1、遺傳資源獲取和惠益均享協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)問題指南翻譯說明在諸多的技術(shù)和工業(yè)領(lǐng)域中，特別是生物技術(shù)領(lǐng)域中，遺傳資源為新產(chǎn)品的研發(fā)作出了重要貢獻。為此，遺傳資源的獲取條件、遺傳資源提供者的事先知情同意、遺傳資源使用后利益的分享等都是十分重要的問題。就上述問題，現(xiàn)有的一些國際條約、地區(qū)和國家法律法規(guī)已經(jīng)有一些框架性的規(guī)定。其中主要的國際公約有：生物多樣性公約（CBD）、世界糧農(nóng)組織（FAO）的有關(guān)糧食和農(nóng)業(yè)的植物遺傳資源國際條約（ITPGR）等。遺傳資源的獲取和利益分享的具體安排通常是通過協(xié)商達成許可、合同或協(xié)議（包括“材料交換協(xié)議”，即MTAs）等實現(xiàn)。此類協(xié)議一般是在特定的控制遺傳資源獲取的國內(nèi)機

2、制下發(fā)揮作用，并應(yīng)符合其他有關(guān)環(huán)境、公共資源、少數(shù)民族和社區(qū)的權(quán)利和地區(qū)發(fā)展的法律，以及合同法和產(chǎn)權(quán)法等的規(guī)定。應(yīng)當說，協(xié)議和合同方式在確定和解決遺傳資源獲取和利益分享方面只是一種可選的方式，其仍有許多不足和限制，例如合同雙方當事人信息和能力等方面的不對稱很可能會影響合同的公平合理，因而在國際討論中此方式受到一些發(fā)展中國家的批評和拒絕。但實踐中，以合同方式解決遺傳資源惠益分享的做法已廣泛存在，而在相關(guān)制度和措施沒有建立和完善之前，其仍不失為一種可以考慮的方式。特別是發(fā)展中國家與發(fā)達國家進行交流合作的過程中，不可避免地也會涉及這一問題。因而，無論在國際談判中我們的立場為何，對于惠益分享的合同解決

3、方式我們還是應(yīng)該給予一定的關(guān)注。而在遺傳資源獲取和利益分享的協(xié)議中，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定對于確保遺傳資源獲取和使用所產(chǎn)生的利益平等分享以及遺傳資源提供者的利益得到充分尊重具有十分重要的作用。為此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝政府間委員會”（以下簡稱委員會）致力于制定有關(guān)遺傳資源獲取和利益平等分享協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)問題的指南（以下簡稱“指南”）。委員會制定“指南”的四項原則是：原則1：在合同指南知識產(chǎn)權(quán)示范條款中確定的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和義務(wù)應(yīng)承認、促進和保護所有正式和非正式形式的基于或與遺傳資源轉(zhuǎn)讓有關(guān)的人類創(chuàng)造和創(chuàng)新成果。原則2：在合同指南知識產(chǎn)權(quán)示范條款中確定的知識產(chǎn)權(quán)

4、權(quán)利和義務(wù)應(yīng)考慮遺傳資源和遺傳資源政策目標和框架的區(qū)域特征。原則3：在合同指南知識產(chǎn)權(quán)示范條款中確定的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和義務(wù)應(yīng)確保所有相關(guān)的權(quán)利人充分和有效的參與，并針對與遺傳資源獲取和利益分享有關(guān)的合同談判和知識產(chǎn)權(quán)條款形成的程序性問題，特別在涉及傳統(tǒng)知識的協(xié)議中應(yīng)有傳統(tǒng)知識權(quán)利人的參與。原則4：在合同指南知識產(chǎn)權(quán)示范條款中確定的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和義務(wù)應(yīng)區(qū)分遺傳資源的不同使用方式之間的區(qū)別，包括商業(yè)、非商業(yè)和習(xí)慣的使用。在委員會第七次會議上，會議參加者被邀請就文件WIPO/GRTKF/IC/7/9附錄中的操作準則和“指南”草案作出評估并發(fā)表意見。同時，委員會將征詢意見的截止期限延長至2005年2月2

5、8日。第七次會議上的各種意見以及上述期限之前提交給秘書處的各種意見都將被考慮在進一步修改后的“指南”草稿中。為便于我國公眾及時了解該指南的內(nèi)容，從中獲得一些有益的啟示，同時也便于我國公眾積極參與該指南的擬訂，特將該指南草案譯出，以供參考，并希望相關(guān)領(lǐng)域的人士結(jié)合自己的研究成果和實踐，對該草案提出修改意見，我們將通過適當?shù)姆绞椒答伣o委員會。特別需要說明的是，這只是指南的草案，指南尚未定稿，其中一些表述可能不盡準確，有會有一些錯誤和缺漏，待其定稿之后，我們會及時更新。對于譯文的錯誤和不當之處，也請批評指正。（如有意見，請反饋給：國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司條法三處 楊紅菊 yanghongju)遺傳資源獲

6、取和惠益均享協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)問題指南（草案）前言在遺傳資源的獲取中適用知情同意原則以及平等分享利用遺傳資源所得的惠益是制定國際法律標準和滿足社會期望的共同要求。這是一個基礎(chǔ)性又范圍廣泛的挑戰(zhàn)，涉及法律、政治、行政和實踐等多個方面。上述問題也正是已建立起來的有關(guān)遺傳資源國際機制的主題，而在這些論壇中的相關(guān)討論仍在繼續(xù)。知識產(chǎn)權(quán)問題就是這一大框架下的一個因素。人們開始認識到在沒有惠益均享的情況下，知識產(chǎn)權(quán)可以被用來使得遺傳資源的價值合理化。此外還有如何管理知識產(chǎn)權(quán)和進行選擇以確?；菀娣窒淼膯栴}，這包括各種選擇：避免知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生以及依據(jù)協(xié)議轉(zhuǎn)讓遺傳資源而不取得某些知識產(chǎn)權(quán)；為管理遺傳資源而授予知識

7、產(chǎn)權(quán)；將與遺傳資源使用有關(guān)的權(quán)利給予使用者，但有各種條件和保證措施，如獲得惠益的權(quán)利，比如獲得許可費或其他費用、獲得研究成果、參與社區(qū)發(fā)展計劃、對各種適當?shù)纳鐣徒?jīng)濟發(fā)展作出貢獻以及報告和披露義務(wù)等。波恩準則（以下將要討論）指出知識產(chǎn)權(quán)的擁有既意味著貨幣惠益，也意味著非貨幣的惠益。實踐經(jīng)驗也表明遺傳資源的管理者已經(jīng)有各種廣泛的選擇。為此，遺傳資源管理者需要對所有的選擇加以理解，在確定保護和提高自己惠益的最佳方案方面提高自身的能力。這一指南草案不是為了在遺傳資源獲取和惠益均享的背景下倡導(dǎo)使用知識產(chǎn)權(quán)的某一種選擇，也不是為了避免其中某一選擇，而是報告一定范圍內(nèi)權(quán)利人的經(jīng)驗，以顯示已經(jīng)被實踐過的選擇

8、方案，從而提供實踐指導(dǎo)，并為權(quán)利人在遺傳資源獲取和惠益均享時就各種選擇作出評估提供更多的實踐信息。一些權(quán)利人已經(jīng)對知識產(chǎn)權(quán)的使用表示了關(guān)注，也有的在用一系列機制確立自己的惠益并構(gòu)造惠益均享的安排方式。在某些情況下，遺傳資源只是為研究和評估目的而使用，之后才需要就相關(guān)內(nèi)容（包括知識產(chǎn)權(quán)）進一步協(xié)商?？紤]到在遺傳資源獲取和惠益均享中的惠益和關(guān)注的廣泛范圍以及已經(jīng)被使用的各種方式的多樣性，存在各種各樣的方式和選擇也是不可避免的。任何遺傳資源和惠益均享安排均應(yīng)滿足現(xiàn)有的國際框架，其主要是由有關(guān)遺傳資源的法律措施確立的，不只是知識產(chǎn)權(quán)法律。這些安排應(yīng)對應(yīng)于所涉及的各種國際進程的進一步發(fā)展。因此，目前的草

9、案只是一種補充和背景材料，其不排除其他論壇中的任何成果和發(fā)展，其也不能被用來解釋或限制此框架內(nèi)的各種權(quán)利和義務(wù)。關(guān)于指南草案的地位這只是根據(jù)由委員會確立的操作規(guī)則擬訂而作為討論和發(fā)展基礎(chǔ)的素材。其會進一步改進并將包括一系列的實踐步驟，專門的樣例和案例研究、示范或說明性合同條款以及關(guān)鍵問題的圖解和基本操作步驟。此指南草案的變化還需要考慮其他國際論壇的進展。I 背景何時使用此指南？此指南草案為那些正在考慮是否以及如何提供、控制或管理自己擁有的遺傳資源的人們提供了背景信息。為研究和商業(yè)目的協(xié)商和給予遺傳資源可能引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)問題。就知識產(chǎn)權(quán)的實際管理達成的協(xié)議可能影響遺傳資源獲取的整體結(jié)果以及來自遺傳

10、資源獲取的惠益產(chǎn)生和均享，這包括是否利用知識產(chǎn)權(quán)以及在什么條件下利用。遺傳資源獲取和均享存在于一個廣泛的法律框架下，而知識產(chǎn)權(quán)問題只是所涉及的全部實務(wù)法律問題的一個組成部分，實際上，在某些惠益均享情形下甚至可能沒有知識產(chǎn)權(quán)問題。因此，此指南只是遺傳資源獲取和均享所涉及的一般原則和法律機制的補充和從屬內(nèi)容。此指南只具有信息作用，并不提供任何權(quán)威的法律意見和政策導(dǎo)向。其針對廣泛的遺傳資源和惠益均享背景下的實踐經(jīng)驗，描述實踐中實際存在的問題以及解決的各種方法。什么是遺傳資源獲取和惠益均享？遺傳材料包括具有通過復(fù)制或允許整個組織再生而將特性從祖代傳給子代的手段的植物、動物或微生物（法律定義則為“含有遺

11、傳功能單元”的材料）。遺傳資源則被定義為“具有實際或潛在價值的遺傳材料”?？梢?，就其定義而言，遺傳資源至少具有潛在價值是十分重要的。植物、細胞、微生物或其他材料可能含有對研究和發(fā)展有價值的遺傳信息包括對于現(xiàn)代生物技術(shù)和基因工程，同時對于基于自然提取的產(chǎn)品制造、傳統(tǒng)的新植物培育以及將遺傳材料（例如細菌）應(yīng)用于工業(yè)化程序（既包括烘焙、釀造等傳統(tǒng)工業(yè)，也包括礦業(yè)和環(huán)境管理等新的應(yīng)用領(lǐng)域）也同樣重要。因此，在越來越廣泛的技術(shù)和工業(yè)領(lǐng)域，遺傳資源將會對新產(chǎn)品和方法的研究和發(fā)展作出重要貢獻。傳統(tǒng)知識通常會與遺傳資源相聯(lián)系，而這對于遺傳資源如何保存、保持和造福于人類可以提供有價值的啟示。這便引起人們對于以下

12、事項的關(guān)注：由于研究或商業(yè)目的獲得或接觸遺傳資源時，由于研究、發(fā)展和商業(yè)利用所獲得的惠益應(yīng)當公平合理地與遺傳資源的提供者分享，并且遺傳資源獲取應(yīng)當有遺傳資源提供者的知情同意。國際法律機制以及許多國家法律都已經(jīng)體現(xiàn)了這些關(guān)注，特別是自1992年生物多樣性公約（CBD）達成以來。因此，遺傳資源獲得的條件、遺傳資源提供者的知情同意，以及使用和發(fā)展產(chǎn)生的惠益的分享安排等都是重要的問題。有關(guān)遺傳資源的國際和國家法律全面涉及遺傳資源的獲取、使用和使用后的惠益分享。 法律和規(guī)則為知情同意原則的實現(xiàn)以及確定遺傳資源獲取的條件建立了框架。在某些情況下，遺傳資源獲取和惠益分享的具體安排可以通過許可、合同或協(xié)議的協(xié)

13、商確定。特別地，遺傳資源的提供者（例如土著社區(qū)、政府機構(gòu)、研究院所或遺傳資源存在的土地所有人等）與遺傳資源使用者達成協(xié)議（例如希望使用遺傳資源的研究者或公司）。這類協(xié)議可能涉及遺傳資源的使用意圖、使用的限制以及使用獲得的惠益的管理和分享方式。協(xié)議或合同可能是國際規(guī)則要求的作為遺傳資源獲取的法律基礎(chǔ)的知情同意原則的實踐表達。這類協(xié)議通常在有關(guān)遺傳資源的專門機制框架下運作，并應(yīng)符合其他涉及環(huán)境、公共資源、土著和社區(qū)權(quán)利、地區(qū)發(fā)展有關(guān)的法律，以及合同和產(chǎn)權(quán)法。國際上解決這類安排的途徑有CBD和糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約（ITPGR）。有一系列法律、規(guī)則和政策適用于國家、地區(qū)和社區(qū)層面，并直接支配

14、遺傳資源如何獲取和使用。這些機制涉及許多知識產(chǎn)權(quán)以外的問題。這一指南草案的范圍有限，只是為了就遺傳資源獲取的知識產(chǎn)權(quán)問題提供信息和指南。與涉及遺傳資源獲取主要因素的一般性法律和實踐指南相比，這一指南只是提供補充和次要的信息。知識產(chǎn)權(quán)的作用是什么？盡管如此，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)管理的安排對于確保獲取協(xié)議確實從遺傳資源獲取中產(chǎn)生惠益、這些惠益平等分享、以及尊重遺傳資源提供者的利益和想法等會是重要的。當研究是基于遺傳資源所做時，會出現(xiàn)相關(guān)發(fā)明能夠獲得專利等知識產(chǎn)權(quán)的情況。這些知識產(chǎn)權(quán)如何管理可能影響惠益的產(chǎn)生和分享。所以遺傳資源獲取和惠益分享協(xié)議通常包含知識產(chǎn)權(quán)如何獲得和使用的條款。協(xié)議解決的問題包括要求獲

15、得任何這類知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利、維持和行使知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任、以及就所獲得的知識產(chǎn)權(quán)得到的任何資金或其他收益。協(xié)議也可以要求遺傳資源的接受者報告所申請的任何知識產(chǎn)權(quán)以及類似的進展。一些協(xié)議則以不能就收到的材料申請任何知識產(chǎn)權(quán)作為遺傳資源獲取的條件。在遺傳資源獲取和惠益分享協(xié)議中，此類知識產(chǎn)權(quán)管理問題如何處理會在很大程度上影響提供者和接受者目標和惠益的實現(xiàn)。合同和協(xié)議并不是孤立的，他們應(yīng)遵守有關(guān)遺傳資源的國家法律和國際準則，而且應(yīng)尊重整體的法律環(huán)境。一些體系中沒有規(guī)定合同或協(xié)議，而是由政府機構(gòu)直接管理。一些評論者已經(jīng)指出了合同在明確和管理與遺傳資源獲取和使用有關(guān)的關(guān)系方面的限制。但一些國家和地區(qū)法律專門已

16、經(jīng)就遺傳資源獲取和惠益分享合同作出了規(guī)定，有時還有專門的條件。許多遺傳資源的提供者目前都選擇協(xié)商和達成遺傳資源獲取和惠益分享合同。他門呼吁獲得有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題和選擇方案的更多信息，從而幫助他們明確自己的惠益和實現(xiàn)自己的目標。這一指南旨在提供實踐信息，并支持那些選擇就遺傳資源獲取條件進行協(xié)商的人們。然而，其只限于知識產(chǎn)權(quán)方面的問題，只是輔助性的和幫助性的，只是作為一種信息資源，而不是就遺傳資源獲取和惠益分享進行協(xié)商和形成合同的獨立指南。II 一般條款此指南的主要觀點是什么？在進行協(xié)商、達成或起草雙方均同意的有關(guān)遺傳資源獲取和惠益分享條件中的知識產(chǎn)權(quán)問題時，此指南草案既可服務(wù)于遺傳資源的提供者，也

17、可服務(wù)于遺傳資源的接受者。此指南顯示出在進行相關(guān)協(xié)議、合同或許可的談判時，提供者和接受者可能會面對的知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)問題。其描述了實踐中已經(jīng)被采用的某些方式，但沒有就這些方式的實際選擇預(yù)先加以確定。國家法的不同規(guī)定以及遺傳資源提供者和接受者實際惠益的多樣性可能使得實際協(xié)商和起草條文時的可選擇范圍十分廣泛。此指南會對提供者和接受者提供支持，確保遺傳資源的獲取和惠益分享是基于平等、雙方同意的條件，但并沒有確定一個模板或給出實際的選擇。基于實踐經(jīng)驗，并按照世界知識產(chǎn)權(quán)組織知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝委員會（以下簡稱委員會）提出的要求，此指南吸納了廣泛的信息。 包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國以及就委

18、員會散發(fā)的問卷作出回復(fù)的其他權(quán)利人提供的信息。此指南考慮了相關(guān)國際協(xié)議和機構(gòu)，如CBD、FAO ITPGR、FAO 種質(zhì)收集準則，以及2002年9月在約翰內(nèi)斯堡召開的國際可持續(xù)發(fā)展峰會（WSSD）有關(guān)需要采取實踐措施以促進和保證使用遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識、革新和實踐產(chǎn)生的惠益公平和平等分享的建議。盡管考慮了這些法律、政策框架，但本指南不排除這些框架的進一步演變和補充，也不能被解釋為是對相關(guān)措施的解釋和補充。特別是：- CBD正在形成一個遺傳資源使用的管理機制，是遺傳資源的提供者和使用者應(yīng)當考慮的重要法律和實踐因素；- FAO ITPGR要求形成一個有關(guān)該條約涉及的植物遺傳資源的標準材料轉(zhuǎn)移協(xié)議

19、（MTA），而這也將是調(diào)整遺傳資源獲取和使用的十分重要的法律和實踐因素。進一步，此指南草案的任何規(guī)定不能被解釋為影響各國就自己的自然資源享有的主權(quán)，包括其就遺傳資源獲取和惠益分享設(shè)立條件的權(quán)力。此指南草案是非官方的，只是用來演示的，并不取代任何相關(guān)的國際、地區(qū)或國家立法。其只涉及遺傳資源獲取和惠益分享的知識產(chǎn)權(quán)問題，對于調(diào)整遺傳資源的所有、獲取和使用的廣泛法律和政策而言，其只是補充性的和從屬性的。此指南也不能代替專門的法律意見。在達成任何有關(guān)遺傳資源獲取和惠益分享條件的具有法律約束力的合同安排之前，所有的合同當事人都應(yīng)當尋求專家的法律意見。這對于遺傳資源的提供者尤其重要，他們獲得的法律意見性質(zhì)

20、的專家意見（包括知識產(chǎn)權(quán)問題）往往較為有限，這會是確保遺傳資源的獲取基于知情同意的一個重要方面。III 術(shù)語什么是遺傳資源和傳統(tǒng)知識？此指南是一般性的參考，所以沒有給出明確定義，而術(shù)語的使用也不意味著具有任何法律效力。具體合同和協(xié)議中可以就關(guān)鍵的術(shù)語作出自己的定義，例如援引傳統(tǒng)社區(qū)的習(xí)慣法。不過作為參考，以下定義會有助于明確相關(guān)主題的范圍：（1）CBD定義“遺傳資源”為：具有實際或潛在價值的遺傳材料。其定義“遺傳材料”為：含有遺傳功能單元的植物、動物、微生物或其他來源的任何材料。類似地，F(xiàn)AO ITPGR定義“糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源”為：來源于植物的對于糧食和農(nóng)業(yè)具有實際或潛在價值的任何遺傳材

21、料；定義“遺傳材料”為：任何來源于植物含有遺傳性功能單元的材料，包括再生和植物繁殖材料。（2）傳統(tǒng)知識尚無被認可的國際定義。對其特性的一般性描述是：- 在傳統(tǒng)環(huán)境下產(chǎn)生、保存和傳揚；- 分別隸屬于傳統(tǒng)或土著的文化或社區(qū)，世代保存和傳揚；- 通過一種保管、保護或文化責(zé)任感，例如保存知識的義務(wù)感或允許不當使用或貶低性使用將是有害的或侵犯性的這樣一種認識而與當?shù)鼗蛲林鐓^(qū)相聯(lián)系；這種關(guān)系可能通過習(xí)慣法或?qū)嵺`正式或非正式地被表達出來；- 在廣泛的社會、文化、環(huán)境和技術(shù)背景下來源于智力活動意義上的“知識”；- 基于來源的社區(qū)而被確認為TK（傳統(tǒng)知識）?！皞鹘y(tǒng)”和“基于傳統(tǒng)”是指：知識體系、創(chuàng)造、創(chuàng)新通常

22、被世代傳遞；通常屬于某些特定的人或其地域；經(jīng)常會隨著環(huán)境的變化而有所演變。這并不意味著TK必須是舊的，古老的或缺乏創(chuàng)新的，有許多TK體系盡管具有古老的根基，但卻是活躍的、現(xiàn)代的。（3）“知識產(chǎn)權(quán)”的一個國際定義是：關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的權(quán)利；關(guān)于表演藝術(shù)家的演出、錄音和廣播的權(quán)利；關(guān)于人們在一切領(lǐng)域努力作出的發(fā)明的權(quán)利；關(guān)于科學(xué)發(fā)現(xiàn)的權(quán)利；關(guān)于工業(yè)品外觀設(shè)計的權(quán)利；關(guān)于商標、服務(wù)商標、廠商名稱和標記的權(quán)利；關(guān)于制止不正當競爭的權(quán)利；以及在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他來自知識活動的權(quán)利。實際的遺傳資源獲取和惠益分享協(xié)議或合同可以選擇將相關(guān)的“知識產(chǎn)權(quán)” 確定在更為有限的范圍內(nèi)，以與該

23、協(xié)議的目的一致。IV 法律背景使用什么形式的合同和協(xié)議？CBD確立的一個一般性原則：“獲得授權(quán)的遺傳資源獲取，應(yīng)基于雙方同意的條件”以及“應(yīng)獲得提供該資源的成員國的知情同意，除非該成員另有決定”。這就為在尊重CBD成員國主權(quán)的條件下獲取遺傳資源并進行惠益分享提供了法律框架；而其他國家也尋求適用同樣的原則。在這一框架下，達成合同、協(xié)議或許可是表達“雙方同意的條件”的一種方式，也可能是提供資源的國家給予知情同意的要求。實踐中的選擇方式很多，例如合同、許可和協(xié)議，但方式選擇本身通常并不是意義所在。重要的是協(xié)議是否是意愿的全面表達，或是否具有法律約束力；如果具有法律約束力，則在什么法域內(nèi)具有效力。通常

24、，與遺傳資源獲取有關(guān)的合同、協(xié)議或許可會確定目標，并允許獲取遺傳資源以及規(guī)定獲取的期限和條件，包括提供者從接受者處獲得的惠益。實質(zhì)上，一個合同就是一個可以依據(jù)法律得以實施的承諾或保證。在遺傳資源獲取和惠益分享中使用的合同和協(xié)議的實際范圍可能差別較大。在某些情況下，有關(guān)遺傳資源的國家法律可能特別要求提供者和接受者達成獲取合同，在此情況下，法律可能會規(guī)定合同或協(xié)議必須滿足某些特別條件。即使沒有關(guān)于遺傳資源獲取和惠益分享的專門法律，合同也可能會受一些基本法律，如合同法和競爭法的調(diào)整。例如，在許多國家的合同法中，如果合同或協(xié)議的達成中有對任何一方的脅迫或存在欺詐，則該合同或協(xié)議不能被實施。此指南列舉出

25、了在達成的遺傳資源獲取和惠益分享中知識產(chǎn)權(quán)條件的各種方式，但只是一般性的起點。在任何特定的交易和協(xié)作中，合同的性質(zhì)和條件可以為適應(yīng)雙方當事人形成良好伙伴關(guān)系的需要而有所調(diào)整。在任何情況下，在任何具有潛在法律約束力的關(guān)系中，所有的當事人通常都應(yīng)尋求具有相關(guān)法律制度經(jīng)驗的專家的意見，他們會：（1） 確認協(xié)議正確反映了根本的獲取項目或研究關(guān)系；（2） 明確權(quán)利和義務(wù)是否合理、公平和合法，以及必要時協(xié)議中的義務(wù)是否履行以及如何履行；這種個別意見不能通過參考其他機構(gòu)或組織的模式或?qū)嶋H協(xié)議來獲取，合同談判之初越多地考慮實際將要形成的關(guān)系（而不是在其他背景下形成的其他協(xié)議），所形成的協(xié)議就越會具有可操作性和

26、使雙方受益。實踐中，涉及遺傳資源和相關(guān)的傳統(tǒng)知識的獲取和使用有許多不同的情況。獲取和惠益分享情況可能在以下方面有所不同：（1） 法律管轄和專門的國家法律：其可能制約雙方當事人之間的合同關(guān)系。這符合受到CBD認可的國家對于遺傳資源的主權(quán)，而決定遺傳資源授權(quán)的原則取決于各國政府及各國法律。（2） 提供者和接受者：可能包括政府方面（例如政府部委、管理機構(gòu)（國家、地區(qū)或當?shù)兀?，包括那些負?zé)管理國家公園和政府土地的機構(gòu)）；商業(yè)或工業(yè)界（例如制藥、食品和農(nóng)業(yè)、園藝、化妝企業(yè)）；研究機構(gòu)（例如大學(xué)、基因銀行、植物園、微生物收藏機構(gòu)）；遺傳資源的管理者和傳統(tǒng)知識的擁有者（例如醫(yī)師協(xié)會，土著居民或當?shù)厣鐓^(qū)，民間

27、組織、傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社區(qū)）；以及其他（例如私人土地擁有者、保存組等）。（3） 遺傳資源：可能包含廣泛的遺傳材料、植物、動物或微生物起源：遺傳材料可能具有明確的實用價值；其潛在價值可能很高；其價值可能未經(jīng)檢驗或并不確定；或者其可能具有無法預(yù)料、令人驚奇或不可預(yù)見的用途以及在其他方面的價值。（4） 遺傳資源和相關(guān)的傳統(tǒng)知識被同意或被許可的用途：可能會專門禁止某些用途，或者確定某些用途的條件，或兩者皆有：其范圍可能包括商業(yè)化（包括實現(xiàn)遺傳資源和/或傳統(tǒng)知識的市場潛能）；具有商業(yè)目的的研究（在制藥、食品和農(nóng)業(yè)、園藝、化妝及其他工業(yè)領(lǐng)域中）；或只是科學(xué)或?qū)W術(shù)研究；其可能包括食品和農(nóng)業(yè)的研究、選擇和發(fā)展（特別是

28、在FAO ITPGR框架下）。（5） 特定合同或許可的有效期限：可能會設(shè)定使用許可的絕對期限，或確定使用許可的時間表，并有某些重要時間點需要滿足，以及相應(yīng)的義務(wù)（例如同意就進一步的條件進行協(xié)商，如某一產(chǎn)品的商業(yè)化得到批準時）。這些因素將會影響合同的基本要素，但也會確定和形成合同關(guān)系中知識產(chǎn)權(quán)問題的處理方式。在某些情形下，還可能根本沒有知識產(chǎn)權(quán)的作用。在達成協(xié)議之初，協(xié)商可能會集中在某些與知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)的惠益分享問題，例如研究合作、資源評估、培訓(xùn)教育和技術(shù)轉(zhuǎn)讓，而之后一旦最初的研究有了商業(yè)化的可能，在需要產(chǎn)生時，當事人可能會同意就單獨的商業(yè)化一攬子協(xié)議進行協(xié)商（包括有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)歸屬、知識產(chǎn)權(quán)許可、

29、許可合同產(chǎn)生的任何惠益分享等協(xié)議）。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)也可能會在合伙關(guān)系建立之初就發(fā)揮作用，通常是作為特定惠益分享一攬子協(xié)議的內(nèi)部組成，具有可以確認的短期、中期和長期回報。最后，知識產(chǎn)權(quán)可能被引入許可的遠期條件系列中，超出了獲取和惠益分享領(lǐng)域，涉及當事人之間更廣泛的法律和工作關(guān)系。協(xié)商時，一般建議首先考慮實踐安排或雙方希望形成的伙伴關(guān)系，之后再考慮該安排如何通過法律術(shù)語得到表達。這通常比將合作和惠益分享范圍限制在事先存在的模式中更為有效。先前的協(xié)議和先例可以被用來作為選擇的指南，但不能事先決定提供者和接受者在各種情況下所要作出的實際選擇。為便于表述，與遺傳資源有關(guān)的合同有如下幾種類型。許多實際

30、的協(xié)議實際上是這些類型的組合，取決于協(xié)作的具體情況。（1） 意向書或協(xié)議標題：有關(guān)協(xié)作整體框架初步協(xié)商內(nèi)容的記錄，包括可能適用的任何商業(yè)安排，并確保將來有關(guān)合同或許可細節(jié)的協(xié)商有一個堅實的認識基礎(chǔ)；（2） 非公開協(xié)議或保密協(xié)議：要求信息的接受者保密，例如有關(guān)遺傳資源、相關(guān)的傳統(tǒng)知識或技術(shù)秘密來源的信息，這可能被用于為評估目的而獲取遺傳資源、進行研究合作或作為雇傭的條件；這類協(xié)議經(jīng)常會限制此類信息的使用目的，根據(jù)情況，可能包括限制其只作為評估、研究或非商業(yè)性目的使用，或限制其用于某些經(jīng)過協(xié)商確定的目的；（3） 材料轉(zhuǎn)移協(xié)議（MTAS）；這是涉及生物材料，例如種質(zhì)、微生物和細胞(cell cult

31、ure)的商業(yè)和學(xué)術(shù)研究合作中一種普遍手段；其被用于在各種情況下的材料交換，例如在研究機構(gòu)之間的交換，設(shè)置公共種質(zhì)收集庫或種子銀行的獲取條件，以及研究者對原生態(tài)遺傳資源的獲取，在這種情況下協(xié)議將在研究機構(gòu)和提供者之間達成。在大多數(shù)MTAS中，提供者同意向接受者提供確定的物質(zhì)材料，而接受者同意限制對該材料的使用，通常也包括對其任何改進或衍生物的使用。（4） 許可協(xié)議：是設(shè)定某些材料所被允許的使用或提供者有權(quán)給予的權(quán)利的協(xié)議，例如許可遺傳資源作為研究手段使用，或許可相關(guān)傳統(tǒng)知識或其他知識產(chǎn)權(quán)的使用。（5） 研究協(xié)議或研究和開發(fā)協(xié)議：規(guī)定各種研究和開發(fā)投入的協(xié)議，包括資金、材料（包括遺傳資源）和知識

32、貢獻，特別是各種與研究和開發(fā)新產(chǎn)品和方法有關(guān)的義務(wù)，并規(guī)定該研究和開發(fā)的貨幣或非貨幣惠益如何管理和分享。有關(guān)這些協(xié)議類型的進一步信息，包括示例，包含在附件II中（本草案中尚未包含）。V 初步考慮在協(xié)商之前考慮什么？有關(guān)遺傳資源獲取的協(xié)商應(yīng)旨在明確和提高協(xié)議雙方（提供者和接受者）的惠益，以使協(xié)議確定并表達出對共同惠益和目標的理解。在某些協(xié)商中，涉及的當事人有著不同的背景，因此尊重和理解雙方價值和文化背景便是必須的。這一點同樣適用于在協(xié)議中制定知識產(chǎn)權(quán)條款。在遺傳資源提供者和遺傳資源的潛在接受者進行協(xié)商或討論之前，雙方當事人應(yīng)當尋求了解和理解另一方的合法惠益和目標，并應(yīng)當在協(xié)商中尋找促進雙方當事人

33、共同惠益的知識產(chǎn)權(quán)問題解決方法。如果希望形成持久、有利的關(guān)系，則最終達成的認識應(yīng)對雙方都有利。形成平等和持久的伙伴關(guān)系以及對知識產(chǎn)權(quán)問題作出適當規(guī)定的一個關(guān)鍵問題是共同理解各方的價值貢獻，一方面是認識所提供的遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的價值，另一方面則是認識使用遺傳資源所涉及的研究、發(fā)展、風(fēng)險管理以及投資的價值。各方既需要理解所作貢獻的價值，也需要理解貢獻對潛在安排的局限性。這十分有益，例如有助于雙方當事人認識各方對提出討論的問題的不同價值期望。遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的接受者需要認識到在遺傳資源提供者看來遺傳資源的價值或生物材料（包括傳統(tǒng)知識）工作的意義并不限于貨幣價值。在接受者看來只是簡單的研究

34、原始投入的，而被管理者或提供者卻可能看作是其遺產(chǎn)、文化特征或精神的重要組成部分。例如，資源和傳統(tǒng)知識可能與提供者的精神或文化價值有關(guān)，難以以經(jīng)濟條件或在短期內(nèi)確定。遺傳資源可能是土著或當?shù)厣鐓^(qū)許多代人保存、篩選和開發(fā)的結(jié)果。如果資源的提供者是一個政府部門、公共機構(gòu)或社團，更廣泛的公共利益，例如資源可持續(xù)管理、環(huán)境保護、社會平等、適當?shù)拿耖g開發(fā)以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓，可能被認為比直接的技術(shù)或商業(yè)目標更具有價值。非貨幣和長期的利益可能會優(yōu)于短期或貨幣利益。從提供者公共和社區(qū)惠益的角度理解遺傳資源和相關(guān)的傳統(tǒng)知識的價值及其使用，可能是達成有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)平等協(xié)議的關(guān)鍵因素。在學(xué)術(shù)機構(gòu)工作的土著社區(qū)和科學(xué)家等可能投

35、入多年、甚至一生的精力以獲得遺傳資源或?qū)δ骋惶囟ㄉ锝M成的認識。遺傳資源及其目前用途的知識可能是多代人努力的成果。還應(yīng)當考慮的是獲得適當?shù)膫€人和團體知情同意的需要。對于遺傳資源潛在的使用者，包括確保合法滿足國家政府、當?shù)貦C構(gòu)或當?shù)仫L(fēng)俗確立的獲取和惠益分享機制。有關(guān)此知情同意程序的詳細指南在波恩準則中有所規(guī)定。遺傳資源的提供者在協(xié)商中還將受益于承認和理解潛在的接受者評估資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的方式?？缮婕暗囊蛩匕ǎ海?） 其他替代資源因素：對于感興趣的材料存在何種替代資源以及該替代資源的費用和獲取條件是什么？（2） 近似市場因素使產(chǎn)品能夠被銷售的費用、時間、金錢以及研發(fā)投資的科學(xué)或人力資源；（3）

36、 技術(shù)失敗的風(fēng)險因素從科學(xué)的角度生產(chǎn)出產(chǎn)品的前景如何？（4） 規(guī)則禁止風(fēng)險因素將最終產(chǎn)品投入市場所需獲得的法律批準的前景和代價是什么？（5） 其他投資機會因素是否有其他具有更大回報或更少風(fēng)險的投資機會存在？（6） 同意機構(gòu)因素提供者是否處于可給予知情同意的地位以及是否還需要獲得其他方或政府機構(gòu)的同意？雙方當事人認識和理解到這些不同方面，能夠提高期望的合理性和關(guān)系形成的可能性，從而有利于產(chǎn)生積極的結(jié)果。VI 審查資源和確定目標如何準備談判？在就獲取和惠益分享談判之前，遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的提供者需要確定和系統(tǒng)審查自己可以提供的東西。評估之后可能形成一個清單，其可以單獨針對物質(zhì)和知識資源。管理物

37、質(zhì)資源和知識資源的機制可能有所不同，從知識產(chǎn)權(quán)和評估的角度看，其法律地位通常也會有所區(qū)分。列出清單的程序有助于資源提供者明確意圖進行的遺傳資源獲取的目的和目標以及遺傳資源和相關(guān)信息（包括傳統(tǒng)知識）的用途，還會使得提供者明確哪些是自己不愿意提供的，以及如果成功形成了伙伴關(guān)系，哪些資源可能要保留到晚一些時間才允許獲取。因而，這種使用潛在產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)可以分解為單獨的組分。這應(yīng)當確保任何獲取和使用的特定知識產(chǎn)權(quán)意義一開始就被明確了，相應(yīng)地，利用這些資源產(chǎn)生的任何知識產(chǎn)權(quán)能夠被合理分配和管理。這為提供者確定和獲得更廣泛的目標創(chuàng)造了機會。例如，這可能通過獲取合同使得接受者有義務(wù)在專利申請中披露所使用的遺

38、傳資源的來源，或?qū)⑺试S的使用限制在與提供者的文化價值相匹配的活動中，或者確保第三方為非商業(yè)性使用或在發(fā)展中國家使用而能夠獲得研究成果。此評估可以輔以對相關(guān)國際地區(qū)和國家法律和規(guī)則，包括有關(guān)傳統(tǒng)知識的專門立法，的分析，以及在適用的情況下，對知識產(chǎn)權(quán)可能產(chǎn)生和利用的國家的相關(guān)習(xí)慣法的分析。潛在的接受者和提供者可能為了探究潛在的共同惠益而達成初步的保密協(xié)議。如果其明確了相互的惠益，則可能會就單獨的獲取和惠益分享協(xié)議進行談判。此后的協(xié)議可以針對目前存在或?qū)砜赡墚a(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)歸屬、知識產(chǎn)權(quán)許可的權(quán)利、以及來自任何許可協(xié)議的惠益分享。另外，知識產(chǎn)權(quán)可能自伙伴關(guān)系建立之初就發(fā)揮作用，作為惠益分享一攬子協(xié)

39、議的內(nèi)部組成部分，帶有不確定的短期、中期和長期回報，或者在獲取和惠益分享之外形成系列單獨的許可條件，包括雙方當事人之間更廣泛的法律和工作關(guān)系。VII 考慮的因素在獲取協(xié)議涉及何種類型的知識產(chǎn)權(quán)問題？A 總體問題在獲取和惠益分享協(xié)議談判中面臨的知識產(chǎn)權(quán)問題包括：（1） 遺傳資源獲取可能產(chǎn)生哪些知識產(chǎn)權(quán)？（2） 在申請和獲得知識產(chǎn)權(quán)中有何條件或限制？（3） 這些知識產(chǎn)權(quán)如何被擁有、行使、維持和許可？（4） 什么途徑獲取、擁有和行使權(quán)利最有利于相互的利益以及平等分享基于此獲取產(chǎn)生的惠益？事先對意圖進行的獲取可能產(chǎn)生哪些知識產(chǎn)權(quán)加以考慮是十分重要的。如果遺傳資源的獲取是為了適用于研究，則可能就具有知識

40、產(chǎn)權(quán)意義。特別是如果研究合作的目的是形成一種商業(yè)產(chǎn)品或方法，則更是如此。根據(jù)研發(fā)的方向，研究成果和商業(yè)化行為中潛在的知識產(chǎn)權(quán)可能包括一系列知識產(chǎn)權(quán)，包括專利、植物品種、商標、地理標志、外觀設(shè)計、商業(yè)秘密和版權(quán)。于是當事人需要審視該獲取可能產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，特別是：（1） 哪些主題可潛在地為知識產(chǎn)權(quán)所涵蓋；（2） 該材料哪些元素應(yīng)為知識產(chǎn)權(quán)實際涵蓋（例如研究產(chǎn)生的新產(chǎn)品），以及哪些元素應(yīng)當被排除（例如一些材料轉(zhuǎn)移協(xié)議要求接受者不能就轉(zhuǎn)移的材料申請知識產(chǎn)權(quán)，或者要求等到了基礎(chǔ)研究有成果的階段再進一步談判和達成協(xié)議）。這些基礎(chǔ)問題會導(dǎo)致某些特定的知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)問題，例如：（1） 誰來決定是否就各種主題要

41、求知識產(chǎn)權(quán)；什么類型的磋商和進一步協(xié)議是知識產(chǎn)權(quán)的獲得和行使所必須的；（2） 知識產(chǎn)權(quán)將屬于誰？（3） 確保獲取新技術(shù)的許可安排；（4） 知識產(chǎn)權(quán)獲取和維持的費用；（5） 由誰負責(zé)市場中對知識產(chǎn)權(quán)的監(jiān)管和執(zhí)法；（6） 從許可決定的參與；（7） 如果某些行為要求沒有滿足，則所有權(quán)或許可方面的問題（例如如果獲取的一方?jīng)Q定不再開發(fā)該資源，或者拖了太長時間，則允許獲取的一方可能希望保留有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)和任何研究成果的權(quán)利）；（8） 就任何消除知識產(chǎn)權(quán)的訴訟進行報告的義務(wù)，以及披露遺傳資源獲取來源或條件的義務(wù)。知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，這意味著其可以在不同國家被分散擁有或行使。這樣就上述問題作出的決定會針對不同地

42、域有不同的安排。例如，提供者可以選擇保留在起源國的知識產(chǎn)權(quán)，但會同意其合作伙伴擁有在其他市場中的知識產(chǎn)權(quán)。協(xié)議還可以規(guī)定如果接受者沒有滿足達成的某些行為標準，例如在發(fā)展中國家以優(yōu)惠的價格提供一個新產(chǎn)品，則許可自動給予第三方。如果研究行為完全是學(xué)術(shù)性質(zhì)，目的不是開發(fā)新產(chǎn)品或方法，但當事人還是會希望完成并發(fā)表文章和相關(guān)的數(shù)據(jù)，則會引發(fā)有關(guān)這些出版物的版權(quán)以及相關(guān)的轉(zhuǎn)讓或許可問題。盜版和保密問題也會產(chǎn)生一個傳統(tǒng)的社區(qū)可能會將不公開某些傳統(tǒng)知識作為獲取的條件，例如資源提供者可以要求對某一珍稀或瀕危的遺傳資源的特定來源保密。另外，學(xué)術(shù)研究項目可能希望提供或使用已經(jīng)受到第三方擁有的知識產(chǎn)權(quán)保護的遺傳資源，

43、這就可能需要獲得或提供適當?shù)膿?dān)保。對于涉及遺傳資源的研究關(guān)系，項目最初的計劃應(yīng)考慮合作可能的成果以及在這些成果之上的知識產(chǎn)權(quán)如何處理。應(yīng)當保證自一開始知識產(chǎn)權(quán)和潛在的相關(guān)惠益能夠被適當?shù)毓芾?。有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的推進決定應(yīng)被作為關(guān)鍵問題例如，在最初評估階段，對研究建議加以審視以及對特定的研究成果進行評估。預(yù)期的當事人應(yīng)在總體計劃中涉及如下知識產(chǎn)權(quán)問題：（1） 協(xié)議的合作可能產(chǎn)生哪些知識產(chǎn)權(quán)？（2） 這些知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)對于合作者具有什么樣的重要性？對于改進和未來的開發(fā)成果的所有權(quán)如何？（3） 任何知識產(chǎn)權(quán)的成功利用所產(chǎn)生的惠益將如何分享？由誰就任何后續(xù)的許可安排條件進行協(xié)商和達成意見？（4） 在進行

44、上述分析時應(yīng)考慮哪些相關(guān)立法，包括相關(guān)國際、地區(qū)或國家的法律或規(guī)則，以及適用的情況下有關(guān)傳統(tǒng)知識的專門立法和習(xí)慣法？知識產(chǎn)權(quán)共有的含義知識產(chǎn)權(quán)共有是一種法律選擇，可能還是確保提供者就獲取產(chǎn)生的成果保留獨特權(quán)限的一種優(yōu)選方式。另一方面，共有可以帶來不可預(yù)期的實踐問題和限制，并不總是適當?shù)幕菀娣窒斫Y(jié)果或機制。例如，共有并不一定產(chǎn)生享有其他權(quán)利人行使共同知識產(chǎn)權(quán)所獲收益的權(quán)利。在一些法域中，專利權(quán)的共有并不要求權(quán)利人分享其他權(quán)利人的經(jīng)濟了利益。在共有的情況下，資源的提供者和使用者應(yīng)當考慮知識產(chǎn)權(quán)共有產(chǎn)生的義務(wù)如何分配，因為所有權(quán)通常會帶來確保和維持權(quán)利以及實施的費用和義務(wù)；確定和分享來自獲取的惠益在

45、獲取協(xié)議中精心設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)條款有利于直接和間接從遺傳資源獲取中產(chǎn)生惠益，內(nèi)在地還能確?；菀嬗行Ш推降鹊胤窒怼Ｒ恍┗菀嬷苯觼碓从谥R產(chǎn)權(quán)的成功產(chǎn)生和利用，例如通過知識產(chǎn)權(quán)許可獲得許可費。但惠益也會擴展到簡單的貨幣支付、知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬和許可之外。波恩準則列舉出了從遺傳資源獲取中得到的各種可能的貨幣和非貨幣惠益，該清單附在本指南的附件I中。當獲取提供者是政府機構(gòu)、公共院所或其他單位（例如國家公園管理部門）或社區(qū)組織時，更廣泛意義上的惠益分享會更符合其利益、價值和目標。對于這些提供者，對惠益的評估在以下意義上進行：本地發(fā)展、促進環(huán)境管理、生物多樣性保護、獲取技術(shù)以及遺傳資源獲取的成果、向發(fā)展中國家

46、的技術(shù)轉(zhuǎn)讓、對當?shù)匮芯亢徒?jīng)濟發(fā)展的投資、對同意的衍生產(chǎn)品和方法有利的或社會化的營銷安排。理解當事人不同的價值體系不僅為評估有關(guān)協(xié)作的貢獻或投入所需要，也為評估預(yù)期惠益的重要性和價值所需要。協(xié)議中的知識產(chǎn)權(quán)條款可以構(gòu)造為支持上述諸多更廣泛的目標，為此，就特定知識產(chǎn)權(quán)條款進行談判時，全部潛在利益應(yīng)被加以審視并牢記在心。達成的知識產(chǎn)權(quán)條款可能是全部潛在惠益及其分配和分享方式的綜合評估結(jié)果。n 利用知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的特定貨幣惠益包括：許可費用，在將知識產(chǎn)權(quán)許可給第三方或開發(fā)有償數(shù)據(jù)庫的情況下；銷售價款，在將知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或銷售給第三方的情況下；許可費，在知識產(chǎn)權(quán)成功商業(yè)化的情況下，無論是銷售、許可或共同投資

47、的結(jié)果；薪金，當提供國的國民涉及知識產(chǎn)權(quán)的利用時；n 利用知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的特定非貨幣惠益包括：申請、維持和行使知識產(chǎn)權(quán)的職責(zé)；就其后合資、轉(zhuǎn)讓和/或許可協(xié)議進行協(xié)商的職責(zé)；能力建設(shè)，例如與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的培訓(xùn)和教育。就利用知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的惠益如何分享達成的協(xié)議對確保產(chǎn)生平等有效的結(jié)果至關(guān)重要。這會使得每一方就獲取和惠益安排的價值和貢獻水平形成合意。在對各方的相關(guān)貢獻進行評估時，有許多潛在的因素值得討論和權(quán)衡。例如，所提供的原生的資源或值得考慮的相關(guān)傳統(tǒng)知識是否為研究者提供了重要的引導(dǎo)？相關(guān)的傳統(tǒng)知識能否為基于資源的發(fā)明作出直接地和有意義的貢獻，以致于傳統(tǒng)知識的提供者實際上就是共同發(fā)明人？資源的使用者

48、是否還需要對研發(fā)進行大量投資，或資源的商業(yè)或技術(shù)使用已經(jīng)得到實質(zhì)性證實，不需要太多額外的投資要求？研發(fā)的結(jié)果所要產(chǎn)生的產(chǎn)品是什么，例如進一步研究的試劑、最終的藥品或工業(yè)材料？遺傳資源直接貢獻于最終產(chǎn)品或其只起到間接作用？遺傳資源的價值是否已經(jīng)得到證實和很好確認，或其價值仍是潛在的而不明確？一旦資源的實際價值以及潛在的應(yīng)用被更好地認識，是否需要有一個協(xié)議重新涉及這一問題？爭議解決協(xié)議必須預(yù)計到存在普通糾紛的情況下解決爭議的需要，并且協(xié)議中應(yīng)當有一個整體的爭端解決條款，其涉及所有方面，不只是知識產(chǎn)權(quán)條款。解決爭端的各種機制，例如調(diào)解、仲裁和訴訟（包括適用的權(quán)限）都應(yīng)當考慮并達成協(xié)議，并考慮何種是適

49、當和有效的（特別是從資源提供者的角度考慮，如果其有效利用現(xiàn)有法律制度方面的能力有限）。其他爭議解決方式，例如仲裁和調(diào)解可以考慮習(xí)慣利益和監(jiān)管責(zé)任。如果遺傳資源獲取和惠益分享協(xié)議是根據(jù)特定的國內(nèi)機制制定的，則會有強制性的爭議解決要求。通常的規(guī)律是，獲取協(xié)議的特定條件越是基于事先對獲取和惠益分享合伙的性質(zhì)以及資源的使用意圖的共同和充分理解，產(chǎn)生與知識產(chǎn)權(quán)條款相關(guān)的爭議的可能性就越小。某些知識產(chǎn)權(quán)問題可能要求專門的爭議解決方式，例如可能有關(guān)于如下事項的仲裁條款：是否就某一特定發(fā)明進行知識產(chǎn)權(quán)保護，某一研究成果是否來自所獲取的遺傳資源因而為協(xié)議所涉及，某義務(wù)何時產(chǎn)生，例如在接受者沒有滿足某些行為標準的

50、情況下將知識產(chǎn)權(quán)許可給第三方的協(xié)議。B 特定的知識產(chǎn)權(quán)和問題專利基于遺傳資源獲取的某項研究計劃可能將目標明確定為研究出可專利的發(fā)明以及相應(yīng)的許可和商業(yè)開發(fā)。另外，學(xué)術(shù)合作也會不經(jīng)意或出人意料地導(dǎo)致可專利的發(fā)明產(chǎn)生。以下是某些與專利相關(guān)的問題的并不全面的清單，預(yù)期的當事人可能希望會將之作為其最初的知識產(chǎn)權(quán)問題評估的一部分加以考慮。這是否是一個可能產(chǎn)生可專利的發(fā)明產(chǎn)生的項目？為回答這一問題，需要考慮將要開展的研究范圍。遺傳資源以及相關(guān)的信息是否只是為了研究的目的而被獲?。炕蛘呷绻赡艿脑?，其將被用于產(chǎn)生新產(chǎn)品或新方法，或者提供對公知的某一問題的新的技術(shù)解決方案？這樣的產(chǎn)品、方法或解決方案就是可以獲

51、得專利保護的。在不同的國家和地區(qū)專利法中，專利保護的規(guī)則有所不同，因此某一研究成果的可專利性在不同國家也會有所不同。發(fā)明通常要求具有工業(yè)實用性、新穎性以及非顯而易見性（創(chuàng)造性），而且發(fā)明必須在專利申請中按照某些標準予以公開。包括與基于遺傳資源的發(fā)明相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域，就什么技術(shù)主題能夠獲得專利保護各國法律的規(guī)定也不盡相同。例如，某些專利法可能排除了已經(jīng)存在于自然界的材料或物質(zhì)、科學(xué)理論、植物或動物品種以及制造這種植物或動物品種的主要是生物學(xué)的方法（但微生物方法除外），以及商業(yè)利用會違反公共秩序或倫理道德的發(fā)明的可專利性。因此，在許多國家，已經(jīng)排除了某些類型的直接與遺傳資源使用有關(guān)的發(fā)明的可專利性。

52、獲取和惠益分享協(xié)議應(yīng)當承認并尊重不同國家和地區(qū)制度提供的可專利性主題的不同范圍。專利保護可否獲得？在起草合同安排時，應(yīng)明確界定遺傳資源和相關(guān)信息建議使用的范圍。也應(yīng)明確這種使用的結(jié)果是否意在獲得知識產(chǎn)權(quán)。例如，研究如果只是特定的學(xué)術(shù)目的，既應(yīng)考慮明確界定依據(jù)合同所允許的研究，也應(yīng)考慮設(shè)定一款，規(guī)定在沒有與原始材料和相關(guān)信息提供者達成協(xié)議的情況下，不能就依據(jù)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的任何遺傳資源、繁殖物或衍生物（progeny or derivatives）獲取知識產(chǎn)權(quán)。在學(xué)術(shù)研究者不經(jīng)意作出了可專利的發(fā)明的情況下，這一條款可以保護遺傳資源和傳統(tǒng)知識原始提供者的利益。更一般地，應(yīng)在就惠益分享全面認識的框架下清楚

53、理解基于遺傳資源獲取和使用形成的發(fā)明的專利保護。提供者會希望就基于資源獲取的發(fā)明專利的使用加以限制或規(guī)定條件。實務(wù)中有一系列的選擇，包括：- 作為獲取的合同條件，排除對任何基于遺傳資源獲取的成果的知識產(chǎn)權(quán)（例如，在MTAS中只允許為評估目的而獲取或為純研究目的）；- 規(guī)定有關(guān)基于遺傳資源獲取的任何進展的報告和咨詢要求（因而在就某一發(fā)明是否申請專利，以及如果申請專利，如何以及以誰的名義申請以及在什么條件下申請專利等問題作出決定時，遺傳資源的使用者需要向提供者報告任何潛在具有可專利性的發(fā)明）；- 確認遺傳資源使用者就某一特定的發(fā)明申請專利的權(quán)利，但更一般性地規(guī)定這一權(quán)利的行使條件是對使用該專利和資

54、源所獲惠益的平等分享（還可參看之后討論的有關(guān)專利共有的選擇）；這可以包括分享或共有研究結(jié)果，公開提供非商業(yè)性的使用、研究或培育，為發(fā)展中國家或為人道目的優(yōu)先提供，以及在與資源提供者的目標和惠益一致的各種情況下給予許可；- 保留權(quán)利，因此如果遺傳資源的使用者不再進行研究或開發(fā)，或者沒有從資源中獲得預(yù)期的惠益，資源提供者可以保留控制在雙方協(xié)議的基礎(chǔ)上開發(fā)新技術(shù)的權(quán)利；- 將某些研究成果提供出來以防御性地公布，使得一般公眾能夠獲得，即通過公布確保其屬于公有領(lǐng)域，排除其他任何一方就其獲得知識產(chǎn)權(quán)，并就此類技術(shù)保留實施的自由；- 就專利設(shè)定其他條件，例如資源使用者有義務(wù)在任何有關(guān)基于遺傳資源獲取的發(fā)明的

55、專利申請中提及遺傳資源的來源或獲取的條件；- 明確資源使用者有權(quán)研究的范圍以及對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的意義，例如進一步開發(fā)和推進最初的發(fā)明，以及為使發(fā)明具有工業(yè)實用性的研究。就遺傳資源獲取和惠益分享安排而言，這些只是能夠被雙方當事人選擇的一部分方案，而尋找公平有效實現(xiàn)雙方惠益的利益平衡點可能會涉及所有上述選擇。如果可以獲得專利，誰可以享有該發(fā)明的權(quán)利？比較而言，如果研究具有明確的目標，即發(fā)現(xiàn)和開發(fā)出能夠獲得專利保護的產(chǎn)品、方法或技術(shù)解決方案，作為知識產(chǎn)權(quán)問題考察的一部分，應(yīng)考慮所產(chǎn)生的任何專利的權(quán)屬。對于資源提供者而言，主要的選擇是基于共同發(fā)明而共有。雙方當事人可以同意任何專利都由雙方共有，無論各

56、自對于發(fā)明的貢獻為何。另外，還可以選擇其他的各種安排，例如發(fā)明專利權(quán)可以在提供者所在地域以外給予接受者，條件是進一步的惠益分享，而在提供者所處的地域可以共有或由提供者享有。進一步的實務(wù)問題包括：（1） 在研究和教育機構(gòu)，例如大學(xué)，當發(fā)明是雇員（例如專業(yè)研究人員或?qū)W術(shù)人員）在其職責(zé)范圍內(nèi)作出的，雇主可以被視為是發(fā)明的所有者。然而，這一規(guī)則可能并不適用于參與有關(guān)生物材料研究計劃的學(xué)生，他們可能對于發(fā)明具有獨特的權(quán)利，這一點在設(shè)立協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)條款時應(yīng)有所考慮。（2） 允許獲取生物材料及相關(guān)信息可能已經(jīng)保留了某些合同權(quán)利，涉及基于相關(guān)材料或信息研究成果的專利的權(quán)屬、開發(fā)和許可；（3） 主持研究計劃的個

57、人組織或政府機構(gòu)可以就來自合作研究成果產(chǎn)生的專利的權(quán)屬和使用提出某些要求，即使研究者就專利權(quán)的獲得保留有基本的權(quán)利。獲得專利權(quán)的途徑擁有所有權(quán)能夠確保資源提供者就資源如何開發(fā)和使用以及任何來自遺傳資源的新技術(shù)如何被開發(fā)、使用和傳播擁有發(fā)言權(quán)。另一方面，在缺乏對專利積極管理策略的情況下，享有基于遺傳資源獲取的專利權(quán)本身并不會為資源提供者帶來有形的或充分的惠益。一個實務(wù)問題是：維持和行使專利權(quán)（也許會在若干個國家）可能是復(fù)雜的，并需要大量的投資。專利權(quán)共有是一種可能的選擇，但應(yīng)事先考慮構(gòu)造權(quán)利歸屬的各種途徑的含義是什么。在某些法域，如果有兩個以上的權(quán)利人，則轉(zhuǎn)讓或許可時應(yīng)獲得所有權(quán)利人的同意，例如

58、，有效開發(fā)和實施專利需要所有權(quán)利人的同意。在另外一些情況下，除非共同權(quán)利人另有協(xié)議，各方都有自由使用專利發(fā)明，不需要對其他各方承擔(dān)義務(wù)。在潛在的被許可人與第三方之間安排涉及三方的合伙可能是困難的。為此，更為實際的做法是一個共有人將其就該專利享有的惠益許可或轉(zhuǎn)讓給其他共有人，條件是繼續(xù)獲得該技術(shù)、費用或其他條件。在某些情況下，更好的做法是在專利的權(quán)屬問題上有所退讓以換取其他惠益，例如使用專利產(chǎn)品、方法或技術(shù)解決方案的自由許可，或更為廣泛的惠益，例如確保第三方，例如公共機構(gòu)、發(fā)展中國家的企業(yè)或非商業(yè)研究者等獲得該技術(shù)。通常，專利權(quán)人具有維持和實施專利的財產(chǎn)和管理義務(wù)，盡管合同協(xié)議也能夠提供其他安排。在權(quán)利共有的情況下，各方當事人需要考慮如何分擔(dān)某些責(zé)任，例如提出和維持一項專利申請，在專利被侵權(quán)時行使權(quán)利，就之后任何許可安排的條件進行協(xié)商和達成協(xié)議對遺傳材料進行研究的組織可能并不具有基于成功的研究成果開發(fā)商業(yè)產(chǎn)品的能力，因此可能會涉及第三方。這些具體的安排如何解決應(yīng)參考有關(guān)獲取和惠益分享的整體安排來決定。例如，一些協(xié)議要求任何來自遺傳資源獲取的專利許可應(yīng)當反過來參考最初的獲取和惠益分享安排。問題總結(jié)以下是歸納出的應(yīng)當考慮