就是股東的一個代理機(jī)構(gòu)，需要它是為了節(jié)約股東行使所有權(quán)的成本。這時，股東成為委托人，而代理人有很多行為是難以觀察、難以證實的，因此，需要誠信責(zé)任。需要薰事會的第二個理由，可能與能力和專業(yè)知識相關(guān)。管理企業(yè)需要專業(yè)知識，董事會也需要有專業(yè)知識，尤其是在戰(zhàn)略決策的復(fù)雜性日益提高的情況下更是如此。,3,董事會,董事會被看做為是由市場誘導(dǎo)并演進(jìn)出來的經(jīng)濟(jì)組織，它的中心任務(wù)是要協(xié)調(diào)各種利益矛盾，并最有效率地對代理關(guān)系進(jìn)行控制。因此董事會被要求監(jiān)督公司在經(jīng)理班子手中的重要決策過程。一般來說，經(jīng)營決策過程包括對主要經(jīng)營活動方案的提出、方案的評價與選擇、方案執(zhí)行過程的監(jiān)督和評估以及對經(jīng)營責(zé)任者的獎懲等。也可以把這些過程分成兩個大的階段：決策管理與決策控制。很顯然，決策管理的任務(wù)交給了高級管理人員，而決策控制工作則是董事會的責(zé)任。,4,雖然公司控制市場是對經(jīng)理敗德行為最有力的約束，但是，董事會是監(jiān)督經(jīng)理的一個成本最低的內(nèi)部資源。關(guān)于董事會的責(zé)任以及該對誰負(fù)責(zé)的問題，是目前爭議比較大的問題。董事會從根本上說還是要對股東負(fù)責(zé)的。在絕大多數(shù)公司法中，董事會具有兩項責(zé)任：忠誠的責(zé)任和管理/勤勉的責(zé)任。,5,董事會,董事會,忠誠的責(zé)任是指董事會必須表現(xiàn)出對股東的絕對忠誠，不懈地維護(hù)股東的利益。比如說，一個董事同時在兩家公司的董事會中任職，這兩家公司有利益上的沖突，那么，他就必須從其中的一家董事會完全退出。這是因為，他不能同時對兩家公司的股東表示出必要的忠誠。,6,管理的責(zé)任是指一個董事在做決策時必須要勤奮認(rèn)真，要發(fā)掘關(guān)于該問題的盡可能多的信息，并且盡可能考慮所有合理的選擇。當(dāng)一個董事能夠證明他是以絕對的忠誠來履行他的管理職能的時候，法庭就會服從他的商業(yè)判斷。相反，如果董事的決策很明顯地是為了自己的利益服務(wù)，或是隨意的，無論從后來的結(jié)果看當(dāng)時的決策是否是個好的決策，法庭都會對董事是否盡到了自己的責(zé)任提出質(zhì)疑。,7,董事會,董事會,不過，也有人認(rèn)為，上述董事會的責(zé)任，是針對公司的剩余索取權(quán)的擁有者的。但是公司的剩余索取權(quán)的擁有者，是狀態(tài)依存的。在公司不同的財務(wù)狀態(tài)下，公司的剩余索取權(quán)的擁有者，可以是不同的所有者。這在觀察公司的破產(chǎn)程序上，是看得非常清楚的。公司凈資產(chǎn)數(shù)量的不同，可能公司清算時的剩余索取權(quán)擁有者的范圍也不同。所以，達(dá)就引出了公司“出資者”的概念?！俺鲑Y者”包括傳統(tǒng)意義的所有權(quán)擁有者，也就是股東；以及其他的資源提供者，也就是“利益相關(guān)者”。這就是現(xiàn)在為什么有學(xué)者用“出資與管理的分離”的概念來替代“所有與控制的分離”的概念的原因。,8,董事會,那么，董事會究竟是對誰負(fù)責(zé)的呢?究竟是股東這個最后的剩余索取權(quán)的擁有者，還是所有的利益相關(guān)者？這是現(xiàn)代董事會理論討論的一個焦點(diǎn)。不同的利益主體對董事會的期望是不同的，基于這些不同的期望，判斷一個董事會是不是好的董事會，標(biāo)準(zhǔn)也不同。,9,董事會,從董事會實際運(yùn)行層面看，董事會的工作應(yīng)該包括如下六個方面的任務(wù)：領(lǐng)導(dǎo)公司戰(zhàn)略的制定和實施；對公司內(nèi)部控制體系進(jìn)行審查；選擇任命公司的高級管理人員，確定合理的報酬政策，適時解聘不合格的公司高級管理人員；影響并監(jiān)督公司股利政策的形成，維護(hù)股東的長遠(yuǎn)利益；確定公司信息披露的某本策略，監(jiān)督公司信息披露的過程；監(jiān)督公司的重組活動，確保公司的戰(zhàn)略性發(fā)展過程符合股東的長遠(yuǎn)利益。,10,誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,什么是誠信責(zé)任？在公司治理的法律問題中，最重要的是董事、總經(jīng)理對股東的誠信責(zé)任。誠信責(zé)任可以分成兩類：一類是忠誠義務(wù)(the duty of loyalty)；另一類是勤勉義務(wù)(the duty of care)。前者是是基于一個人的品德和道德情操，后者是基于一個人的能力和工作態(tài)度。,11,忠誠義務(wù)即如果董事在個人利益與股東利益發(fā)生沖突時，一定要以股東的利益為優(yōu)先，為第一位。董事、總經(jīng)理必須對股東忠誠、誠實，不隱瞞實情，不能欺騙。勤勉就是必須盡心盡力，盡到足夠的注意力、足夠的謹(jǐn)慎。做事、做決策怎么才算盡到了勤勉義務(wù)？標(biāo)準(zhǔn)是，以一個正常人來看，假如你為自己辦事你是不是會這樣行為？有時法律的要求比本人為自己辦事的要求還要高。有些人自己給自己干事就是粗心大意，但是給公司辦事也是這樣的話，就要負(fù)法律責(zé)任。,12,誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,法律上的要求是一個“平均以上”的標(biāo)準(zhǔn)，所謂平均以上”是法學(xué)家的說法，他們認(rèn)為這樣提高一點(diǎn)，可以引導(dǎo)民眾的謹(jǐn)慎小心和理智程度。必須發(fā)現(xiàn)盡可能多的信息必須考慮所有合理的選擇,13,勤勉義務(wù)和忠誠義務(wù)不太一樣。忠誠強(qiáng)調(diào)的是代理人與委托人之間的利益沖突，一個決策、一種行為，董事自己得到了好處，但損害了股東的利益，這就是沒有盡到忠誠的義務(wù)。勤勉責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是代理人應(yīng)有的工作態(tài)度和行為方式，董事自己可能也沒有得到什么好處，但由于工作失誤給公司造成了損失，是瀆職，就要承擔(dān)責(zé)任。為利己而損公不行，不利己而損公也不行。誠信義務(wù)類似法律上的侵權(quán)方的過失責(zé)任。只要你沒有過失，董事會的決策就不會受到法律的挑戰(zhàn)。,14,誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,為什么需要誠信責(zé)任？委托人和代理人之間的這種誠信責(zé)任在一次性合同關(guān)系中并不普遍。誠信責(zé)任源于什么？就因為一般的合同簽汀的相對來說比較完備，而企業(yè)這份合同非常不完備。公司的其他參與人雖然也是以合同擔(dān)保，但沒有對誠信責(zé)任的嚴(yán)重依賴問題。而股東不同，股東是承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的，沒有合同收益。股東與公司中的其他人的關(guān)系，與市場中的一次性買賣不同，是一種開放性的關(guān)系。在一種開放性的關(guān)系中惟一的承諾是什么我將盡心盡力、忠實地為你工作，僅此而已。,15,誠信責(zé)任是股東能求助其保護(hù)自己利益的最重要的手段。當(dāng)然，在股東和管理層之間的合同中，還有其他的解決方法，比如勞動、資本、產(chǎn)品市場，等等，但這些機(jī)制有很多的約束條件，導(dǎo)致這些機(jī)制時靈時不靈。這些機(jī)制不可能是充分的，誠信責(zé)任就是必不可少的。誠信責(zé)任可以理解為監(jiān)管機(jī)制的一個補(bǔ)充、替代。它用事后的制裁形成威懾替代事前監(jiān)管，可以大大節(jié)約監(jiān)督成本。誠信責(zé)任是事后監(jiān)督，許多事情你不可能事先規(guī)定，只能事后出了問題再做判斷。,16,誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,什么是業(yè)務(wù)判斷規(guī)則？誠信責(zé)任意味著法院有責(zé)任對每一個決策都進(jìn)行調(diào)查以確認(rèn)經(jīng)理人是否有過失。但如果每個董事都會遇到類似的問題，都要為自己的微小的疏忽可能造成的巨大損失來賠償，誰還敢來做董事呢？法院在判斷董事、總經(jīng)理有無過失的時候，除非是明確的證明其有過失，否則會援引業(yè)務(wù)判斷規(guī)則(business judgment rule)來免除責(zé)任。,17,僅有誠信責(zé)任還不夠，還要保護(hù)經(jīng)理人的權(quán)利。法院不能染指太多公司的內(nèi)部事務(wù)。除非證明經(jīng)理人有明顯過失，法院一般不會支持股東的訴訟。就是說，誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則是對應(yīng)的，業(yè)務(wù)判斷規(guī)則實際是保護(hù)董事、經(jīng)理人決策權(quán)威的。沒有這個規(guī)則的一話，股東隨時都可以起訴；有了這個規(guī)則，法院在判決時就非常謹(jǐn)慎了，除非發(fā)現(xiàn)董事有明顯過失。,18,誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,為什么需要業(yè)務(wù)判斷規(guī)則在很多情況下，市場本身是更好的對內(nèi)部人的約束。如果經(jīng)理人進(jìn)行的是重復(fù)博弈，注重他的名聲的話，就會有一個自我約束，市場信息本身就會對他的投資項目提供一些信息，不需要法院約束。任何一個決策，其結(jié)果不僅受決策本身質(zhì)量的影響，也受外生因素的影響，不確定事件的干擾。,19,如果你不能在努力和運(yùn)氣兩個因素中做出區(qū)分的話，就沒有辦法追究是否有過失。另外，還有一個原因就是經(jīng)理的風(fēng)險態(tài)度，也就是說，如果經(jīng)理承擔(dān)太多的責(zé)任、謹(jǐn)小慎微的話，就會導(dǎo)致一些被稱為只求穩(wěn)、不求大的決策?？偠灾?，誠信責(zé)任是非常重要的原則，但是在實際的糾紛處理中，也需要一個業(yè)務(wù)判斷規(guī)則來與之保持平衡。獨(dú)立董事的利益與股東的利益沖突不大，這種情況下，一般我們會假定不存在所謂的忠誠義務(wù)的問題。所以業(yè)務(wù)判斷規(guī)則非常重要。,20,誠信責(zé)任和業(yè)務(wù)判斷規(guī)則,董事會的發(fā)展階段、組成及其類型,從美國的情況看，董事會制度的發(fā)展經(jīng)歷了三個時期：內(nèi)部人控制階段外部董事（獨(dú)立董事）為主的階段委員會制度，其目的在于將公司的內(nèi)部人從董事會比較敏感的活動圈子中剔除出去，董事會下設(shè)的次級委員會主要有：審計委員會、提名委員會、薪酬委員會、風(fēng)險（管理）委員會等。,21,在考慮董事會的組成時，需要注意：a）規(guī)模，在規(guī)模較大的董事會各種不同觀點(diǎn)可以有更多的表達(dá)機(jī)會，但是其代價是運(yùn)作難度增加、決策制定的一致性不易達(dá)成；b）內(nèi)部/外部結(jié)構(gòu)，即有多少比例應(yīng)當(dāng)來自公司內(nèi)部執(zhí)行層面的決策制定者，有多少比例應(yīng)當(dāng)來自外部？c）多元化，包括男性/女性結(jié)構(gòu)、少數(shù)族裔代表、公司以外的業(yè)界代表（包括學(xué)術(shù)界）。,22,董事會的發(fā)展階段、組成及其類型,董事會的發(fā)展階段、組成及其類型,23,董事會的發(fā)展階段、組成及其類型,24,董事長和CEO職位的分設(shè)問題,公司最重要的、最終層面的領(lǐng)導(dǎo)職位有兩個：a）董事長（chairman），領(lǐng)導(dǎo)董事會；b）CEO（chief executive officer，首席執(zhí)行官），領(lǐng)導(dǎo)董事會下的管理層。幾乎所有的公司治理準(zhǔn)則都強(qiáng)調(diào)董事長和CEO職位分設(shè)、分擔(dān)責(zé)任的重要性，其目的在于避免出現(xiàn)單獨(dú)一個人在決策制定的過程中擁有不受約束的控制權(quán)力。這樣做的理由是：,25,董事長和CEO職位的分設(shè)問題,a）這樣做反映了一個現(xiàn)實，即這兩項工作都有其必須的職能和任務(wù)，而且最終沒有一個人可以把這兩項工作的職能和任務(wù)都同時完成得很好。CEO負(fù)責(zé)公司的運(yùn)作，而董事長則負(fù)責(zé)董事會的運(yùn)作，并負(fù)責(zé)與股東建立聯(lián)系。b）董事長的授權(quán)主體和CEO的授權(quán)主體有很重要的差異，因此由不同的人來分別履行相應(yīng)的職責(zé)會使公司治理結(jié)構(gòu)更加清晰。由一個人同時履行這兩項職責(zé)意味著不受約束的權(quán)力集中在這個人身上，此時董事會對CEO的控制將會失效。,26,董事長和CEO職位的分設(shè)問題,c）這種分設(shè)可以避免由于利益沖突而可能產(chǎn)生的風(fēng)險。d）董事會不能真正地使CEO對其管理行為負(fù)責(zé)，如果董事會事實上是由這個CEO來領(lǐng)導(dǎo)的話。e）職位的分設(shè)意味著董事會可以更有效地表達(dá)其對公司經(jīng)營問題的關(guān)注。,27,f）董事長負(fù)責(zé)獲得其他董事進(jìn)行有效監(jiān)督所需要的信息。如果董事長也是公司的CEO的話，那么董事就不清楚其所獲得的信息是否能足夠全面地、客觀地支持其所要做的工作。董事長本身有責(zé)任使董事會獲得足夠的信息來進(jìn)行決策，如果他認(rèn)為CEO沒有提供足夠的信息的話，他就應(yīng)當(dāng)向CEO施加壓力。,28,董事長和CEO職位的分設(shè)問題,董事長和CEO職位的分設(shè)問題,英國的公司治理準(zhǔn)則還建議CEO卸任后接下來不應(yīng)當(dāng)成為同一間公司的董事長。CEO卸任后成為董事長的主要風(fēng)險在于他會干涉應(yīng)由新的CEO負(fù)責(zé)的有關(guān)事務(wù)，并對新的CEO施加不適當(dāng)?shù)挠绊憽?29,非執(zhí)行董事,董事的分類很多，各國的分類并不一致，美國分為內(nèi)部董事和外部董事；英國則分成執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事；我國的上市公司制度中，更多地討論獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事。內(nèi)部董事就是內(nèi)部管理層出任的董事，不在企業(yè)工作的被稱為外部董事。但外部董事和非執(zhí)行董事并不完全一致，這兩個概念是交叉的。一般而言，非執(zhí)行董事、外部董事和獨(dú)立董事這三個概念的內(nèi)涵是從大到小逐漸遞減的。,30,非執(zhí)行董事,為董事會帶來的好處：a）非執(zhí)行董事可能擁有執(zhí)行董事所不具備的來自外部的經(jīng)驗和知識；b）非執(zhí)行董事可以提供比執(zhí)行董事更廣泛的視角，因為執(zhí)行董事更多的精力是放在公司的日常運(yùn)作上；c）好的非執(zhí)行董事對第三方（如投資者或債權(quán)人）來說經(jīng)常可以起到安慰的作用；,31,非執(zhí)行董事,d）非執(zhí)行董事還有一些特定的功能，如“傾聽者”（father-confessor，成為董事長和其他董事的知己）、“加油罐”（oil-can，使董事會運(yùn)作得更有效）、“執(zhí)法官”（high sheriff，必要的時候采取措施解聘董事長或CEO）；e）非執(zhí)行董事的雙重性質(zhì)（一方面是擁有必要知識的、正式的董事會成員，另一方面又為董事會提供了很強(qiáng)的獨(dú)立性因素）意味著他們有足夠的知識和超然地位來有效地監(jiān)督公司的各項事務(wù)，尤其是體現(xiàn)在作為薪酬委員會成員來公正地確定執(zhí)行董事的薪酬合約，以及作為審計委員會成員與審計師就公司事務(wù)進(jìn)行討論；f）此外，任命非執(zhí)行董事往往也是遵行公司治理準(zhǔn)則所必須的。,32,非執(zhí)行董事,可能存在的問題：a）非執(zhí)行董事可能缺少獨(dú)立性，在實務(wù)層面，非執(zhí)行董事可以有很多途徑與公司發(fā)生聯(lián)系（如供應(yīng)商、消費(fèi)者）等，即使沒有直接的聯(lián)系，作為潛在的非執(zhí)行董事，往往是在他們非常佩服公司的董事長或者董事長的行事風(fēng)格的時候，才會更有可能同意擔(dān)任非執(zhí)行董事一職為公司服務(wù)；b）在拓寬招聘非執(zhí)行董事的來源方面，有些公司存在偏見，如不愿意包括非董事會提名的人選、不愿意包括利益相關(guān)者代表等；,33,非執(zhí)行董事,c）高素質(zhì)的非執(zhí)行董事可能都會被那些運(yùn)營良好的公司吸引過去，而不是那些更需要高素質(zhì)非執(zhí)行董事投入進(jìn)去的公司；d）非執(zhí)行董事在用其觀點(diǎn)影響董事會方面可能存在困難，他們的觀點(diǎn)很容易會被認(rèn)為與公司的實際需要不相關(guān)進(jìn)而被忽視掉，可見，非執(zhí)行董事需要有好的說服技巧；e）如果非執(zhí)行董事決定要推動一項有爭議的政策，由于非執(zhí)行董事之間的風(fēng)格迥異，要做到這一點(diǎn)往往非常困難；,34,f）非執(zhí)行董事的重要功能往往是體現(xiàn)在阻止危機(jī)、提早指出潛在的問題方面，人們對這一點(diǎn)往往強(qiáng)調(diào)得不夠，而當(dāng)危機(jī)真正來臨時，非執(zhí)行董事又被賦予解決危機(jī)的重責(zé)大任，人們對他們的期望又很高，但要解決此時的危機(jī)又往往是他們無法做到的；g）可能最大的問題是非執(zhí)行董事在履行其職能時的時間有限，他們必須有效管理時間，并把時間花在最能為公司增加價值的領(lǐng)域；h）也有人認(rèn)為非執(zhí)行董事的存在會損害公司績效，原因在于董事會的一體性以及企業(yè)家精神會被削弱，有時董事會的擴(kuò)張往往是由于政治原因，例如包含并不以財務(wù)績效最大化為目標(biāo)的利益相關(guān)者代表進(jìn)入董事會。,35,非執(zhí)行董事,非執(zhí)行董事,要保證非執(zhí)行董事的獨(dú)立性，需要采取如下措施：a）除了董事會會費(fèi)和持有公司股份之外，非執(zhí)行董事不能與公司建立任何商業(yè)、財務(wù)或其他聯(lián)系；b）避免交叉擔(dān)任董事問題，A公司的執(zhí)行董事?lián)蜝公司的非執(zhí)行董事，同時B公司的執(zhí)行董事?lián)蜛公司的非執(zhí)行董事，這種情況往往會在交叉持股的公司中發(fā)生，但是這樣的安排會對獨(dú)立性造成很大威脅，存在著明顯的利益沖突；c）非執(zhí)行董事不能參加股票期權(quán)計劃，而且他們的服務(wù)不能以退休金的形式體現(xiàn)；,36,非執(zhí)行董事,d）對非執(zhí)行董事的任命應(yīng)當(dāng)有特定的條款，而且再次任命不應(yīng)當(dāng)是自動進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)由全體董事會成員來決定非執(zhí)行董事的提名和篩選；e）如果公司確有必要由非執(zhí)行董事從事需公司另外負(fù)擔(dān)的獨(dú)立咨詢服務(wù)的話，應(yīng)當(dāng)有必要的審查程序；f）在不同國家，保證非執(zhí)行董事獨(dú)立性的具體措施有所不同。,37,多層董事會(multi-tier boards) vs 單一董事會(unitary boards),有些國家將執(zhí)行董事和其他董事分離開來。例如，德國公司采取的是雙層董事會（dual board）的安排，一是監(jiān)督董事會（supervisory board），由職工代表、股東代表、銀行代表等組成，不具有執(zhí)行功能；二是管理董事會（management board or executive board），完全由管理層組成，負(fù)責(zé)公司的日常運(yùn)營。監(jiān)督董事會負(fù)責(zé)任命管理董事會，而且這兩個董事會的成員是完全分離的，不會出現(xiàn)交叉任職的現(xiàn)象。,38,多層董事會(multi-tier boards) vs 單一董事會(unitary boards),單一董事會的優(yōu)點(diǎn)：a）單一董事會下的所有參與者在公司和戰(zhàn)略績效的管理方面都負(fù)有相同的法律責(zé)任，這意味著非執(zhí)行董事要以其獨(dú)立和監(jiān)督的地位來更努力地履行其職能；b）如果所有的董事都參加相同的會議，獨(dú)立董事就不太可能被排除在決策制定過程之中，也不太可能被限制信息的獲取。這樣，董事會在考慮了所有的觀點(diǎn)之后，可能會形成更好的決策；,39,c）具有不同角度和觀點(diǎn)的非執(zhí)行董事的出現(xiàn)，可以對執(zhí)行董事的行為和決策提出質(zhì)疑，從而制定出更好的決策；d）在單一董事會下，不同類型董事之間的關(guān)系會更好一些，因為單一董事會的形式可以使共同運(yùn)作更容易一些。,40,多層董事會(multi-tier boards) vs 單一董事會(unitary boards),多層董事會(multi-tier boards) vs 單一董事會(unitary boards),單一董事會的缺點(diǎn)：a）要求一個非執(zhí)行或獨(dú)立董事同時成為管理者和監(jiān)督者有些過于苛求；b）對非執(zhí)行董事的時間要求有些過于繁重，一方面是在董事會會議上所花費(fèi)的時間，另一方面是為了獲得對公司的充分了解從而可以以適當(dāng)形式來履行其監(jiān)督職能所承擔(dān)的、表現(xiàn)在時間花費(fèi)上的相應(yīng)義務(wù)；,41,c）單一董事會沒有關(guān)于雇員代表進(jìn)入管理董事會的特定條款；d）單一董事會強(qiáng)調(diào)股東和董事之間的劃分，原因在于二者之間沒有交叉，這意味著股東大會是股東的不滿或關(guān)注能夠被聽到的唯一地方。,42,多層董事會(multi-tier boards) vs 單一董事會(unitary boards),多