律師承辦有限責任公司收購業(yè)務操作指引律師承辦有限責任公司收購業(yè)務操作指引（2005年3月11日經(jīng)中華全國律師協(xié)會第五屆常務理事會審議通過，2006年12月7日經(jīng)中華全國律師協(xié)會第六屆常務理事會修訂）第一章定義與概述第1條定義本指引所稱之有限責任公司收購，僅指收購人出于資源整合、財務稅收、提高企業(yè)市場競爭力等方面的考慮，通過購買有限責任公司股東的股權或以其他合法途徑控制該出資進而取得該公司的控制權以及購買該公司的資產(chǎn)并得以自主運營該資產(chǎn)的行為。本指引所稱目標公司指被收購的有限責任公司。第2條有限責任公司收購方式按照收購標的的不同來劃分，有限責任公司收購方式有21資產(chǎn)收購，以目標公司的全部或部分資產(chǎn)為收購標的的收購；22股權收購，以目標公司股東的全部或部分股權為收購標的的收購。第3條特別事項31律師在辦理有限責任公司收購事務過程中，應注意在進行股權轉讓時尊重目標公司其他股東的優(yōu)先購買權，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購買權之后收購方方可進行股權收購。32律師應當注意到股東在征求其他股東就股權轉讓事宜是否同意時，應采取書面形式；提示委托人法律推定其他股東同意轉讓的期限條件；兩個以上股東均主張優(yōu)先購買權時的解決程序和方法。33辦理國有資產(chǎn)的收購和外資公司的收購時，應注意進行國有資產(chǎn)評估和履行相關審批手續(xù)。34應特別注意提示收購方避免因收購行為而成為對目標公司的債務承擔連帶責任的出資人。第二章收購程序概述第4條一般有限責任公司收購程序41收購方與目標公司或其股東進行洽談，初步了解情況，進而達成收購意向，簽訂收購意向書。42收購方在目標公司的協(xié)助下對目標公司的資產(chǎn)、債權、債務進行清理，進行資產(chǎn)評估，對目標公司的管理構架進行詳盡調查,對職工情況進行造冊統(tǒng)計。43由收購雙方及目標公司組成工作小組，草擬并通過收購實施預案。如屬資產(chǎn)收購或債權收購的，律師應當提示委托人，根據(jù)收購項目開展的實際需要工作小組成員中可以有債權人代表。44在資產(chǎn)收購或債權收購中，可以由債權人與被收購方達成債務重組協(xié)議，約定收購后的債務償還事宜。45收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同。46雙方根據(jù)公司章程或公司法及相關配套法規(guī)的規(guī)定，履行各自內部關于收購事宜的審批程序。47雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求，將收購合同交有關部門批準或備案。48收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉移、經(jīng)營管理權轉移手續(xù)，涉及債權收購的，依法履行對債務人的通知義務，并依法辦理包括股東變更登記在內的工商、稅務登記變更手續(xù)。481將受讓人姓名或者名稱，依據(jù)約定及受讓的股權額記載于目標公司的股東名冊。482自股東發(fā)生變動之日起30日內向工商行政管理部門申請工商變更登記。第5條涉及國有獨資公司或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司收購時，還應注意51根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求對目標公司資產(chǎn)進行評估。52收購項目經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審查和批準。53收購完成時根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求辦理資產(chǎn)產(chǎn)權變更登記手續(xù)。第6條收購外商投資企業(yè)出資的，應當注意61如收購外方股東股權，應保證合營項目符合國務院外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄的要求，做出新的可行性研究報告，并遵守法律法規(guī)關于外商投資比例的規(guī)定。如因收購外方股東股權導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質變更手續(xù)。62涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經(jīng)營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。第三章收購預備第7條預備階段的信息收集收購預備階段為收購方初步確定目標公司起至實施收購前的準備期間。律師在收購預備階段的法律事務有71協(xié)助收購方收集目標公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力等信息，在此基礎上進行信息整理和分析，從公司經(jīng)營的市場風險方面考查有無重大障礙影響收購活動的進行。72綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律法規(guī)，對收購的可行性進行法律論證，尋求收購項目的法律依據(jù)。73就收購可能涉及的具體行政程序進行調查，例如收購行為是否違背我國收購政策和法律，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果，收購行為是否需要經(jīng)當?shù)卣鷾驶蜻M行事先報告，地方政策對同類收購有無傾向性態(tài)度等等。第四章對目標公司的盡職調查第8條律師應就收購方擬收購的目標公司進行深入調查，核實預備階段獲取的相關信息，以備收購方在信息充分的情況下作出收購決策。律師可以根據(jù)實際情況，在符合法律法規(guī)的情況下對于調查的具體內容作適當?shù)脑黾雍蜏p少。第9條對目標公司基本情況的調查核實，主要涉及91目標公司及其子公司、參股公司的經(jīng)營范圍。92目標公司及其子公司、參股公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批準文件，注意了解目標公司股東出資繳付情況。93目標公司及其子公司、參股公司的公司章程，了解章程對收購的相關規(guī)定，有無設置包括超級多數(shù)條款在內的限制收購或反收購條款。94目標公司及其子公司股東名冊和持股情況，結合目標公司章程核實其股東認繳的出資份額和實際已繳出資額，以及出資期限和出資到位進度。95目標公司及其子公司歷次董事會和股東會決議。96目標公司及其子公司的法定代表人身份證明。97目標公司及其子公司的規(guī)章制度。98目標公司及其子公司與他人簽訂收購合同。99收購標的是否存在諸如設置擔保、訴訟保全等在內的限制轉讓的情況。910目標公司股東的出資方式，非貨幣資產(chǎn)的評估作價情況。911目標公司對外投資情況。912提示收購方注意目標公司是否存在隱名股東或其他實際控制人，其存在是否影響到對目標公司收購的進行。913對目標公司的收購是否涉及公司法禁止的一個自然人設立多個一人公司的規(guī)定。第10條對目標公司相關附屬性文件的調查101政府有關主管部門對目標公司及其子公司的批準文件。102目標公司及其子公司土地、房屋產(chǎn)權及租賃文件。103目標公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同。104目標公司及其子公司簽訂的有關代理、許可合同。105目標公司股東的出資證明文件。第11條對目標公司財產(chǎn)狀況的調查111公司的財務數(shù)據(jù)，包括各種財務報表、評估報告、審計報告。112不動產(chǎn)證明文件、動產(chǎn)清單及其保險情況。113債權、債務清單及其證明文件。114納稅情況證明。115如目標公司為一人公司，應注意目標公司財務是否嚴格獨立于股東個人財務，以便準確確定目標公司的資產(chǎn)范圍。第12條對目標公司管理人員和職工情況的調查121管理人員、技術人員、職工的雇傭條件、福利待遇。122主要技術人員對公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競爭協(xié)議等。123特別崗位職工的保險情況。第13條對目標公司經(jīng)營狀況的調查131目標公司經(jīng)營項目的立項、批準情況。132目標公司對外簽訂的所有合同。133目標公司客戶清單和主要競爭者名單。134目標公司產(chǎn)品質量保證文件和對個別客戶的特別保證情況。135目標公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。136目標公司的產(chǎn)品責任險保險情況。137目標公司產(chǎn)品與環(huán)境保護協(xié)調問題。138目標公司產(chǎn)品的消費者投訴及處理情況。139目標公司的特許經(jīng)營情況。第14條對目標公司及其子公司知識產(chǎn)權情況的調查141目標公司及其子公司擁有的專利、商標、著作權和其他知識產(chǎn)權證明文件。142目標公司及其子公司正在研制的可能獲得知識產(chǎn)權的智力成果報告。143目標公司及其子公司正在申請的知識產(chǎn)權清單。第15條對目標公司法律糾紛情況的調查151正在進行和可能進行的訴訟和仲裁。152訴訟或仲裁中權利的主張和放棄情況。153生效法律文書的執(zhí)行情況。第五章收購意向達成第16條律師在收購雙方達成收購意向階段，應在信息收集和調查的基礎上，向委托人提示收購的法律風險并提出風險防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草或審查收購意向書。收購意向書通常包括以下內容161收購標的。162收購方式及收購合同主體。是資產(chǎn)收購，股權轉讓還是其他，并根據(jù)收購方式的不同確定收購合同簽訂的主體。163收購項目是否需要收購雙方股東會決議通過。164收購價款及確定價格的方式。轉讓價格的確定通常有以下幾種方式1641以被收購股權持有人出資時的股權價值作為轉讓價格；1642以被收購股權對應的公司凈資產(chǎn)值為轉讓價格；1643以評估價格為轉讓價格。1644其他確定轉讓價格的方式。165收購款的支付。166收購項目是否需要政府相關主管部門的批準。167雙方約定的進行收購所需滿足的條件。第17條保障條款律師應向委托人提示意向書與正式收購合同的區(qū)別和聯(lián)系，根據(jù)委托人的實際需要提示意向書應具備何種程度的法律約束力。鑒于收購活動中，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。作為收購方的律師，為使收購方獲得具有法律約束力的保障，應提請委托人注意在意向書中訂立如下保障條款，以預防和最大程度降低收購的法律風險。171排他協(xié)商條款。此條款規(guī)定，未經(jīng)收購方同意，被收購方方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標公司股權或資產(chǎn)，否則視為違約并要求其承擔違約責任。172提供資料及信息條款。該條款要求目標公司向收購方提供其所需的企業(yè)信息和資料，尤其是目標公司尚未向公眾公開的相關信息和資料，以利于收購方更全面的了解目標公司。173不公開條款。該條款要求收購的任何一方在共同公開宣告收購事項前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關收購事項的信息或資料，但有權機關根據(jù)法律強制要求公開的除外。174鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內，收購方可依約定價格購買目標公司的部分或全部資產(chǎn)或股權，進而排除目標公司拒絕收購的可能。175費用分攤條款。該條款規(guī)定無論收購是否成功，因收購事項發(fā)生的費用應由收購雙方分攤。第18條附加條款在收購過程中，為避免目標公司借收購之名套取收購方的商業(yè)秘密，作為收購方律師，應在意向書中設定防范此類風險的附加條款181終止條款。該條款明確如收購雙方在某一規(guī)定期限內無法簽訂收購協(xié)議，則意向書喪失效力。182保密條款。出于謹慎的考慮，收購雙方往往在簽訂收購意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時設定保密條款。保密條款的主要內容有1821保密條款適用的對象。除了收購雙方之外，還包括參與收購事務的顧問等中介服務人員。1822保密事項。除了會談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標公司保密資料的第三方在一段時間內不得購買目標公司的股權。1823收購活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評估收購項目的可行性和收購對價，不得用于其他目的。1824資料的返還或銷毀。保密條款應約定如收購項目未能完成，收購雙方負有相互返還或銷毀對方提供之信息資料的義務。第六章收購執(zhí)行律師在收購雙方達成收購意向后，應協(xié)助委托人進行談判，共同擬定收購合同，準備相關法律文件，協(xié)助委托人向政府主管機關提出申請。第19條收購合同的起草較為完整的收購合同包括主合同和附件兩部分191收購合同的主合同，除標的、價款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應具備如下內容1911說明收購項目合法性的法律依據(jù)。1912收購的先決條件條款，一般是指1收購行為已取得相關的審批手續(xù)，如當收購項目涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通訊等特殊行業(yè)時，收購項目需要報請有關行業(yè)主管部門批準。2收購各方當事人已取得收購項目所需的第三方必要的同意。3至收購標的交接日止，收購各方因收購項目所做的聲明及保證均應實際履行。4在所有先決條件具備后，才進而履行股權轉讓和付款義務。1913收購各方的聲明、保證與承諾條款。包括1目標公司向收購方保證沒有隱瞞影響收購事項的重大問題。2收購方向目標公司保證具有實施收購行為的資格和財務能力。3目標公司如經(jīng)履行收購義務的承諾以及其董事責任函。1914收購標的資產(chǎn)評估。1915確定股權轉讓總價款。1916確定轉讓條件。1917確定股權轉讓的數(shù)量（股比）及交割日。1918確定擬轉讓股權的當前價值。1919設定付款方式與時間，必要時可以考慮在金融機構設立雙方共管或第三方監(jiān)管帳戶，并設定共管或監(jiān)管程序和條件，以盡可能地降低信用風險，以保障收購合同的順利履行。19110確定股權轉讓過程中產(chǎn)生的稅費及其他費用的承擔。19111限制競爭條款。19112確定違約責任和損害賠償條款。19113設定或有損害賠償條款。即收購方如因目標公司在收購完成之前的經(jīng)營行為導致的稅務、環(huán)保等糾紛受到損害，被收購方應承擔相應的賠償責任。19114設定不可抗力條款。19115設定有關合同終止、收購標的交付、收購行為完成條件、保密、法律適用、爭議解決等等其他條款。192收購合同的附件。一般包括1921目標公司的財務審計報告；1922目標公司的資產(chǎn)評估報告；1923目標公司土地轉讓協(xié)議；1924政府批準轉讓的文件；1925其他有關權利轉讓協(xié)議；1926目標公司的固定資產(chǎn)與機器設備清單；1927目標公司的流動資產(chǎn)清單；1928目標公司的債權債務清單；1929目標公司對外提供擔保的清單；19210聯(lián)合會議紀要；19211談判記錄。19212上述附件的內容，律師可以根據(jù)實際情況在符合法律法規(guī)的情況下，選擇增減。第20條收購合同的生效條款。律師應當提請委托人注意，如收購項目涉及必須由國家有關部門批準的，應建議委托人約定收購合同自批準之日起生效。其他情況下，可根據(jù)委托人實際情況約定合同生效條件和時間。第七章收購合同的履行第21條在收購履約階段，律師工作主要包括211為收購各方擬定“履約備忘錄”，載明履約所需各項文件，并于文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同。212協(xié)助委托人舉行驗證會議。213按相關法律法規(guī)的規(guī)定辦理報批手續(xù)。214協(xié)助辦理收購涉及的各項變更登記、重新登記、注銷登記手續(xù)。第22條律師協(xié)助收購方或目標公司起草或調取的，需要向相關政府主管部門報送的文件材料包括221股東變更申請書；222收購前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議；223收購各方的批準證書和營業(yè)執(zhí)照復印件；224目標公司董事會、股東會關于股權轉讓的決議；225股權變更后的董事會成員名單；226收購各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字或以其他書面方式認可的股權轉讓協(xié)議；227審批機關要求報送的其他文件。第23條收購履約階段的事務231收購款到賬驗收，出具報告書。在收購方支付全部轉讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內，出讓方指定的或雙方約定的注冊會計師對該轉讓金額是否到帳予以驗證，并將驗證報告?zhèn)髡娼o收購方。232收購標的的交付及股東名冊的變更。收購雙方及目標公司應及時辦理被收購資產(chǎn)的交割手續(xù)和被收購股權的變更登記手續(xù)，包括所涉資產(chǎn)權屬變更需要辦理的物的交付和權屬變更登記手續(xù)，以及股權收購中目標公司股東名冊變更和簽發(fā)新股東出資證明書等手續(xù)。233股東權利義務的移轉。股權轉讓協(xié)議可以約定，轉讓標的交割之后，出讓方將不再作為目標公司的股東而享有任何股東權利，亦不再承擔目標公司的任何義務、負債或損失；收購方將成為目標公司的股東，并取代出讓方繼續(xù)履行目標公司發(fā)起人協(xié)議書及章程中規(guī)定的股東權利和股東義務。234新股東與公司其他股東應當簽訂新的合營（合作）協(xié)議，修訂原公司章程和議事規(guī)則，更換新董事。簽訂新的合營（合作）協(xié)議與新章程后，公司簽發(fā)新的股東出資證明書，變更公司的股東名冊，并于變更后30日內向工商行政管理機關提交目標公司股東、出資、章程等變更登記申請或備案申請。第24條特別提示律師應向委托人提示股權轉讓與股權轉讓合同生效即收購合同生效的區(qū)別。股權轉讓合同除法律法規(guī)明文規(guī)定需經(jīng)主管部門批準生效的以外，或者當事人約定了生效條件之外，一般自合同主體簽訂蓋章之日起生效；而股權轉讓的生效以合同的生效為前提，但股權轉讓合同的生效并不當然意味著股權自合同生效時起轉讓，其生效根據(jù)公司性質有可能還需滿足法律規(guī)定的條件或當事人約定的條件。關于修訂律師承辦有限責任公司收購業(yè)務指引的說明律師承辦有限責任公司收購業(yè)務指引下稱指引已于2005年3月11日經(jīng)中華全國律師協(xié)會第五屆常務理事會審議通過并正式下發(fā)。一年多來，指引為律師承辦有限責任公司收購業(yè)務提供了指導和參考。2006年2月25日，十屆全國人大常委會第十八次會議審議通過了修改后的公司法下稱新公司法，新公司法就公司的資本制度、公司自治原則、公司治理結構、股東權益的保護等內容作了充實和修改。鼓勵投資，調低了公司法定最低注冊資本要求，確立了注冊資本分期繳付制度，降低了投資者入市門檻，強化了公司章程的規(guī)范性質，賦予了公司更多的自治權，股東權益保護和救濟條款更為明確具體。這些修訂，為公司收購兼并活動提供了更為切實可行的法律依據(jù)。因此，我們認為，隨著新公司法的頒布施行，有必要對指引的部分內容作相應增補和調整，詳細意見如下1、關于將有限責任公司股東“出資”修改為“股權”的表述18993年公司法中，對有限責任公司股權表述為出資。新公司法放棄了傳統(tǒng)的表述方式，將“出資”一詞明確為“股權”，故而有必要將指引中涉及有限責任公司股東的“出資”一詞相應改為“股權”。2、建議在指引第3條中增加如下內容132律師應當注意到股東在征求其他股東就股權轉讓事宜是否同意時，應采取書面形式；提示委托人法律推定其他股東同意轉讓的期限條件；兩個以上股東均主張優(yōu)先購買權時的解決程序和方法。234應特別注意提示收購方避免因收購行為而成為對目標公司的債務承擔連帶責任的出資人。3、建議在第43款、44款中增加限定語句“在資產(chǎn)收購或債權收購中”，因為單純的股權收購僅涉及目標公司股東的股權轉讓事宜，按照新公司法的規(guī)定，無需經(jīng)債權人同意。修改后的條款為1）43由收購雙方及目標公司組成工作小組，草擬并通過收購實施預案。如屬資產(chǎn)收購或債權收購的，律師應當提示委托人，根據(jù)收購項目開展的實際需要工作小組成員中可以有債權人代表。2）44在資產(chǎn)收購或債權收購中，可以由債權人與被收購方達成債務重組協(xié)議，約定收購后的債務償還事宜。4、第46款建議將其修改為“雙方根據(jù)公司章程或公司法及相關配套法規(guī)的規(guī)定，履行各自內部關于收購事宜的審批程序?！毙薷睦碛设b于公司法修訂案第38條關于股東會行使的職權規(guī)定中，將原法所列的“向股東以外的人轉讓出資”刪除，且修訂后的公司法規(guī)定，有限責任公司股東轉讓股權，除公司章程另有規(guī)定外，僅需其他股東過半數(shù)同意即可，無須報股東會審議。故而，如收購屬股權收購，并不一定需要經(jīng)股東會表決，指引原46條的表述應作相應調整。5、第48款建議刪除后句中“除法律另有規(guī)定外”的字段，并在該句之前增加“涉及債權收購的，依法履行對債務人的通知義務”內容，修改后的行文為“48收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉移、經(jīng)營管理權轉移手續(xù)，涉及債權收購的，依法履行對債務人的通知義務，并依法辦理包括股東變更登記在內的工商、稅務登記變更手續(xù)?！?、關于第61款，建議修改為“61如收購外方股東股權，應保證合營項目符合國務院外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄的要求”7、關于第72款，建議將末句“立項”一詞改為“收購項目”，即修改為“尋求收購項目的法律依據(jù)”。8、建議在第73條句末增加“等等”一詞。9、關于第9條與第一條定義中增加的“子公司”及“控股權”、“參股公司”內容相呼應，建議將第9條中“目標公司及其子公司”修改為“目標公司及其子公司、參股公司”指引中其他涉及“目標公司及其子公司”的有關資產(chǎn)和財務狀況的查明事項，均作同樣的修改，即增加對“參股公司”相應事項的調查。10、第92款建議修改為“目標公司及其子公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批準文件，注意了解目標公司股東出資繳付情況?！毙薷睦碛晒痉ㄐ抻啺复_立的公司注冊資本制度，允許股東分期繳納認購的出資，因此，公司的注冊資本與設立時的實收資本不一定同步等額，在股東承諾的繳付期限內，公司的實收資本處于變化狀態(tài)，所持股權比例也未固化。為保證收購方的利益，必須對目標公司股東的實際出資情況進行了解。11、第93款建議修改為“目標公司及其子公司的公司章程，了解章程對收購的相關規(guī)定，有無設置包括超級多數(shù)條款在內的限制收購或反收購條款?！毙薷睦碛晒痉ㄐ抻啺高M一步完善和加強了公司自治原則，將涉及公司治理的相關條款多采取任意性條款進行規(guī)定，或規(guī)定“公司章程另有規(guī)定的除外”或直接規(guī)定“由公司章程規(guī)定”，如此，公司章程應視為一種準規(guī)范性文件。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，公司并購重組的頻繁發(fā)生，為保護各自的既得利益，公司章程中會越來越多的出現(xiàn)反收購性防御條款。如，超級多數(shù)條款，即章程規(guī)定涉及股東轉讓或章程修改時需要經(jīng)代表公司表決權70以上的股東通過方能進行；再如分期分級董事會制度，即1規(guī)定未經(jīng)任期內公司管理層董事會決議同意，公司的新股東不得派代表進駐管理層，2規(guī)定持有一定比例股權的股東必須持續(xù)持有相當期限以上，方可推舉代表進入董事會，且同時限定每次推薦的候選人數(shù)。這些防御性反收購條款會從根本上影響收購項目的進行，甚至影響到收購方在完成收購后對目標公司的控制權和決策權。鑒此，我們提醒律師同仁在辦理收購業(yè)務時予以特別注意。12、第94款建議修改為“目標公司及其子公司股東名冊和持股情況，結合目標公司章程核實其股東認繳的出資份額和實際已繳出資額，以及出資期限和出資到位進度?！毙薷睦碛晒痉ㄐ抻啺复_立的注冊資本分期繳納制度，股東在承諾的期限內可以分期分批履行其出資義