1/14淺談物權法的施行對煙草專賣執(zhí)法理念的影響摘要作為重要的私法，物權法的施行對代表國家公共權力、履行行政管理職能的煙草專賣執(zhí)法行為，提出更高的要求。為適應法治進程的要求，煙草專賣執(zhí)法理念應不斷調整、完善，逐步確立私權優(yōu)先、證據(jù)至上、手段與目的一致正當?shù)闹匾瓌t。關鍵詞物權法公權私權日前，中華人民共和國物權法已經(jīng)公布。作為重要的私法典之一，它填補了目前關于物權設立、變更、轉讓、保護和消滅的法律空白，引起社會的高度關注和廣泛討論。煙草專賣法律法規(guī)屬于公法，是專賣執(zhí)法人員代表國家，履行煙草專賣管理職能的法律依據(jù)。本文旨在以公權與私權的沖突理論，分析煙草專賣執(zhí)法過程中“公、私矛盾”的主要表現(xiàn)，并初步探討物權法的施行對煙草專賣執(zhí)法理念的影響。一、關于公權與私權的沖突理論簡單來講，公權是公共權力以及相應的公共權利的統(tǒng)稱，是指由公共權力部門行使的一種權能及其衍生出的直接利益；私權則是指以私人名義享有的各種權利。公權與私權的沖突有多種表現(xiàn)形式，但概括起來分為兩類一是掌握公權的國家機構侵害私人的合法權益，而被侵害者得2/14不到有效的救濟；二是私人搶奪公共資源，非法侵占公共財產(chǎn)，或者因私人利益采用其他方式而危害公共利益。本文著重論述前者，尤其是占國家機構大多數(shù)的行政機關在行使法定職權的過程中可能造成的對私人合法權益的侵犯或剝奪。公權與私權的對抗，自誕生之日起一直處于此消彼長的博弈之中。自從人類社會出現(xiàn)“國家”這種階級斗爭的產(chǎn)物后，國家機構作為掌握公權的強大機器，在權力運行中不斷與私權發(fā)生碰撞，如征地、稅收等等。由于價值取向不同，西方社會講求個人意志和個人利益至上，私權擁有對抗公權的強大威力。突出的例子是美國從北美殖民時期就強調保護土地和房屋的私有財產(chǎn)權，所謂“家就是一個城堡”，“風可進，雨可進，國王不可進”是這種思想的經(jīng)典表述。這一傳統(tǒng)有利于監(jiān)督國家機關謹慎行使權力，缺陷在于可能導致私權被濫用，因少數(shù)人的利益而犧牲多數(shù)人，甚至整個群體、整個社區(qū)的公共利益。在中國古代，由于宗法體系的社會結構和封建主義的統(tǒng)治模式，公權歷來凌駕于私權之上。連個人的生命隨時都有可能被統(tǒng)治者以“莫須有”的理由來剝奪，保護私人權利更是無從談起?？邕M社會主義新中國，經(jīng)過經(jīng)濟體制和政治體制的重大改革，公權和私權進入相對和諧的局面。因公權過分膨脹而嚴重壓縮私權空間的極端例子已不多見，3/14但兩者之間的沖突集中表現(xiàn)為另一種社會熱點現(xiàn)象即行政機關代表國家行使公權，管理公共事務的過程中對私人的住宅、財產(chǎn)、自由等私人權益造成一定程度上的限制，嚴重的將構成對合法私權的侵犯。比如警察能否為了追捕小偷而擅自進入民居城管能否為了維持秩序而沒收“走鬼”的經(jīng)營工具計劃生育部門能否為了有效懲罰超生者就對其財產(chǎn)進行強制凍結根據(jù)物權法主要起草人之一江平教授的觀點，公權與公權的沖突并不可怕，在社會主義基本制度下，由于有黨的絕對領導，公權力之間可以協(xié)調；私權與私權之間的沖突也不可怕，只要有公正的法院就可以解決私人之間的紛爭；在現(xiàn)階段，中國社會最可怕的是公權與私權的沖突。私權被強大的公權侵害后如果得不到有效的救濟，將引發(fā)群眾對公權的信任危機，顛覆社會的和諧穩(wěn)定。當公權與私權發(fā)生沖突時，孰優(yōu)孰次這是沖突理論所研究的核心問題。筆者認為，在保持公權與私權相對平衡的前提條件下，應當堅持私權優(yōu)先原則。理由在于第一，私權是人與生俱來的，是一種自然權利；公權是人民為了保護私權而創(chuàng)設的，是一種政治權利。私權是目的，公權是手段，手段要為目的服務。第二，公權是私權的“集合體”，是將分散的私權集中行使的結果。對每個社會成員來說，私權是具體的，與自身有直接的、必然的聯(lián)系；4/14公權是抽象的，與自身的關系是間接的、或然的。具體的權利要優(yōu)先于抽象的權利。第三，私權是一種積極的權利，公民主動主張就可以實現(xiàn)；相對而言公權是一種消極的權利，它的實現(xiàn)除了公民自身以外，還要依賴于國家機關的審核、批準。國家應當鼓勵公民行使積極的權利，消極的權利要服從積極的權利。作為最重要的私法法典之一，物權法歷經(jīng)14年，經(jīng)過反復的修改討論，于今年第十屆全國人大代表會議上通過。它確立了國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受到法律平等保護的原則，明確除有法律明文規(guī)定并經(jīng)過法定程序外，任何單位和個人不得侵犯權利人的物權。它從保護私權的角度出發(fā)，對煙草專賣執(zhí)法提出了更高的要求。凡受物權法保護的私人財產(chǎn)權益，不受代表公權的行政執(zhí)法行為的非法侵害。二、煙草專賣執(zhí)法中“公、私矛盾”的主要表現(xiàn)煙草專賣執(zhí)法行為是煙草專賣行政主管部門履行煙草專賣法律法規(guī)賦予的職責，依法維護煙草專賣制度的行政行為?；閱T、辦案員、辦證員等專賣執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，客觀上可能造成對私人財產(chǎn)或權利的限制。這種煙草專賣執(zhí)法中的“公、私矛盾”主要表現(xiàn)在1采取先行登記保存措施。先行登記保存從本質上來說是一種行政強制措施，是為了保全證據(jù)、確保行政案件5/14查辦工作的順利開展而采取的，具有臨時性、緊急性和強制性。專賣執(zhí)法人員為了確保案件順利查辦，促使當事人到案接受處理，有權在案發(fā)現(xiàn)場依法對涉案煙草專賣品采取就地封存的強制措施。待當事人接受處理時，再當面開封清點，并抽樣送產(chǎn)品質量檢測站鑒定真?zhèn)?。煙草專賣品本屬當事人所有，本可以自行決定對物品的支配。但由于當事人的行為涉嫌違反煙草專賣法律法規(guī)，在有確鑿證據(jù)或充分理由的前提下，公權獲得了限制私權的合法依據(jù)，執(zhí)法人員可以依法對涉案物品予以先行登記保存。但是如果先行登記保存的對象不是涉案煙草專賣品，或者沒有遵守法定的程序，濫用先行登記保存措施，就構成執(zhí)法人員所代表的公權對當事人私權的侵害。主要表現(xiàn)為一是對當事人非涉案煙草專賣品的其他物品實施先行登記保存，構成對其他物品的無權占有；二是對非本案當事人，如其近親屬、打工仔、老板的物品實施先行登記保存措施，構成對其他權利人物品的無權占有；三是在實施先行登記保存過程中未能小心謹慎，對當事人的物品造成損害；四是沒有妥善保管先行登記保存的物品，造成物品毀損，甚至私分、挪用涉案物品，構成對權利人物權的直接侵害。在現(xiàn)實中曾經(jīng)出現(xiàn)這樣的負面例子。某縣煙草專賣局稽查大隊在查處一宗無證運輸案件時，由于承運人把卷煙6/14夾雜在酒品中一起裝運，稽查隊員必須搬開酒類物品，才能對卷煙采取先行登記保存措施。這本是專賣人員的正當執(zhí)法行為。但是由于稽查隊員未能小心謹慎，在搬運過程中隨意丟棄，造成當事人的酒品被損壞。而且執(zhí)法時間比較長，稽查隊員現(xiàn)場又沒有做好解釋、說服工作，承運人認為專賣人員在野蠻執(zhí)法，向當?shù)丶m風部門舉報投訴。后該局合理賠償承運人的經(jīng)濟損失，并做好調解工作，事件才得到了妥善解決。2檢查當事人的經(jīng)營場所。進入經(jīng)營場所是查辦絕大多數(shù)煙草專賣案件的前提條件。不進入現(xiàn)場，就難以查清違法事實、收集相關證據(jù)。檢查經(jīng)營場所，對當事人的經(jīng)營活動有一定程度的影響。但由于有法定授權為依據(jù)，只要執(zhí)法人員嚴格遵守各項程序規(guī)定，當事人就不得以對經(jīng)營場所的專屬權利對抗執(zhí)法人員的檢查權。應當強調，執(zhí)法人員有權檢查的地點限于當事人專門用于經(jīng)營謀利的場所，而不包括住所。住所是當事人的生活場所，與其違法行為無關，屬于當事人居住的私人場合，不受非法侵入。執(zhí)法人員未經(jīng)當事人同意，或者沒有聯(lián)合其他具有法定檢查權的職能機關共同執(zhí)法，而擅自或強行進入當事人的住所，就構成了對住所的侵犯。新出臺的煙草專賣許可證管理辦法第十四條特別規(guī)定，申請煙草專賣零售許可證，應當有與住所相獨立的固定經(jīng)營場所，7/14其立法目的在于在審批發(fā)放煙草專賣零售許可證時就確定相對人的經(jīng)營場所與住所相分離，避免當事人以住所與經(jīng)營場所合一的理由對抗專賣人員的檢查。3查閱、復制與違法活動有關的資料。為了及時、有效、如實記錄違法事實，專賣人員有權對與違法活動有關的合同、發(fā)票、帳冊、單據(jù)、記錄、文件、業(yè)務函電等資料進行查閱、復制。這些資料，與上述的涉案物品、住所一樣，本來也屬于私權的范圍。非執(zhí)法人員不能隨便查閱，更無權復制。執(zhí)法人員出于辦案需要，以公權限制了當事人的私權。這種限制必須且只能出于辦案需要，不能侵犯當事人的民事或商事權利。與違法行為無關的文件資料，屬于當事人經(jīng)營范圍內的商業(yè)秘密，專賣執(zhí)法人員無權查閱，更不能復制，或者以其他方式作記錄、公開。如果專賣執(zhí)法人員借執(zhí)法之便，竊取當事人的商業(yè)秘密，向其他人透露或者以不適當?shù)姆绞焦_，那么就構成了對當事人商業(yè)秘密的侵害。還要注意的是，專賣執(zhí)法人員的法定職權限于“查閱、復制”，而不包括封存、轉移。換言之，執(zhí)法人員可以在現(xiàn)場查閱、復印，但不能把資料的原件帶走，或不能在未聯(lián)合其他有法定取證權限的職能部門的前提下，擅自把資料原件帶走。原件屬于當事人財產(chǎn)的一部分，不是行政執(zhí)法指向的特定對象。在沒有法律授權的情況下，執(zhí)法人員的公權不得擴張至當事人私權的范圍內。8/14其次，拍照是執(zhí)法人員固定現(xiàn)場，提取證據(jù)的另一重要法定手段。專賣人員可以依法對現(xiàn)場的門牌號碼，運輸車輛的車牌號碼，生產(chǎn)、包裝的工具，卷煙成品、半成品的狀態(tài)進行拍照。要進一步明確的是，與違法事實無關的場所環(huán)境，如當事人的居住環(huán)境、家庭其他無關人員的住所，專賣執(zhí)法人員不得進入檢查，更不能拍照。如果專賣執(zhí)法人員在取證時對與本案無關的物品、場所、人員進行拍照，并以不適當?shù)姆绞焦_，同樣構成了對當事人肖像權、隱私權等私權的侵害。4詢問當事人。詢問當事人是煙草專賣執(zhí)法人員制作詢問筆錄，提取證人證言的一項重要行政權能。詢問應當在案發(fā)現(xiàn)場或煙草專賣局的辦公場所當中進行，并且不得以限制當事人人身自由的方式進行。在這里強調對問話的場合限制，就是因為“場合”是公務行為的標志之一。在案發(fā)現(xiàn)場或辦案場所中問話，表明執(zhí)法人員履行的是公務行為，是代表國家公權調查案件事實的過程。在這種法定前提下，相對人就有配合調查、提供真實情況的義務。有些專賣人員不注意場合，將當事人帶離案發(fā)現(xiàn)場，又沒有回到煙草專賣局的辦公場所，而是在其他場合進行詢問調查。這本身就是一種程序違法的表現(xiàn)。脫離上述特定場合，當事人就有正當理由質疑執(zhí)法人員的詢問究竟是公務行為，還是執(zhí)法人員超越法定權限所私自實施的行為。9/14假如屬于私人行為，當事人就沒有接受問話的義務。他完全可以拒絕回答，并離開現(xiàn)場。非法定場合使執(zhí)法人員的詢問失去了公權的支撐，由于當事人的私權與執(zhí)法人員個人的私權是平等的，此時如果執(zhí)法人員阻止當事人離開，那么就構成了非法限制當事人的人身自由。因此，為了避免觸犯當事人私權的“高壓線”，專賣執(zhí)法人員應當特別注意在法定場合進行詢問調查。三、物權法的施行對煙草專賣執(zhí)法理念的影響根據(jù)調整對象的不同，我國的法律體系分為公法與私法兩大種類。所謂公法主要是指關于國家或國家與個人之間權利義務關系的法律部門的總和，包括行政法、組織法、財政法、刑法等。煙草專賣法律法規(guī)作為行政法的特別法，屬于公法。所謂私法主要是指關于個體與個體之間權利義務關系的法律部門的總和，包括民法、商法、家庭法等。物權法是私法，重點在于保護私人對其所屬物的占有、利用并從中獲取收益的權利。煙草專賣法律法規(guī)賦予專賣執(zhí)法人員履行公務職責時可以依法限制當事人的私權，并要求其配合行政機關完成執(zhí)法工作的權力。物權法等私法賦予行政管理相對人對抗違法執(zhí)法行為，依法保護私人合法權益的權利。處理煙草執(zhí)法過程中的“公、私矛盾”，應同樣遵循私權優(yōu)先的基本原則。民法學家梁慧星指出，公權與私權之間的界線，10/14不是靠行政法來確定，而是靠私法來確定?！八綑唷彼冢肮珯唷彼挂虼?，在執(zhí)法過程中，非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不得對當事人的私人合法權益作出限制，更不能隨意侵害或剝奪。依法行政、適度用權，物權法從保護私權的角度，為煙草專賣執(zhí)法理念注入新的內容，提出更高的法律要求。違法行政構成侵害物權所承擔的法律責任物權法第三章專章規(guī)定了對物權的保護，其中第三十二條規(guī)定物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決；第三十四條規(guī)定無權占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權利人可以請求返還原物；第三十五條規(guī)定，妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險；第三十六條規(guī)定，造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀；第三十七條規(guī)定，侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。第二百四十五條第一款規(guī)定，占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償。根據(jù)上述條款，當專賣人員在執(zhí)法過程中對當事人或其他權利人的物權構成非法侵害的，當事人首先可以請求行政機關承擔民事責任。11/14民事責任包括返還原物、恢復原狀、排除妨害、賠償損害等形式。另外，該法第三十八條規(guī)定，本章規(guī)定的物權保護方式，可以單獨適用，也可以根據(jù)權利被侵害的情形合并適用。侵害物權，除依法承擔民事責任外，違反行政管理規(guī)定的，依法承擔行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。由此，違法行政導致更嚴重的負面后果，是當事人或其他權利人還可以要求行政機關承擔行政責任甚至是刑事責任。行政復議和行政訴訟是解決行政執(zhí)法過程中“公私矛盾”的終極途徑。相對人通過兩種程序，可以挑戰(zhàn)國家行政機關，對其執(zhí)法行為的合法性和合理性提出質疑。行政復議法和行政訴訟法都賦予相對人在申請復議或提起訴訟時一并申請行政賠償?shù)臋嗬?。這種賠償從本質上來說，是一種國家賠償，適用國家賠償法；而這種要求國家賠償?shù)臋嗬麃碓矗俏餀喾ㄋ_立的私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。二物權法的施行對煙草專賣執(zhí)法理念的影響綜合上述的理論依據(jù)和實踐問題，煙草專賣執(zhí)法人員要妥善處理“公、私矛盾”，既要積極作為，從重從嚴打擊卷煙制售販假違法犯罪行為；又要依法確保當事人的私人合法權益不受侵犯。為此，煙草專賣執(zhí)法人員在行使手中12/14的公權力時，應當堅持以下幾個原則第一，私權優(yōu)先原則。公民有配合行政機關執(zhí)法的義務，但其合法權益不應因執(zhí)法行為而有所損害或降低。即使是正在實施違法犯罪行為的卷煙制售假分子，處理的對象也只能指向涉案煙草專賣品及與之有直接關聯(lián)的物品，而不能侵害其合法享有的其他權利。這些權利，既包括財產(chǎn)權、人身自由權、肖像權、隱私權、商業(yè)秘密等實體權利，也包括進行陳述、申辯，申請行政復議、提起行政訴訟等程序權利。這些權利，既是得到包括煙草專賣法律法規(guī)在內的一系列行政法律法規(guī)的肯定，也受到民法、物權法等私法體系的保護。維護國家煙草專賣制度與保護公民私人合法權益之間的平衡，是專賣執(zhí)法人員心中的一把“標尺”。專賣人員在行使執(zhí)法權時，應當時刻牢記權力是國家賦予的，它有國家機器作為后盾而具有強制執(zhí)行力；但是一旦濫用，同樣會受到國家法律法規(guī)的約束甚至制裁。第二，證據(jù)至上原則。證據(jù)既是用于證明當事人違法犯罪的事實，也是行政機關有效保護自己，說明行政行為的合法、得當?shù)淖钣辛ξ淦?。專賣人員要樹立“證據(jù)是一切行政執(zhí)法行為的核心”理念，重視對現(xiàn)場證據(jù)的采集；重視對當事