1、建設(shè)工程合同效力及工程款支付問題探討高海鵬上傳時間 :2006-6-5建設(shè)工程合同糾紛是一類重要的民事案件, 此類案件標(biāo)的額較大, 專業(yè)化程度較高, 而 且往往涉及農(nóng)民工工資等敏感問題, 審理難度較大。 在目前建設(shè)工程合同的審判實踐中, 此 類案件的難點和熱點問題主要集中在建設(shè)工程合同效力以及工程款的支付這兩個方面。 筆者 結(jié)合最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 (以下簡稱 司法解釋 ,就審判實踐中合同效力和工程款支付問題的處理進行一些探討,希望能引發(fā)大 家的討論和交流,以統(tǒng)一思想和認識。一、建設(shè)工程合同的效力(一承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效。這是目前審

2、判實踐中最常見的導(dǎo)致合同無效的情況, 主要有以下兩種情形:沒有相應(yīng) 資質(zhì)即承包工程;無資質(zhì)的個人以有資質(zhì)企業(yè)的名義承包合同。(二審判實踐中認定合同效力的一些特殊情形對個人之間的建筑民房協(xié)議, 一般應(yīng)當(dāng)認定有效而不應(yīng)以無資質(zhì)為由認定無效。 目前 在一些農(nóng)村地區(qū)(或者是城郊 ,房屋都是由個人自建,通常這些建房人不找正規(guī)的有資質(zhì) 的建筑企業(yè),而是自行通過別人介紹來找?guī)讉€人蓋房,從而簽訂建房協(xié)議。 我們認為, 這種 情形在現(xiàn)實中普遍存在, 而且雙方都是完全自愿的, 所建房屋也只是供個人居住使用, 因此 不應(yīng)當(dāng)因施工方不具備資質(zhì)而認定這種建房協(xié)議無效, 在判決理由上可以將這種合同認定為 承攬合同或者是勞

3、務(wù)合同。承包方在簽訂合同時具備資質(zhì), 之后不具備資質(zhì), 則合同仍然有效。 由于建設(shè)方只能 在訂立合同時確認相對方是否具有資質(zhì), 而無從確定訂立合同后承包方資質(zhì)是否變更, 所以 這種情況不能因承包方無資質(zhì)認定合同無效,使承包方逃避違約責(zé)任。一些個人之間、 或者是單位和個人之間簽訂的施工協(xié)議, 在實踐中通常不明確認定其 為無效。 這種情形在我庭審理的二審案件中大量存在, 工程不大 (金額一般都是幾萬或者幾 十萬 ,承包方是個人,建設(shè)方則是單位或者個人, 其中還有轉(zhuǎn)包的情況。此種案件的發(fā)生, 其社會根源是許多小規(guī)模的工程(百萬元以下 ,在現(xiàn)實中建設(shè)方很少找正規(guī)的建筑企業(yè), 而是直接找個人完成施工。

4、因為這些小規(guī)模的工程通常不至于發(fā)生特別嚴重的質(zhì)量問題, 建 設(shè)方對這種工程也沒有太高的工藝要求, 這樣直接找個人施工, 費用比較低廉。 還有一個值 得注意的現(xiàn)象就是, 對于這種小工程, 即使找一些正規(guī)的建筑企業(yè)承包, 則這些建筑企業(yè)有 時也會將這種小工程轉(zhuǎn)包給個人施工。 原因很簡單, 這種小工程總價款比較低, 而正規(guī)的建 筑企業(yè)運作成本比較高, 很難獲得利潤。 以上兩方面的原因?qū)е逻@類小工程在目前幾乎都是 由個人進行承包,這也就給審判實踐帶來了問題,就是如何認定這種建設(shè)工程合同的效力。 我們認為, 簡單的以個人沒有資質(zhì)而認定這類合同為無效,是不妥當(dāng)?shù)?首先,這類合 同的訂立雙方是完全自愿的,

5、而且大多都是建設(shè)方為了節(jié)省資金而主動要求的, 很少有個人 隱瞞或者欺騙, 建設(shè)方也都明知個人不具備資質(zhì), 這些個人通常都是組織一些農(nóng)民工進行施 工,工資十分低廉; 如果確認合同無效, 將使建設(shè)方逃脫及時支付工程款的責(zé)任(不必因遲延付款而承擔(dān)違約責(zé)任 ,等于變相鼓勵建設(shè)方尋找個人施工,這樣花費少而且責(zé)任也小, 同時, 這樣也會產(chǎn)生農(nóng)民工不能及時獲取工資的社會問題。其次, 如果確認合同無效, 則施 工人的一些違約行為,比如遲延完工、質(zhì)量問題, 即使給建設(shè)方造成損害, 建設(shè)方也無從要 求賠償, 而且施工人對工程也沒有保修責(zé)任, 這對建設(shè)方的保護也是不周到的。 這樣就會造 成一個惡性循環(huán),建設(shè)方會盡力

6、拖欠工程款,而施工方相應(yīng)的也會不注意施工質(zhì)量。第三, 如果確認合同無效, 則工程款的數(shù)額將難以確定。 這類案件中, 通常雙方對工程款都會有一 個確認,如果合同無效, 就要進行鑒定來確定工程款,這些小工程是很難找鑒定機構(gòu)的,而 且這樣數(shù)量眾多的案件全部都鑒定, 會增加審判的周期和成本, 不利于及時保護當(dāng)事人的合 法權(quán)益;此外,對個人施工的鑒定取費標(biāo)準如何確定,是否應(yīng)當(dāng)扣除利潤、稅金、間接費等 也是一個難題。 最后,應(yīng)當(dāng)看到,這種小工程大多由個人承包建設(shè),是由建筑市場的現(xiàn)狀造 成的。 當(dāng)前正規(guī)的建筑企業(yè)都是國有大型企業(yè), 很少會涉足這種小工程, 從而給個人創(chuàng)造了 小工程的市場空間。因此,這種情形只

7、能通過建筑市場的充分發(fā)展成熟才能真正得以解決, 而不可能因法院一概認定合同無效就能杜絕; 相反地, 簡單認定合同無效, 會使當(dāng)事人游離 于合同保護之外而無須遵守任何約定, 導(dǎo)致市場秩序更加混亂。 從正視現(xiàn)實、 規(guī)范市場的角 度出發(fā),顯然不應(yīng)當(dāng)簡單的一概認定此類合同無效。所以, 對于這類合同的效力,不應(yīng)簡單的認定其為無效, 在現(xiàn)有的法律框架下,我們建 議可以采用以下辦法處理:一是如果此類工程規(guī)模比較小, 比如只是一些 “鋪磚、 挖溝、 拆除改造、 或者零星土建” , 而并不涉及大的樓房主體建設(shè), 可以認定屬于承攬合同, 而非建設(shè)工程合同, 從而無須因承 包方資質(zhì)問題而認定合同無效; 二是如果個人

8、是包清工, 只提供勞務(wù), 則可以認定屬于勞務(wù) 合同; 三是如果確實是屬于建設(shè)工程合同, 此時個人沒有資質(zhì)而合同無效, 則可以參考司法 解釋中的規(guī)定, 即只要質(zhì)量合格,承包方可以按約定要求工程款, 但同時還應(yīng)當(dāng)明確, 承包 方按約定受領(lǐng)工程款,也必須承擔(dān)對應(yīng)的約定義務(wù),如保修、 按期完工等,以貫徹權(quán)利義務(wù) 相一致的公平原則。沒有開工許可證的后果只是不能施工, 與建設(shè)工程合同效力本身無關(guān)。 因為沒有取得 開工許可證, 只是不能進行施工, 與合同的效力沒有關(guān)系。 即使在沒有開工許可證的情況下, 工程進行了施工,也只是由當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任,而不影響合同效力。 “沒有辦理開 工許可證則合同無效”

9、這一抗辯理由, 在實踐中多是由建設(shè)方提出。 這與前面提到的施工方 提出“簽訂合同后不具備資質(zhì)則合同無效”的理由,兩者如出一轍,還包括有“未經(jīng)招投標(biāo) 則合同無效” 。實際上,這都是違約方為了逃避違約責(zé)任而想出的辦法。其實,在法理上, 英美法的衡平原則早有“請求救濟者須有潔凈之手”理論,大陸法也有“不法給付不得請求 返還” 這一規(guī)定,簡而言之,就是當(dāng)事人不能因主張自己的違規(guī)行為而獲取利益。 我國民法 通則中規(guī)定的 “合法的民事權(quán)益受法律保護” 其實也暗含這一法理, 當(dāng)事人因違規(guī)行為所獲 取的利益(免除違約責(zé)任當(dāng)然不屬“合法”權(quán)益,因而不應(yīng)受法律保護。如果能確立這樣 的司法原則和觀念, 對于防止當(dāng)事

10、人不法獲取利益, 維護市場秩序和誠信體系, 懲治違約行 為,具有重要的意義和作用。5. 必須進行招標(biāo)的項目,沒有經(jīng)過招投標(biāo)即簽訂建設(shè)工程合同,則合同應(yīng)為無效。招投 標(biāo)是合同的一種訂立方式。 對屬于招投標(biāo)法第 3條規(guī)定的必須進行招標(biāo)的建設(shè)項目, 建設(shè)方與承包方必須采取招投標(biāo)方式訂立合同, 否則因合同訂立違反法律強制性規(guī)定, 合同即為無 效。 招投標(biāo)法第 3條在規(guī)定了必須進行招標(biāo)的項目后, 又明確規(guī)定 “前款所列項目的具體范 圍和投資規(guī)模, 由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂, 報國務(wù)院批準; 法律或者 國務(wù)院對必須進行招標(biāo)的其他項目范圍有規(guī)定的,依照其規(guī)定” 。由此可見,必須進行招標(biāo) 的

11、項目范圍, 是由行政部門來確定。 針對具體案件, 法院只需依據(jù)行政部門確定的標(biāo)準進行 認定就可以,而無需自己來確定這種“必須進行招投標(biāo)”的標(biāo)準。證明項目確實屬于“必須 進行招投標(biāo)”的范圍,可以讓當(dāng)事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權(quán)審查的范圍, 因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標(biāo)”的范圍。6.對中標(biāo)合同進行實質(zhì)性變更的協(xié)議應(yīng)為無效。在確定中標(biāo)后,當(dāng)事人如果又簽訂協(xié) 議對中標(biāo)合同進行實質(zhì)性變更,則違反招投標(biāo)法第 46條,應(yīng)為無效。至于實質(zhì)性內(nèi)容的判 斷,可以依據(jù)合同法第三十條來確定,即包括合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行期限地點 方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等。(三對無效建設(shè)

12、工程合同的處理依據(jù)合同法第五十八條, 合同無效后, 雙方應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)或者折價補償, 有過錯的一方 要賠償損失。實踐中主要涉及以下具體問題:折價補償數(shù)額的確定。 對于建設(shè)工程合同, 由于履行中承包方提供的財產(chǎn)化于工程本 身,不適合用返還方式,只能適用折價補償?shù)姆绞健Ｕ蹆r補償?shù)臄?shù)額可通過以下方式確定:如果雙方有結(jié)算, 而且建設(shè)方應(yīng)當(dāng)知道合同無效情形或者合同無效是建設(shè)方單方原因 造成的, 則可以依據(jù)結(jié)算數(shù)額確定。 因為這時建設(shè)方應(yīng)當(dāng)考慮到合同無效對于結(jié)算金額的影 響。在審判實踐中,通常都是建設(shè)方提出合同無效,目的是否認自己已經(jīng)確認的結(jié)算金額。 而即使合同確屬無效, 有許多判決也都是按照結(jié)算數(shù)額來確定

13、應(yīng)付工程款。 我們認為, 在雙 方就工程達成結(jié)算后, 即使合同確屬無效, 也不應(yīng)簡單的一概認定結(jié)算金額無效。 如果建設(shè) 方在結(jié)算時完全有條件、 有能力考慮合同無效這一情形并對結(jié)算金額加以調(diào)整, 則其不能主 張合同無效而否認結(jié)算效力; 如果合同無效是建設(shè)方單方原因所致, 則如前所述, 其不能因 主張自己的違規(guī)行為而獲取利益,也就不能因此否認結(jié)算的效力。如果有結(jié)算, 但建設(shè)方不知道合同無效情形并且合同無效有承包方的原因, 則由于建 設(shè)方不可能考慮到合同無效對結(jié)算金額的影響, 就不宜完全依據(jù)結(jié)算數(shù)額來確定。 此時, 如 果雙方同意鑒定并且能找到鑒定機構(gòu), 可以通過造價鑒定確定; 如果不同意鑒定或者找

14、不到 鑒定機構(gòu), 則也可以參考工程利潤、 雙方的過錯程度等因素, 對結(jié)算金額直接進行適當(dāng)調(diào)整, 合理確定折價補償?shù)臄?shù)額,以減少訴累。如果雙方?jīng)]有結(jié)算, 只能通過鑒定來確定折價補償?shù)臄?shù)額, 但要注意在合同無效情形 下,工程利潤應(yīng)當(dāng)扣除,如果是無資質(zhì)的個人,則應(yīng)只計算直接費。是否應(yīng)當(dāng)賠償損失問題。 依據(jù)合同法的規(guī)定, 在合同無效之時, 對無效負有過錯的一 方還要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。 但是在審判實踐中, 很少判決有過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任; 相反地, 有人認為,只要合同無效,承包方就無權(quán)要求違約金、滯納金或者利息。我們認為, 簡單的因合同無效, 一概不支持違約金、滯納金或者利息的請求,是不合適 的。這會誘

15、使建設(shè)方更愿意找無資質(zhì)的承包方,或者盡力用一些不正常的手段使合同無效, 因為這樣既可以拖欠工程款而不必擔(dān)心會承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任;相應(yīng)的承包方也會樂意使合同無效,這樣既可以索要工程款,而完全不必承擔(dān)違約責(zé)任。所以,即使建設(shè)工程合同無效,也 應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方對合同無效的過錯程度, 參照合同有效情況下的違約責(zé)任, 相應(yīng)的合理確定建 設(shè)方或者承包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過錯賠償責(zé)任。 如果合同無效完全是由單方原因所致, 則過錯方 應(yīng)當(dāng)對無過錯的一方承擔(dān)與其過錯程度相當(dāng)?shù)摹?近似于違約責(zé)任的賠償責(zé)任, 這也符合前面 提到的 “當(dāng)事人不能因自己的違法行為獲取利益” 這一法理。 在司法解釋中,合同無效但工 程質(zhì)量合格,可以參照合

16、同約定判付工程款。 對其中“參照” 可以理解為不僅是數(shù)額上的參 照,還應(yīng)包括付款期限、利息計算、違約責(zé)任等與工程款相關(guān)方面的參照。二、工程款的支付目前的建設(shè)工程合同案件, 可以說主要焦點問題就是工程款的支付, 而審理中的主要問 題就是建設(shè)方的抗辯理由能否成立,以及應(yīng)付工程款數(shù)額如何確定。(一建設(shè)方的主要抗辯理由工程未經(jīng)驗收。我們認為,依據(jù)合同法第二百七十九條,工程竣工后,建設(shè)方應(yīng)當(dāng)及 時驗收,驗收合格后,建設(shè)方應(yīng)支付價款并接受工程;工程未經(jīng)驗收或者驗收不合格的,不 得交付使用。由此可見, 對工程及時進行驗收,是建設(shè)方的法定義務(wù), 如果建設(shè)方違反此規(guī) 定, 擅自使用未經(jīng)驗收的工程, 就應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相

17、應(yīng)的不利后果, 無權(quán)以工程未經(jīng)驗收為由拒付 工程款。 因此如果建設(shè)方只提出沒有經(jīng)過驗收, 而沒有證據(jù)說明工程不符合約定, 則無權(quán)拒 付工程款。但是,如果合同中明確將驗收作為付款的前提條件時,則應(yīng)從約定;當(dāng)然,這時 還要考慮沒有進行驗收的責(zé)任, 如果責(zé)任在建設(shè)方, 則建設(shè)方也不能因此拒付工程款, 因為 按照合同法的規(guī)定, 建設(shè)方應(yīng)當(dāng)及時組織驗收, 而承包方只能是配合進行驗收, 沒有主動權(quán)。 承包方?jīng)]有提供竣工資料。我們認為, 承包方提供竣工資料,只是其從義務(wù)之一,即 使承包人違反此項義務(wù), 建設(shè)方也不能因此拒絕履行支付工程款這一主義務(wù), 而只能要求承 包方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。結(jié)算的簽字人沒有相應(yīng)

18、權(quán)限。 目前許多案件中, 雙方雖然達成結(jié)算, 但建設(shè)方在結(jié)算 上只有簽名而無蓋章, 這時建設(shè)方往往都會提出簽名人沒有權(quán)限, 以否認結(jié)算效力。 我們認 為, 依據(jù)民法通則, 企業(yè)法人應(yīng)對其工作人員的經(jīng)營行為負責(zé), 作為建設(shè)方應(yīng)當(dāng)積極地與承 包方進行結(jié)算以確定工程款, 而且目前在結(jié)算中往往是承包方居于被動; 所以原則上結(jié)算協(xié) 議上有建設(shè)方工作人員的簽名, 就應(yīng)當(dāng)確認其效力; 至于該工作人員是否確實有權(quán)限, 屬于 建設(shè)方單位內(nèi)部問題, 不能對抗不知情的承包方。 當(dāng)然, 如果建設(shè)方能提供充分證據(jù)證明承 包方應(yīng)當(dāng)知道結(jié)算簽字人沒有相應(yīng)權(quán)限,則此結(jié)算協(xié)議不能就拘束建設(shè)方。遲延完工。 如果遲延完工是建設(shè)方的

19、原因, 則承包方不必承擔(dān)任何責(zé)任, 建設(shè)方也就 無權(quán)拒付工程款; 如果因承包方原因造成遲延完工, 則屬于違約行為, 承包方要承擔(dān)相應(yīng)的 違約責(zé)任。 但這時, 建設(shè)方也只能要求承包方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任, 在承包方遲延完工的違 約責(zé)任沒有明確之前, 建設(shè)方不能因此拒付工程款, 此時建設(shè)方只能就此提出反訴或者另案 起訴,而不能將此作為承包方索要工程款時的抗辯理由。承包人沒有完工。 與工程款相對應(yīng)的承包方的主義務(wù), 就是按約定完成工程, 如果承 包方?jīng)]有完成工程,則無權(quán)要求建設(shè)方按約定支付工程款。而只能就其已施工完成的部分, 依據(jù)公平原則要求建設(shè)方支付相應(yīng)價款, 而對已施工部分, 應(yīng)由承包方負舉證責(zé)任

20、; 如果是 建設(shè)方的原因?qū)е鲁邪經(jīng)]有完成工程, 這時因工程未完, 承包方同樣不能按約定要求工程款, 但可就此要求建設(shè)方承擔(dān)違約責(zé)任; 如果是因承包方的原因?qū)е鹿こ涛赐瓿? 建設(shè)方也 可以要求承包方承擔(dān)違約責(zé)任。工程質(zhì)量存在問題。 這是最常見的建設(shè)方的抗辯理由之一。 如果確屬承包方原因?qū)е?工程有質(zhì)量問題, 則承包方應(yīng)承擔(dān)合同法第二百八十一條規(guī)定的違約責(zé)任。 但這時, 建設(shè)方 不能以此為由拒付工程款,原因在于:首先,合同法第二百八十一條明確規(guī)定,承包方原因 導(dǎo)致工程質(zhì)量不符合約定, 建設(shè)方只能有權(quán)要求承包方合理期限內(nèi)修復(fù); 其次, 根據(jù)司法解 釋第十一條規(guī)定, 只有當(dāng)承包方拒絕修復(fù)或者修復(fù)后仍

21、不合格之時, 建設(shè)方才可以請求減少 支付工程款; 第三, 司法解釋中規(guī)定不支持工程款請求的, 只能是在修復(fù)后仍驗收不合格的 工程。 由此可見, 對于建設(shè)工程合同因承包方原因出現(xiàn)質(zhì)量問題時, 建設(shè)方必須首先要求修 復(fù), 只有當(dāng)承包方修復(fù)后仍不合格或者拒絕修復(fù)時, 建設(shè)方才能要求減少工程款或者不支付 工程款;第四,根據(jù)合同法第六十六、六十七、六十八條規(guī)定的履行抗辯,在一方履行不符 合約定時, 他方只能拒絕相應(yīng)的履行請求, 而在承包方因質(zhì)量問題而承擔(dān)的違約責(zé)任沒有確 定前, 不可能確定與之相對應(yīng)的工程款數(shù)額。 所以, 在承包方起訴要求建設(shè)方支付工程款的 案件中, 如果建設(shè)方只是單純的提出質(zhì)量抗辯,

22、而既不反訴要求承包人修復(fù)或者減少工程價 款、賠償損失, 也提供不出證據(jù)證實工程經(jīng)修復(fù)后仍不合格, 則這種抗辯無須予以考慮,可 讓其另案解決。應(yīng)當(dāng)說明的是,根據(jù)合同法第二百七十七條的規(guī)定,建設(shè)方有權(quán)對工程隨時進行檢查。 因此, 在整個施工過程中,如果建設(shè)方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問題, 應(yīng)當(dāng)及時行使權(quán)利, 要求承包 方修復(fù), 而不應(yīng)當(dāng)不理不問, 直等到承包方索要工程款時才提出質(zhì)量問題。 而且根據(jù)合同法 第二百七十九條,在工程竣工后,建設(shè)方應(yīng)當(dāng)及時組織驗收。 由此可見,法律已經(jīng)賦予建設(shè) 方在整個施工過程中對質(zhì)量進行全面監(jiān)控的權(quán)利; 而同時建設(shè)方也有義務(wù)對工程質(zhì)量進行監(jiān) 管。 在現(xiàn)實中, 許多工程是在沒有驗收

23、的情況下就交付使用, 之后建設(shè)方又在工程款訴訟中 提出質(zhì)量抗辯。 我們認為,建設(shè)方未經(jīng)驗收即使用工程, 應(yīng)視為工程質(zhì)量驗收合格;建設(shè)方 再提出質(zhì)量問題,應(yīng)當(dāng)按保修另案處理,而不能以此為由拒付工程款。時效抗辯。依據(jù)民法通則的規(guī)定,時效應(yīng)當(dāng)是從“知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害時” 起算, 具體到工程款的支付, 就應(yīng)當(dāng)從承包方 “知道或者應(yīng)當(dāng)知道索要工程款的權(quán)利受侵害 時” 起算。 一般而言, 對付款時間有約定的, 按約定時間起算; 如果沒有約定或者約定不明, 則應(yīng)依據(jù)合同法第六十一、 二百六十三、 二百八十七條確定, 即應(yīng)當(dāng)以工程交付時為建設(shè)方 付款期限,從此時起算時效,要注意不應(yīng)適用第六十二條第(四項(即債權(quán)人可以隨時要 求 。 現(xiàn)在, 司法解釋第 18條已經(jīng)規(guī)定了應(yīng)付工程款的時間, 來確定利息起算時間。我們認 為,這也可以作為時效起算的依據(jù)。約定固定價結(jié)算。 有些建筑工程合同, 雙方約定固定價結(jié)算, 但在最終施工方又會提 出索要增項工程款, 建設(shè)方會以此為抗辯理由。對于這種情況,我們認為, 如果合同約定是 固定價結(jié)算, 則如果有增項, 必須有建設(shè)方認可, 或者建設(shè)方在結(jié)算時確認增項工程款數(shù)額, 才可以相應(yīng)的增加工程款, 否則就必須按合同約定價款確定工程款數(shù)額。 但是, 如果有證據(jù)