1、經(jīng)濟法論文招投標過程中標通知書的法律性質(zhì)、法律效力及責任分析摘 要建設(shè)單位經(jīng)過法定的招投標程序，確定建設(shè)工程施工的中標人，并依法向中標人發(fā)出中標通知書，中標通知書發(fā)出，建設(shè)工程施工合同是否成立并生效一直倍受爭議。中標通知書作為招投標制度中重要的法律文書對建設(shè)工程合同能否最終順利實施起著關(guān)鍵性的作用，也是合同法原理的適用。中標通知書作為招投標階段的一個特殊承諾的過程，所以關(guān)于中標通知書法律性質(zhì)、法律效力的認定十分關(guān)鍵。中標通知書是招投標活動中重要的法律文件,按合同法關(guān)于合同訂立的原理和有關(guān)規(guī)定,中標通知書屬于承諾,其法律后果就是標志著以招投標競爭方式締約的合同的成立。但是,招標投標法第46條同時

2、又規(guī)定,“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同?！痹诖顺霈F(xiàn)問題:是以中標通知書為合同成立,還是以雙方簽訂書面合同為合同成立?眾所周知，中標通知書在先,簽署書面合同在后,法律規(guī)定兩者之間簽訂最多可有30日的時間差,以哪個時間點為合同成立的時間呢?而且,這個問題還引發(fā)出實踐上的一系列問題。例如問題：1、在建設(shè)工程領(lǐng)域,招投標過程的中標通知書和建設(shè)工程書面合同書之間到底是什么關(guān)系。2、中標通知書發(fā)出后,合同究竟是成立還是生效；3、中標通知書發(fā)出后中標人或招標人拒絕簽合同是承擔締約過失責任還是違約責任。在我國關(guān)于招標投標合同成立的標志基本都以中標

3、通知書為招標投標合同成立的標志。但是中標通知書的性質(zhì)及其效力又因招標行為的性質(zhì)而存在區(qū)別。合同的效力問題是整個合同法的核心問題，它涉及到合同的成立、合同是否有效等概念，本文通過結(jié)合合同法、招標投標法、工程建設(shè)項目施工招標投標辦法、招標投標法實施條例等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定、實際案例對相關(guān)問題進行分析和探討關(guān)鍵詞：中標通知書，合同書，保證金、法律效力，締約過失任，違約責任 1. 中標通知書和合同書性質(zhì)及關(guān)系1.1中標通知書1.1.1中標通知書概念 招標人在確定中標人后向中標人發(fā)出的通知其中標的書面憑證。 中標通知書的內(nèi)容應(yīng)當簡明扼要，只要告知招標項目已經(jīng)由其中標，并確定簽訂合同的時間、地點即可，中

4、標通知書主要內(nèi)容應(yīng)包括：中標工程名稱、中標價格、工程范圍、工期、開工及竣工日期、質(zhì)量等級等。對所有未中標的投標人也應(yīng)當同時給予通知。同時本人認為招標通知書，并不是一紙簡單的“錄用通知書”，而是一張類似于罰款單的票據(jù)，除不可抗拒因素外，你必須繳納“罰款”，即必須履行合同義務(wù)。在法律上這是招標人和投標人的通過招投標活動達成的具有法律效力的承諾合議。在內(nèi)容上中標通知書中包含簽約工程項目名稱、價格、工程范圍、工期、質(zhì)量等級等主要內(nèi)容。 1.1.2中標通知書性質(zhì) 根據(jù)招標投標法規(guī)定，中標通知書就是向中標的投標人發(fā)出的告知其中標的書面通知文件。招標投標法第十條規(guī)定，招標是指招標人采取招標通知書或者招標公告

5、的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標的活動，屬于“希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”的要約邀請行為。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和招標人簽訂書面合同。1.1.3中標通知書法律效力及法律責任我國合同法的規(guī)定，招標公告屬于要約邀請。而招標文件實質(zhì)上是招標公告內(nèi)容的具體化，所以也屬于要約邀請的范疇。（要約邀請，合同法第15條的規(guī)定，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約，合同法第14條的規(guī)定，是指希望和他人訂立合同的意思表示。） 招標人經(jīng)過評標

6、委員會的評標確定中標人后，招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書。中標通知書實質(zhì)上就是招標人的承諾。所謂承諾，依照合同法第21條的規(guī)定，是指受要約人同意要約的意思表示中標通知書發(fā)出后產(chǎn)生法律效力。 “法律效力”，是指中標通知書對招標人和中標人發(fā)生法律拘束力。中標通知發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。合同法第一百零七條：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”的規(guī)定，需要全面承擔“繼續(xù)履行”、“采取補救措施”、“賠償損失”等違約責任。我國招標投標法第六十條第一款規(guī)定：“中標人不履行與招標人

7、訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當對招標人的損失承擔賠償責任?！?.2招投標項目書面合同書1.2.1合同書概念兩人或幾人之間、兩方或多方當事人之間在辦理某事時，為了確定各自的權(quán)利和義務(wù)而訂立的各自遵守的條文。并以書面方式呈現(xiàn)出的書面合同，也叫協(xié)議書。同樣工程項目的書面合同具有此效力，但本人認為工程項目的合同效力并不是從正式合約簽署開始，而是在此之前的承諾達成，及中標通知書發(fā)出之后。1.2.2招投標合同書性質(zhì) 招標投標法第46條要求招標人和投標人在中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)再訂立一份書面合同。但是招標投

8、標法第46條沒有要求一步到位訂立“合同書”,而要求訂立“書面合同”, 所謂合同生效是指合法的合同開始發(fā)生法律效力,也是合同當事人的權(quán)利、義務(wù)、責任開始的起始點。所有中標通知書發(fā)出后的合同狀態(tài)是否發(fā)生法律效力法律并沒有明確定位。 本人認為其立法本意是要求當事人再訂立一份書面合同書，由于工程項目都是大資金投入，涉及利益相關(guān)較大，而簽訂合同書目的使得程序更加健全，責任更加明確，依據(jù)更加規(guī)范，所以合同書的簽訂并不能取代甚至否定之前中標通知書的法律效力。1.3中標通知書和建設(shè)工程書面合同書之間到底是什么關(guān)系合同法第15條:“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招

9、股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”合同法已經(jīng)明文規(guī)定“招標公告”屬于要約邀請。合同法第13條規(guī)定對合同訂立的方式作了規(guī)定:“當事人訂立合同,采取要約、承諾方式”。同時, 合同法第25、26條對要約承諾情況合同成立的時間做了一般規(guī)定,即承諾通知到達要約人時生效,承諾生效時合同成立。中標通知書是合同訂立環(huán)節(jié)中的承諾，招投標過程就是以要約承諾方式訂立合同的過程。合同法第32條“當事人采取合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立”的規(guī)定,強調(diào)的是“合同書”和簽字蓋章的時間。而招標投標法第46條只是強制性要求訂立書面合同,并沒有涉及簽字蓋章和簽字蓋章時間的問題。所以,其本意是對書面合同形式

10、的要求,而不是對合同成立時間的規(guī)定。因此,按合同法關(guān)于要約和承諾的規(guī)定,中標通知書發(fā)出之時合同已告成立。同時本人認為，招投標中的中標通知書和正式書面合同屬于集成的合同書，都具有法律效力，合同書是標準、完善的書面合同,它把各方當事人的權(quán)利、義務(wù)、責任、簽字、蓋章都集成在同一書面載體上。因此合同書必定是書面合同,但書面合同并不一定是完備合同書，工程項目中的合同分拆為中標通知書和書面合同兩部分，在招標投標法第46條要求招標人和投標人在中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)再訂立一份書面合同。其立法本意是要求當事人訂立合同的第二部分書面合同作為補充和完善，但是兩部分具有法律效力。況且,雖然1999年10月1日實

11、施的合同法第270條也已明文要求建設(shè)工程合同應(yīng)當采取書面形式;但2000年l月1日實施的招標投標法，新法優(yōu)于舊法，所以中標通知書的發(fā)出即表明合同成立并同時生效。2. 中標通知書發(fā)出后,合同究竟是成立還是生效, 投標保證金是否轉(zhuǎn)為合同履約保證金2.1合同的成立 合同成立是指締約當事人依法就合同的主要條款經(jīng)過充分協(xié)商，意思表示一致所達成的協(xié)議。它是當事人合意的結(jié)果，它強調(diào)合同在事實上是否客觀存在，采用事實判斷標準確定合同成立或者不成立兩種事實。2.2合同的生效 合同生效是指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，即通常所說的法律效力，它強調(diào)合同對當事人及第三人的拘束性。當合同成立后，如果

12、法律對當事人合意予以肯定性評價時，就發(fā)生當事人預(yù)期的法律后果，即合同生效。2.3招投標保證金投標保證金是指在招標投標活動中，投標人隨投標文件一同遞交給招標人的一定形式、一定金額的投標責任擔保。其主要保證投標人在遞交投標文件后不得撤銷投標文件，中標后不得無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時不得向招標人提出附加條件、或者不按照招標文件要求提交履約保證金，否則，招標人有權(quán)不予返還其遞交的投標保證金。然而保證金根據(jù)具體情況而定，并不必須。3.中標通知書發(fā)出后中標人或招標人拒絕簽合同是承擔締約過失責任還是違約責任；3.1締約過失責任所謂締約過失責任，就是指當事人在訂立合同過程中，因一方或者雙方的過

13、失違反先合同義務(wù)行為，致使預(yù)期的合同不成立，被確認無效或者被撤銷，從而導(dǎo)致另一方當事人信賴其合同能夠有效成立而受到損失時，有權(quán)要求相對人承擔相應(yīng)的民事責任，賠償基于此項信賴而發(fā)生的實際損失所應(yīng)承擔的民事責任。3.2違約責任 所謂違約責任就是合同當事人違反合同的責任，是指合同當事人因不履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔的責任。3.3締約過失責任與違約責任區(qū)別締約過失責任與違約責任的區(qū)別：二者發(fā)生的時間不同，從違約責任的概念中我們可以看出來，違約責任指的是違反了合同中的“約”，也即違反了合同中雙方約定的合同條款。所以，違約責任必須要發(fā)生在合同有效成立的基礎(chǔ)上。同樣從前面締約過失責任的概念中我們也可以看到締約過失

14、責任發(fā)生在合同有效成立之前，也就是訂立合同過程之中。二者對當事人是否有過錯的要求不同，違約責任不要求當事人有過錯，只要行為和措施沒有按照合同去履約就屬于違約，就要承擔違約責任。而締約過失責任則要求當事人主觀上有過錯。例如由于發(fā)生了不可抗力導(dǎo)致了上面的案例中的承包商不能按照合同的約定按期竣工，承包商依然屬于違約，依然要承擔違約責任。只不過承包商的違約是由于不可抗力的原因所導(dǎo)致，可以根據(jù)不可抗力影響的程度對當事人免責或者部分免責罷了。但是，如果不可抗力發(fā)生在承包商與建設(shè)單位簽訂合同的過程中，導(dǎo)致建設(shè)單位不能與承包商簽訂合同，建設(shè)單位或者承包商就都不必為自己的不能簽訂合同的行為承擔締約過失責任。因為

15、不能簽訂合同的客觀事實不是源于當事人的主觀過錯，而是客觀情況導(dǎo)致。二者對當事人是否有實際損失的要求不同，締約過失責任必須要求當事人有實際的損失。如果沒有實際的損失，則責任方不必承擔締約過失責任。但是承擔違約責任卻不是以當事人有實際損失的前提，即使當事人沒有實際損失，違約方也要承擔違約責任。例如，某商店與電視機生產(chǎn)廠家簽訂了一個電視機供貨合同，合同中約定了不履行合同的違約金為合同總價的1%。如果該商店不履行合同。此時，電視機生產(chǎn)廠家并沒有實際損失，但是商店卻也要按照約定的比例向電視機生產(chǎn)廠家支付違約金。從上面的分析我們看到，締約過失責任與違約責任是有很大區(qū)別的。這也要求合同當事人要根據(jù)實際情況正

16、確判斷出對方應(yīng)當承擔哪種責任，以有效維護自己的權(quán)益。 4.案例分析2010 年下半年，某一房地產(chǎn)開發(fā)公司就其某一裝飾工程進行邀請招標，招標文件載明了工期、承包方式、合同單價以及投標人資質(zhì)等要求; 投標保證金為30000 元; 招標文件發(fā)出時間為2010 年10 月11 日; 確定中標人后，招標人在三天內(nèi)向中標人發(fā)出中標通知書，該通知書應(yīng)給出招標人對中標人按合同實施的中標價、工期、質(zhì)量等級及有關(guān)簽訂合同的時間、地點，中標通知書作為合同的組成部分; 中標人在接到中標通知書后5 天內(nèi)，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定，按照招標文件、中標人的投標文件等有關(guān)內(nèi)容與招標人簽訂施工合同，訂立書面合同后7 天內(nèi)，中標人應(yīng)將合同

17、送當?shù)亟ㄔO(shè)主管部門備案; 中標人在簽訂合同前，應(yīng)向招標人提交中標價10% 的履約保證金，工程竣工驗收合格且結(jié)算審核完成后，招標人無息返還履約保證金。2010 年11 月15 日，某一建設(shè)公司發(fā)出投標書，載明根據(jù)上述招標文件的總投標報價為19537432 元。后經(jīng)開標評標，房地產(chǎn)開發(fā)公司于2010 年11 月26 日向建設(shè)公司發(fā)出中標通知書，確定其為中標單位，中標單位按發(fā)包人提供的設(shè)計文件及其他招標文件所規(guī)定的承包范圍以19350000 元總價包干。嗣后，建設(shè)公司與房地產(chǎn)開發(fā)公司為施工方式、圖紙設(shè)計、總包配合等事項發(fā)生分歧，雙方也一直未按招投標文件簽訂施工合同。2011 年11 月30 日，房地

18、產(chǎn)開發(fā)公司向建設(shè)公司發(fā)出通知，載明前述招投標系無效行為，且招投標雙方在規(guī)定時間內(nèi)未完成簽訂合同，故正式通知建設(shè)公司該裝飾工程中標無效，合同不再簽訂，并于2011 年12 月20 日退還投標保證金30000 元。而建設(shè)公司以雙方成立建設(shè)工程施工合同為由，主張房地產(chǎn)開發(fā)公司構(gòu)成違約，應(yīng)賠償因其違約行為給其造成的經(jīng)濟損失2022465 元。 由上述知識便可知，造成本案糾紛的主要分歧就在于中標通知書發(fā)出后，建設(shè)工程施工合同究竟有沒有成立生效。而對此不同人也有不同認識，當然，學(xué)界和實務(wù)界也不例外，主要有兩種觀點: 一是合同未生效，認為合同法第270 條規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式”，建筑法第15

19、條規(guī)定“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)”， 招標投標法第46 條也規(guī)定“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，這里的“書面合同”顯然是指在中標通知書下達后雙方另行簽訂的書面格式合同，由于雙方尚未簽訂合同，故合同未生效。二是合同已生效，認為中標通知書發(fā)出即表示對投標文件這一要約的承諾生效，且招投標文件和中標通知書中已具備了合同的主要實質(zhì)性內(nèi)容條款工期、合同價款等，故合同要件齊備，盡管合同法、建筑法和招標投標法要求采用書面形式訂立合同，但其實招投標文件和中標通知書也是合同法規(guī)定的書面形式之一，故合同成

20、立并生效。本人認為合同成立并生效，首先，雖然在1999年實施的合同法第270條明文要求建設(shè)工程合同應(yīng)當采取書面形式，但是其實主要目的在于完善、明確合同內(nèi)容條款，避免口頭約定的不確定性，保障合同的履行與責任負責人的追究，如上述案例中所提及的，為了方便建設(shè)主管部門備案管理，且該書面合同的內(nèi)容相對招投標文件和中標通知書來說較簡潔、格式化，并未涵蓋合同的全部條款，可以說是來自于之前已經(jīng)成立生效的真正的施工合同。或者也可以說中標通知書是合同成立生效后的一種法定形式義務(wù)，而中標通知書則是這一合同法律效力開始證明，中標通知書的發(fā)出即相當于工程合同的成立與效力開始。并且，在2000年l月1日實施的招標投標法第

21、45條第二款規(guī)定:“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后,招標人改變中標結(jié)果的,或者中標人放棄項目的,應(yīng)當承擔法律責任”，一方面，基于立法本意招標投標法明確表明中標通知書具有法律效力，即表明合同成立并生效，所以案例中房地產(chǎn)開發(fā)公司構(gòu)成違約，應(yīng)賠償因其違約行為給其造成的經(jīng)濟損失，另一方面新法優(yōu)于舊法，中標通知書同樣表明合同成立。其次，上述案例中招標文件的條款規(guī)定，所有投標方在投標要約的同時要提交30000 元的投標保證金，這是為了保證投標方不放棄投標要約，防止締約失敗，這屬于一種締約保證金形式，而中標方在中標即承諾生效后應(yīng)提交中標價10%的履約保證金其實是為了保證合同成立生效

22、以后中標方不放棄履行合同的約定義務(wù)，由此可以看出，上述要求與限制表明此過程屬于雙方彼此承諾，同時合同法第25條規(guī)定：“承諾生效時合同成立”，即承諾生效的訂立過程產(chǎn)生合同效力，表明中標通知書發(fā)出時承諾生效已然使得施工合同成立并生效。案例中開標評標后，房地產(chǎn)開發(fā)公司于2010 年11 月26 日即向建設(shè)公司發(fā)出中標通知書，確定其為中標單位，故表明該工程合同已然成立，房地產(chǎn)公司就理應(yīng)以法律規(guī)定履行合同義務(wù)，否則視為違約。最后，合同的效力在內(nèi)容上是指一種權(quán)利義務(wù)及相應(yīng)的法律責任。合同效力在很大程度上表現(xiàn)為招投標參與方的一種合意，是約束當事人的一條法律限制。根據(jù)合同法第2條規(guī)定，“合同是平等主體的自然人