1、商品房買賣合同解釋最高人民法院 關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 （以下稱解釋） 共2 8條，主要對(duì)商品房預(yù)售合同的效力，商品房銷售廣告、拆遷補(bǔ)償安置、房屋面積縮水、商品房的交付使用及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、商品房質(zhì)量、商品房包銷、商品房擔(dān)保貸款（按揭）等方面 如何具體適用法律作出明確的規(guī)定。其中，對(duì)出賣人嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用原則、損害買受人利 益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可以適用懲罰性賠償原則。適用要點(diǎn)一：集資房，房改房，經(jīng)濟(jì)適用房不適用本解釋 法條原文第一條本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣 人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受

2、人，買受人支付價(jià)款 的合同。本條是司法解釋適用范圍的規(guī)定適用要點(diǎn)： 一，將商品房買賣合同的出賣人作了嚴(yán)格的限定，即僅僅指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)；二，將商品房買賣合同的標(biāo)的包括兩類：現(xiàn)房銷售和期房銷售。商品房買賣合同僅指買受人 與開(kāi)發(fā)商之間簽訂的期房或現(xiàn)房銷售合同。三，非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)所開(kāi)發(fā)的房屋，包括集資 房、房改房、經(jīng)濟(jì)適用房不適用本解釋 。我國(guó)目前存在著多種類型的房屋， 有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)建造的商品房、 政府組織建設(shè)的經(jīng) 濟(jì)適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個(gè)人所有的私有房等。經(jīng)濟(jì)適用房、房改 房、集資房等房屋不能直接自由買賣，其交易要受到國(guó)家政策的調(diào)整，比如，需要補(bǔ)交土地 出讓金或者相當(dāng)于

3、土地出讓金的價(jià)款或者居住一定年限后方可出售，而私有房屋的買賣與商 品房買賣又有所不同。從房地產(chǎn)交易市場(chǎng)的實(shí)際情況來(lái)看，房屋買賣的主流為商品房買賣， 而且人民法院受理的房屋買賣糾紛主要也是商品房買賣糾紛。同時(shí)，由于此類糾紛不僅關(guān)系 到國(guó)家住房制度改革措施的推進(jìn)， 而且涉及到廣大人民群眾的切身利益， 因此，解釋 將其 調(diào)整的范圍明確限定為商品房買賣行為，包括商品房預(yù)售和商品房現(xiàn)售。適用要點(diǎn)二：開(kāi)發(fā)商沒(méi)有取得預(yù)售許可證明，商品房買賣合同的效力及司法救濟(jì)法條原文： 1 解釋第二條 出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商 品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)

4、定有效。 2解釋 第九條 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)， 具有下列情形之一， 導(dǎo)致合同無(wú)效或者被 撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān) 不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任 :（一）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者 提供虛假商品房預(yù)售許可證明； （ 二 ）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)； （三）故意隱瞞所售 房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。我國(guó)對(duì)商品房預(yù)售實(shí)行預(yù)售許可制度， 開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售， 應(yīng)當(dāng)依法向城市、 縣房地產(chǎn)管理部門(mén)辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證后才可進(jìn)行預(yù)售。未取得商 品房預(yù)售許可證的，不得進(jìn)行商品房

5、預(yù)售。但現(xiàn)實(shí)中，由于種種原因，開(kāi)發(fā)商卻經(jīng)常違法 操作，在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，與購(gòu)房者簽訂買賣合同，預(yù)售商品房，嚴(yán) 重?fù)p害購(gòu)房者的合法權(quán)益，由此引發(fā)了許多糾紛。共 12頁(yè)，當(dāng)前第 1頁(yè) 對(duì)于未取得商品房預(yù)售許可證的，商品房買賣合同效力問(wèn)題適用要點(diǎn)如下： 一、出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，因?yàn)檫`反法 律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為無(wú)效。合同法第五十二條規(guī)定 有下列情形之一的，合同無(wú)效： （五）違反法律、行政法規(guī) 的強(qiáng)制性規(guī)定。城市商品房預(yù)售管理辦法 第九條 開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售， 應(yīng)當(dāng)向承購(gòu)人出示 商品房預(yù)售許可證 。售樓廣告和說(shuō)明書(shū)必須載明

6、 商品房預(yù)售許可證 的批準(zhǔn)文號(hào)。 未取 得商品房預(yù)售許可證的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。從上述法律法規(guī)可以看出， 行政法規(guī)城市商品房預(yù)售管理辦法 明確要求， 未取得商 品房預(yù)售許可證的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。而開(kāi)發(fā)商在沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證的 條件下，違規(guī)與買受人訂立的商品房預(yù)售合同的，此買賣合同的訂立違反了我國(guó)法律的強(qiáng)制 性規(guī)定，屬無(wú)效合同。二、在司法實(shí)務(wù)中，有一種情況是可以認(rèn)定為有效的，那就是：在起訴前取得商品房預(yù) 售許可證明的。解釋對(duì)此作了寬松的解釋， 對(duì)這是從鼓勵(lì)交易原則出發(fā)而出臺(tái)的司法解釋。 該條司法解釋明確規(guī)定：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合 同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效

7、，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。三 司法救濟(jì)： 在商品房買賣合同訂立以后，買受人發(fā)現(xiàn)開(kāi)發(fā)商沒(méi)有商品房預(yù)售許可證的，或者訂 立合同時(shí)開(kāi)發(fā)商提供虛假商品房預(yù)售許可證明的，如果買受人想反悔的，這時(shí)可以選擇下列 方式：第一、起訴申請(qǐng)認(rèn)定該合同無(wú)效，并可以請(qǐng)求雙倍返還已付購(gòu)房款。如果選擇認(rèn)定合同無(wú)效的， 在實(shí)務(wù)中對(duì)購(gòu)買人來(lái)說(shuō)， 還是有一定風(fēng)險(xiǎn)的， 風(fēng)險(xiǎn)就在： 在 查詢后到起訴前，開(kāi)發(fā)商取得了商品房預(yù)售許可證明，該訴訟請(qǐng)求可能就不會(huì)得到支持。因 為按照該解釋第二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。第二、申請(qǐng)撤銷該合同，并可以請(qǐng)求雙倍返還已付購(gòu)房款。按照民法通則及合同法對(duì)撤銷民事行為的規(guī)定，買受

8、人在訂立合同時(shí)只要在意 思表示上有瑕疵，即一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況 下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。而開(kāi)發(fā)商故意隱瞞 沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明； 顯然屬于欺詐行為。故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí) 怎樣認(rèn)定？ 根據(jù)城市商品房預(yù)售管理辦法第九條規(guī)定：開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向 承購(gòu)人出示 商品房預(yù)售許可證 。售樓廣告和說(shuō)明書(shū)必須載明 商品房預(yù)售許可證 的批準(zhǔn) 文號(hào)。 開(kāi)發(fā)商沒(méi)有按照該規(guī)定 ‘ 向買受人出示 ’ 和沒(méi)有在 &ls

9、quo; 售樓廣告和 說(shuō)明書(shū)必須載明商品房預(yù)售許可證的批準(zhǔn)文號(hào) ’ ，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意隱瞞行為。第三、如果開(kāi)發(fā)商既有 ‘ 故意隱瞞 ’ 或 ‘ 提供假證 ’ ，又根本就 不能取得商品房預(yù)售許可證明的，而導(dǎo)致商品房買賣合同的目的就根本不能實(shí)現(xiàn)的話， 購(gòu)買人還可以選擇解除合同，并可以請(qǐng)求雙倍返還。共 12頁(yè)，當(dāng)前第 2頁(yè) 但是， 如果選擇解除合同的話， 要特別慎重， 因?yàn)楹贤姆ǘń獬龡l件是有嚴(yán)格規(guī)定的。 合同法第九十四條規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目

10、的；（二）在履行期限屆滿之前， 當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。依據(jù)上述條款之規(guī)定，有兩種情形可以適用解除合同，一是因?yàn)槲慈〉蒙唐贩款A(yù)售許 可證，而導(dǎo)致以后的商品房 ‘ 交付使用 ’ 或者 ‘ 產(chǎn)權(quán)辦證 ’ 遲延，經(jīng) 催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的； 二是因?yàn)槲慈〉?商品房預(yù)售許可證 ，而導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合 同目的。附：相關(guān)知識(shí)： （摘自宜昌律

11、師寇志中房產(chǎn)支招系列第一、商品房預(yù)售依據(jù)城市商品房預(yù)售管理辦法的規(guī)定，商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)（開(kāi) 發(fā)商）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購(gòu)人，由承購(gòu)人支付定金或房?jī)r(jià)款的行為。第二、預(yù)售許可制度我國(guó)對(duì)商品房預(yù)售實(shí)行預(yù)售許可制度， 開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售， 應(yīng)當(dāng)依法向城市、 縣房地產(chǎn)管理部門(mén)辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證后才可進(jìn)行預(yù)售。未取得商 品房預(yù)售許可證的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。但現(xiàn)實(shí)中，由于種種原因，開(kāi)發(fā)商卻經(jīng)常違法 操作，在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，與購(gòu)房者簽訂買賣合同，預(yù)售商品房，嚴(yán) 重?fù)p害購(gòu)房者的合法權(quán)益，由此引發(fā)了許多糾紛。第三、沒(méi)有取得預(yù)售許可證商品房買賣合

12、同的效力1 法律：合同法第五十二條 有下列情形之一的，合同無(wú)效： （五）違反法律、行政法 規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。2 行政法規(guī)： 城市商品房預(yù)售管理辦法第九條開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)向承購(gòu)人出示 商品房預(yù)售許可證 。售樓廣告和說(shuō)明書(shū)必須載明 商品房預(yù)售許可證 的批 準(zhǔn)文號(hào)。未取得商品房預(yù)售許可證的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。3 司法解釋：最高人民法院解釋中明確規(guī)定：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明， 與買受人訂立的商品房預(yù)售合同， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效， 但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的， 可以認(rèn)定有效。適用要點(diǎn)三：商品房的銷售廣告和宣傳資料能否構(gòu)成違約？ 廣告銷售是樓盤(pán)的主要銷售途徑， 廣大的購(gòu)房者對(duì)樓

13、盤(pán)的了解也多是從廣告和宣傳資料 開(kāi)始，有相當(dāng)部分的購(gòu)房人根據(jù)樓盤(pán)廣告所宣傳的各種條件而決定是否購(gòu)買該樓盤(pán)。實(shí)際交 付的房屋或多或少與宣傳不符，糾紛由此而生，但購(gòu)房人維權(quán)難度大，這就是廣告宣傳內(nèi)容 和宣傳資料會(huì)成為商品房買賣中投訴的熱點(diǎn)的原因。本文從商品房的銷售廣告和宣傳資料能 否構(gòu)成違約，構(gòu)成違約的條件以及怎樣維權(quán)方面做些討論，以對(duì)廣大的購(gòu)房人以幫助。法條原文：解釋 第 3 條： 商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)， 但是出賣人就 商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同 的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房

14、 買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。共 12 頁(yè)，當(dāng)前第 3 頁(yè) 適用要點(diǎn)：1. 開(kāi)發(fā)商一般的商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，不承擔(dān)違約責(zé)任；但作出符合法定條件的廣告宣傳，如果不兌現(xiàn)就有可能承擔(dān)違約責(zé)任。該條司法解釋認(rèn)為， 一般情況下商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)， 開(kāi)發(fā)商不會(huì) 因此而承擔(dān)違約責(zé)任；但是出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和 允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要 約，只要開(kāi)發(fā)商作出的許諾符合上述條件，即使沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)合同，如果與實(shí)際交付的不一致的 就要承擔(dān)違約責(zé)任。2. 要開(kāi)發(fā)商對(duì)

15、廣告宣傳承擔(dān)違約責(zé)任必須同時(shí)具備兩個(gè)條件。 條件一：說(shuō)明和允諾的內(nèi)容一定要具體確定。商業(yè)廣告 （含宣傳資料） 的內(nèi)容符合出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施 所作的說(shuō)明和允諾具體確定；內(nèi)容具體確定，就是具體明確，從下面這個(gè)案例討論： 案例：李先生正在找房，看到某房屋銷售廣告交樓條件一梯兩戶、南北通風(fēng)，李先生非 常喜歡該樓盤(pán)， 于是簽署了該樓盤(pán)的 商品房買賣合同 。幾個(gè)月過(guò)去了， 當(dāng)李先生滿心歡喜 的準(zhǔn)備入住時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)樓盤(pán)的設(shè)計(jì)和當(dāng)初廣告上所寫(xiě)的完全不同，所謂的一梯兩戶、南北通 風(fēng)變成了一梯三戶，就更談不上南北通風(fēng)了，這讓李先生頓時(shí)有種上當(dāng)受騙的感覺(jué)，立即要 求與發(fā)展商解除合同。但發(fā)展商

16、卻表示廣告上的一行小字已經(jīng)寫(xiě)明了此廣告解釋權(quán)歸于發(fā)展 商，一切條款以正式簽訂的合同為主。該廣告的內(nèi)容沒(méi)有載入合同，不具有法律效力，已簽 訂的合同不能解除。除此以外，如果李先生要單方解除合同，發(fā)展商將會(huì)追究李先生的違約 責(zé)任。李先生郁悶不已，訴至法院。在這個(gè)案例中，李先生對(duì)一梯兩戶型和一梯三戶型房屋 的看法直接影響到房屋的銷售價(jià)格，發(fā)展商所作出的銷售廣告內(nèi)容中，對(duì)戶型設(shè)計(jì)作出了具 體的承諾，因此應(yīng)當(dāng)視為一種要約，即使發(fā)展商在廣告上注明此廣告的解釋權(quán)歸發(fā)展商，但 也不能據(jù)此來(lái)逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于該廣告的說(shuō)明，雖然沒(méi)有載入預(yù)售合同，但也應(yīng)視 為合同內(nèi)容，具有法律效力。所以，該案中的發(fā)展商已經(jīng)違反

17、了合同的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng) 的違約責(zé)任。法院判決李先生勝訴。還要注意該解釋中幾個(gè)術(shù)語(yǔ)的含義：a.廣告范圍：廣告是針對(duì)開(kāi)發(fā)范圍內(nèi)所作的，對(duì)開(kāi)發(fā)范圍外所作的說(shuō)明和允諾并不受此條款約束，這就涉及到廣告宣傳的范圍問(wèn)題，有一個(gè)業(yè)主投訴說(shuō)我們小區(qū)開(kāi)發(fā)商承諾的班車 沒(méi)有了，可開(kāi)發(fā)商抗辯的很合情合理，我們一共有三期開(kāi)發(fā)，這只是第一期，等到全部開(kāi)發(fā) 完了就會(huì)兌現(xiàn)的。b 廣告：是指商業(yè)廣告，商品房銷售廣告是指廣義上的廣告，包括媒體廣告，如報(bào)刊 雜志上的印刷廣告、 廣播電視廣告和招貼廣告； 售樓書(shū)及各種宣傳材料； 施工現(xiàn)場(chǎng)的廣告牌； 樣板房展示等。c 說(shuō)明和允諾：是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商利用廣播、電視、報(bào)紙、期刊等新聞媒體

18、的廣告欄 目或自行印制售樓宣傳資料、設(shè)置戶外廣告、樣板房等形式，在宣傳和介紹商品房的同時(shí)， 作出的對(duì)購(gòu)買商品房特定事項(xiàng)的說(shuō)明或者對(duì)商品房質(zhì)量的聲明、陳述。共12 頁(yè)，當(dāng)前第 4頁(yè) d.相關(guān)設(shè)施：指商品房的基礎(chǔ)設(shè)施和相關(guān)配套設(shè)施包括供暖、供電、供水、小區(qū)景觀、 小區(qū)內(nèi)道路、停車場(chǎng)等等；公共配套設(shè)施包括商品房規(guī)劃范圍內(nèi)以及商品房規(guī)劃范圍外的配 套，如商業(yè)、服務(wù)業(yè)以及醫(yī)療教育、公共交通等公共設(shè)施配套。條件二：對(duì)合同的訂立和房?jī)r(jià)的確定有重大影響。 對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響， 但什么是對(duì)商品房買賣合同 的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響，實(shí)踐中很難掌握。就此點(diǎn)而言，對(duì)開(kāi)發(fā)商還是

19、很有 壓力的，但對(duì)購(gòu)房人訴訟來(lái)講也是有很大風(fēng)險(xiǎn)的，這一點(diǎn)該怎么做，聰明的業(yè)主會(huì)在聰明的 律師的指導(dǎo)下突破的，辦案技巧在此不便討論。該條款運(yùn)用了合同法有關(guān)要約以及要約邀請(qǐng)的概念。根據(jù)合同法第15 條規(guī)定，商業(yè)廣告在一般情況下屬要約邀請(qǐng)，但如果商業(yè)廣告符合了要約要件即構(gòu)成要約。符合上述兩個(gè)條件的廣告沒(méi)有寫(xiě)入合同，開(kāi)發(fā)商也要負(fù)違約責(zé)任。 該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)違約責(zé)任 。注意該條款與以前的商品房銷售管理辦法有很大的不同，商品房銷售管理辦法 第十四條 : 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)、 房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布商品房銷售宣傳廣告， 應(yīng)當(dāng) 執(zhí)行中華人民共和國(guó)廣

20、告法 、房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定等有關(guān)規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真 實(shí)、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確。 第十五條：房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)發(fā)布的商品房銷 售廣告和宣傳資料所明示的事項(xiàng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在商品房買賣合同中約定。可以看出，在該解釋出臺(tái)以前，如果廣告內(nèi)容不寫(xiě)入合同，那么廣告就不成為合同一部 分，開(kāi)發(fā)商就無(wú)須對(duì)廣告內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任。而這次的司法解釋卻特別嚴(yán)格，即只要廣告內(nèi)容構(gòu) 成要約，不管這些廣告內(nèi)容是否在商品房購(gòu)銷合同中表述，開(kāi)發(fā)商都有可能因?yàn)椴粚?shí)承諾而 承擔(dān)責(zé)任。這是對(duì)購(gòu)房人保護(hù)力度的加大。適用要點(diǎn)四：商品房買賣合同未能訂立，能不能退還定金？在商品房買賣過(guò)程中， 先簽一份認(rèn)購(gòu)協(xié)議書(shū)然后交付定金， 在有些

21、地方干脆連認(rèn)購(gòu)協(xié)議 也沒(méi)有，直接交付一定數(shù)量的定金，待樓盤(pán)開(kāi)盤(pán)后再簽訂商品房買賣合同，這已成為商品房 買賣的一個(gè)慣例。然而，在具體實(shí)踐中，有關(guān)購(gòu)房定金的糾紛屢見(jiàn)不鮮。特別是一些購(gòu)房者 在交完定金后，由于種種原因不想買下訂購(gòu)的房子，那么在這種情況下，購(gòu)房者已付的定金到底能不能退還？寇志中律師針對(duì)解釋相關(guān)規(guī)定，探討如下。法條連接： 1解釋第四條 出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、 訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的， 如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不 可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受 人。 2商

22、品房銷售管理辦法第二十二條不符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得 銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā) 企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣合同時(shí)， 所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績(jī)r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受 人返還所收費(fèi)用；當(dāng)事人之間另有約定的，從其約定。3城市商品房預(yù)售管理辦法第六條 商品房預(yù)售實(shí)行許可制度。 開(kāi)發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售， 應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門(mén)申請(qǐng)預(yù)售許 可，取得商品房預(yù)售許可證 。未取得商品房預(yù)售許可證 的，不得進(jìn)行商品房預(yù)售。 4 最 高人民法院 關(guān)于適用 中華人民共和

23、國(guó)擔(dān)保法 若干問(wèn)題解釋 第一百一十八條 當(dāng)事人交 付留置金、擔(dān)保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán) 利的，不予支持。 ：共 12頁(yè)，當(dāng)前第 5頁(yè) 適用要點(diǎn)：一、出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、 訂購(gòu)、 預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān) 保的，該定金在性質(zhì)上為立約定金。所謂立約定金，是為保證正式締約的定金。當(dāng)事人訂立 合同已經(jīng)做了必要準(zhǔn)備，相互間就合同內(nèi)容已基本取得一致，但因?yàn)榇嬖谝恍┪炊ㄇ樾危?dāng) 事人不愿意放棄成立合同的機(jī)會(huì)，于是采取立約定金來(lái)實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的相互信任，以求最 終成立合同，完成交易。當(dāng)事人約定立約定金的，交付定金的當(dāng)事人無(wú)故拒絕訂立合同時(shí)， 喪

24、失定金，收受定金的當(dāng)事人無(wú)故拒絕訂立主合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。注意：在商品房買賣合同訂立前收取的款項(xiàng)，可能為擔(dān)保金、訂約金、押金、訂金或者 預(yù)付款等，對(duì)這里所講的定金一定要約定清楚，一是明確寫(xiě)明為交付定金，或者明確約定該 款項(xiàng)的處理辦法為：認(rèn)購(gòu)人不按照約定訂立商品房買賣合同的，該款不退，出賣人的原因不 能訂立商品房買賣合同的，雙倍返還。這種約定實(shí)際上定金性質(zhì)。只有明確約定是定金的， 才適用定金法則，否則，當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒(méi)有約 定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，不予支持。二、定金究竟該不該退，要區(qū)別情況對(duì)待：一）開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還定金的情形： 1. 因不能歸

25、責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買 賣合同未能訂立的。開(kāi)發(fā)商通過(guò)認(rèn)購(gòu)方式向購(gòu)房人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān) 保的，如果因?qū)俨豢蓺w責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立，則開(kāi)發(fā) 商應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。因不能歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由怎么認(rèn)定？ 業(yè)界人士均認(rèn)為，雙方僅僅因正式合同、有關(guān)補(bǔ)充協(xié)議之內(nèi)容無(wú)法達(dá)成一致，而與認(rèn)購(gòu) 意向書(shū)內(nèi)容無(wú)關(guān)，致使簽約不成的，則雙方不存在違約行為，屬于因不能歸責(zé)于當(dāng)事人雙方 的事由，開(kāi)發(fā)商應(yīng)將定金全額返還購(gòu)房者。如： 認(rèn)購(gòu)協(xié)議并未明確約定商品房的價(jià)格、面 積、朝向等具體條件，而是把這些條件留待以后由雙方協(xié)商，若后來(lái)雙方不能就這些條件協(xié) 商一致，導(dǎo)致不能簽訂

26、商品房買賣合同 ，此時(shí)，因當(dāng)事人雙方對(duì)商品房買賣合同未能 訂立均沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，故開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。因不可抗力或者政府原因?qū)е潞贤荒苡喠⒌模瑢儆谝虿荒軞w責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由， 開(kāi)發(fā)商應(yīng)將定金全額返還購(gòu)房者。2. 不符合商品房銷售條件的， 或者開(kāi)發(fā)商向購(gòu)房人提供的證明文件不真實(shí)或有瑕疵， 致 使未能訂立商品房買賣合同的，開(kāi)發(fā)商向買受人收取的定金應(yīng)當(dāng)返還。如果開(kāi)發(fā)商本身 不具備房屋銷售或預(yù)售條件，導(dǎo)致認(rèn)購(gòu)協(xié)議無(wú)效的，開(kāi)發(fā)商應(yīng)返還定金并承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。商品房銷售管理辦法 第二十二條第一款規(guī)定： 不符合商品房銷售條件的， 房地產(chǎn)開(kāi) 發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。3

27、沒(méi)有明確約定為定金性質(zhì)的預(yù)收款項(xiàng)，不管誰(shuí)的原因未能訂立商品房買賣合同的， 開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還。商品房銷售管理辦法第二十二條第一款規(guī)定： 符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi) 發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的， 訂立商品房買賣合同時(shí)， 所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績(jī)r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受 人返還所收費(fèi)用； 當(dāng)事人之間另有約定的， 從其約定。共 12頁(yè)，當(dāng)前第 6頁(yè) 二）開(kāi)發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金的情形：如果因購(gòu)房人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定，開(kāi) 發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。購(gòu)房人一方的原因常有：1）認(rèn)購(gòu)協(xié)議已就日后簽訂的商品房買

28、賣合同的某些條件作了明確約定，而購(gòu)房人卻 不同意按這些條件簽訂 商品房買賣合同 ，導(dǎo)致未能訂立商品房買賣合同， 顯然購(gòu)房人明顯 存在違約行為，故開(kāi)發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。2）認(rèn)購(gòu)協(xié)議明確約定購(gòu)房人必須在一定期限內(nèi)與開(kāi)發(fā)商商談商品房買賣合同的 簽訂事宜，否則定金不退。購(gòu)房人故意拖延，不按照認(rèn)購(gòu)協(xié)議規(guī)定的日期前往簽訂商品 房買賣合同的，屬購(gòu)房人違約，開(kāi)發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。三）開(kāi)發(fā)商雙倍返還定金的情形： 如果因開(kāi)發(fā)商一方的原因未能訂立商品房買賣合同， 應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定， 開(kāi) 發(fā)商應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金的違約責(zé)任。開(kāi)發(fā)商一方的原因常有：1開(kāi)發(fā)商提出與認(rèn)購(gòu)協(xié)議約定不同的條件，致使商品房買賣合同未能

29、訂立的， 則開(kāi)發(fā)商應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金的違約責(zé)任。2由于開(kāi)發(fā)商的原因而不是政府原因， 小區(qū)配套設(shè)施、 綠地草坪等規(guī)劃做了變更， 致使 商品房買賣合同未能訂立的，則開(kāi)發(fā)商應(yīng)承擔(dān)雙倍返還定金的違約責(zé)任。3認(rèn)購(gòu)協(xié)議明確約定在一定期限內(nèi)商談商品房買賣合同的簽訂事宜，如果開(kāi)發(fā) 商在上述期限內(nèi)將該認(rèn)購(gòu)房屋轉(zhuǎn)售第三人或與第三人再次簽訂 認(rèn)購(gòu)協(xié)議 ，導(dǎo)致雙方不能簽 訂商品房買賣合同的，屬開(kāi)發(fā)商違約，應(yīng)雙倍返還定金。四）解釋第五條：商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第 十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。如果認(rèn)購(gòu)書(shū)中對(duì)商品房

30、的價(jià)格、房號(hào)、面積、朝向等主要問(wèn)題 做了約定，就具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容，如果出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的， 則該認(rèn)購(gòu)協(xié)議 應(yīng)當(dāng)定性為商品房買賣合同。 那么，協(xié)議中如果涉及定金問(wèn)題， 則依據(jù) 合 同法、擔(dān)保法之規(guī)定來(lái)處理，不屬于這里討論的導(dǎo)致雙方不能簽訂商品房買賣合同 的范圍。購(gòu)房者在簽訂 認(rèn)購(gòu)書(shū) 性質(zhì)的協(xié)議時(shí)， 給付定金、 訂金、 或預(yù)付款等時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事， 以免損失定金。最理想的當(dāng)然是，定金交得出去，如果不能達(dá)成商品房買賣合同時(shí)，又能拿 得回來(lái)。仔細(xì)閱讀上面的分析，會(huì)有辦法的。適用要點(diǎn)五：商品房認(rèn)購(gòu)與商品房買賣合同法條原文 解釋第五條 商品房的認(rèn)購(gòu)、 訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備 商品房銷

31、售管理辦法 第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié) 議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。商品房銷售管理辦法第十六條商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū) 面商品房買賣合同。商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房?jī)r(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；（五）交付使用條件及日期；共 12頁(yè)，當(dāng)前第 7頁(yè) （六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；（七）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付 承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；（八）公共配套設(shè)施的產(chǎn)權(quán)歸屬；（九）面

32、積差異的處理方式；（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（十一）解決爭(zhēng)議的方法；（十二）違約責(zé)任；（十三）雙方約定的其他事項(xiàng)。一、什么是商品房認(rèn)購(gòu)？認(rèn)購(gòu)一般都發(fā)生在什么時(shí)期？認(rèn)購(gòu)的形式有哪些？出賣人與買受人在簽訂合同前先行簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)， 就房屋買賣有關(guān)事宜進(jìn)行初步確認(rèn)， 并 收取一定數(shù)量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔(dān)保，這是當(dāng)前商品房買賣的通常形式。商品房認(rèn)購(gòu)，是指商品房買賣合同雙方當(dāng)事人在簽訂預(yù)售契約或者買賣契約之前所簽訂 的文書(shū)，是對(duì)雙方交易房屋有關(guān)事宜的初步確認(rèn)。在法理上，一般稱之為預(yù)約合同。簽訂預(yù) 約合同的目的是約束雙方訂立本約。關(guān)于認(rèn)購(gòu)的法律性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題，從認(rèn)購(gòu)書(shū)簽訂的過(guò)程和 約定的內(nèi)容看，認(rèn)

33、購(gòu)書(shū)是當(dāng)事人就簽訂商品房買賣合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，是約定當(dāng)事人 有義務(wù)在一定期限內(nèi)簽訂買賣合同，不是對(duì)行為結(jié)果的直接確認(rèn)，所以，認(rèn)購(gòu)書(shū)尚不屬于商 品房買賣合同，應(yīng)屬于商品房買賣合同的預(yù)約合同，即認(rèn)購(gòu)書(shū)與商品房買賣合同是預(yù)約與本 約的關(guān)系，當(dāng)事人交付的定金為立約定金。認(rèn)購(gòu)的形式現(xiàn)實(shí)中常見(jiàn)的有：認(rèn)購(gòu)書(shū)、定購(gòu)協(xié)議、預(yù)定協(xié)議等等。無(wú)論哪種形式，一般 都意在對(duì)進(jìn)一步簽訂商品房買賣合同作出約定，直接約定商品房的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的不多見(jiàn)。商品房認(rèn)購(gòu)一般在開(kāi)發(fā)商已經(jīng)辦妥開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的立項(xiàng)、規(guī)劃、報(bào)建審批手續(xù)，開(kāi)發(fā)項(xiàng)目已 定型，但尚未取得商品房預(yù)售許可證的期間內(nèi)簽訂。二、如何認(rèn)定名為商品房買賣認(rèn)購(gòu)協(xié)議，實(shí)為商品房買賣合同

34、？ 商品房買賣合同是當(dāng)事人雙方規(guī)范相互之間行為的主要依據(jù)， 因此在實(shí)踐中為明確詳細(xì) 的寫(xiě)明合同內(nèi)容是非常重要的，為了規(guī)范商品房的交易行為，目前使用的商品房買賣合同文 本一般是房地產(chǎn)管理部門(mén)擬訂的格式合同文本。解釋第五條 商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第十六 條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為商品房買賣合同。依據(jù)本條規(guī)定，認(rèn)定商品房認(rèn)購(gòu)書(shū)實(shí)為商品房買賣合同，即認(rèn)定預(yù)約實(shí)為本約，應(yīng)當(dāng)具 備兩個(gè)條件：條件一、具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容； 條件二、出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款。商品房銷售管理辦

35、法 第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的內(nèi)容共有13 條之多，商品房買賣合同示范文本約定的合同內(nèi)容有25條之多。建設(shè)部xx年6月施行的商品房銷售管理辦法 第 16條中對(duì)商品房銷售合同的內(nèi)容做出比較明確的規(guī)定： 商品房銷售時(shí)， 房地產(chǎn) 開(kāi)發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面商品房買賣合同。商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：() 當(dāng)事人名稱或者姓名和住所； (二)商品房基本狀況； (三) 商品房的銷售方式； (四)商品房 價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間； ( 五)交付使用條件及日期； ( 六)裝飾、設(shè) 備標(biāo)準(zhǔn)承諾； (七 ) 供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)沒(méi)施和公共設(shè)施 的交付承

36、諾和有關(guān)權(quán)益、 責(zé)任；( 八)公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬； (九) 面積差異的處理方式； (十) 辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜； (十) 解決爭(zhēng)議的方法； ( 十二 )違約責(zé)任；(十三)雙方約定的其他 事項(xiàng)。XX年9月建設(shè)部與國(guó)家工商行政管理局印發(fā)的商品房買賣合同示范文本中約定的 合同條款包括： (1) 雙方當(dāng)事人的基本情況； ( 2)項(xiàng)目建設(shè)依據(jù)； (3) 商品房銷售的依據(jù)； (4) 買受人所購(gòu)房屋的基本情況； (5) 計(jì)價(jià)方式與價(jià)款； (6) 面積確認(rèn)及面積差異處理； (7) 付款方 式及期限； (8) 買受人逾期付款的違約責(zé)任； (9)交付期限； (10) 出賣人逾期交付房屋的違約 責(zé)任； (11)

37、 規(guī)劃產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)變更的約定； (12) 交接； (13) 出賣人保證銷售的商品房沒(méi)有產(chǎn)權(quán)糾 紛和債權(quán)債務(wù)糾紛； (14) 出賣人關(guān)于裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾的違約責(zé)任； (15) 出賣人關(guān)于基礎(chǔ) 設(shè)施、公共配套建筑正常運(yùn)行的承諾； (16) 關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記的約定； (17) 保修責(zé)任； (18) 雙方 就小區(qū)、樓宇命名權(quán)、屋面、外墻使用權(quán)的約定； (19) 買受人合理使用房屋、公共部位和設(shè) 施的使用權(quán)； (20) 爭(zhēng)議解決方式； (21) 末盡事宜的約定； (22) 附件效力的說(shuō)明； (23) 附件形 式的要求； (24) 簽定之日起生效； (25) 登記備案。商品房銷售管理辦法 是建設(shè)部頒布的部 門(mén)規(guī)

38、章，是對(duì)商品房買賣的當(dāng)事人有約束力的強(qiáng)制性規(guī)范，而商品房買賣合同示范文本 則是政府有關(guān)部門(mén)共同為了引導(dǎo)人們的交易行為而發(fā)布的文本，是種任意性的指導(dǎo)性意見(jiàn)， 而不具有強(qiáng)制力，只是作為當(dāng)事人的種參考。共 12頁(yè)，當(dāng)前第 8頁(yè) 具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并不要求具 備全部?jī)?nèi)容，只需要對(duì)合同的主要內(nèi)容作出約定的，再加上第二個(gè)條件，就可以認(rèn)定為實(shí)為 商品房買賣合同，至于哪些是合同的主要內(nèi)容，可以參照合同法的相關(guān)規(guī)定確定，一般包括 商品房的位置、樓層、總面積、單價(jià)、總價(jià)、交付、付款方式等。出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的內(nèi)涵為：認(rèn)購(gòu)書(shū)已經(jīng)實(shí)際履行，出賣人已經(jīng)收取了購(gòu) 房款

39、。既包括全款，也包括部分購(gòu)房款；對(duì)付款方式?jīng)]有要求，既包括一次性付清，又包括 分期付款，還包括住房貸款方式。三、認(rèn)購(gòu)書(shū)中的定金問(wèn)題 在商品房銷售市場(chǎng)上， 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在與購(gòu)房人訂約前向其收取一定費(fèi)用的情形較為 普遍。這種費(fèi)用常被冠以定金、訂金、押金、保證金等名稱，而且一般對(duì)返還問(wèn)題都沒(méi)有明 確規(guī)定。在購(gòu)房實(shí)務(wù)中，因?yàn)橘?gòu)房人對(duì)該房屋不滿意，或?qū)?gòu)房合同磋商不成功時(shí)，購(gòu)房人 要求返還定金或所交預(yù)定款，而開(kāi)發(fā)商往往以購(gòu)房人違約為借口，拒絕返還定金。認(rèn)購(gòu)所交 定金在以后的處理成了現(xiàn)實(shí)中的難題，如何破解？一)、商品房銷售管理辦法 第二十二條不符合商品房銷售條件的， 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不 得銷售商品房，不得

40、向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用。符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂 款性質(zhì)費(fèi)用的，訂立商品房買賣合同時(shí)，所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績(jī)r(jià)款；當(dāng)事人未能訂立商品房 買賣合同的，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用；當(dāng)事人之間另有約定的，從其約 定。依據(jù)上述規(guī)定，可以分為三種情形來(lái)處理： 一是符合商品房銷售條件的， 所預(yù)交款項(xiàng)又明確約定為定金或明確約定適用定金罰則的， 由于購(gòu)房人的當(dāng)方面原因?qū)е挛茨苡喠⑸唐贩抠I賣合同的，定金不返還。由于開(kāi)發(fā)商單方面 原因?qū)е挛茨苡喠⑸唐贩抠I賣合同的， 雙倍返還定金。 二是符合商品房銷售條件的， 所預(yù)交 款項(xiàng)沒(méi)有明確約定為定金或明確約

41、定適用定金罰則的，無(wú)論誰(shuí)的原因?qū)е挛茨苡喠⑸唐贩抠I 賣合同的，開(kāi)發(fā)商都應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用。三是不符合商品房銷售條件的，開(kāi)發(fā)商不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預(yù)訂款性質(zhì)的費(fèi)用。那么，收取的費(fèi)用都應(yīng)當(dāng)返還。二）、 擔(dān)保法司法解釋第 115 條規(guī)定：當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的， 給付定金的一方，拒絕訂立主合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；接受定金的一方拒絕訂立主合同 的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。解釋第四條 出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品 房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定 金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由

42、，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人 應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。值得注意的是： 1、怎么理解因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的？通常理解為：簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)后，開(kāi)發(fā)項(xiàng)目被政府行政決定取消、緩建、開(kāi)發(fā)商的主體資格 喪失、自然災(zāi)害導(dǎo)致開(kāi)發(fā)項(xiàng)目滅失等。共 12頁(yè)，當(dāng)前第 9頁(yè) 2、當(dāng)事人不能就商品房買賣合同的內(nèi)容協(xié)商一致，是否就可推論是一方拒絕訂立合同呢？是否均應(yīng)適用定金罰則？對(duì)于這一問(wèn)題，一般認(rèn)為，只要當(dāng)事人在協(xié)商的主合同里沒(méi)有特別約定，則不能認(rèn)為是 任何一方當(dāng)事人違反預(yù)約合同拒絕訂立主合同，不能適用定金罰則。如有一個(gè)案件，雙方簽訂了認(rèn)購(gòu)書(shū)，交付了定金，后在這正式簽訂商品房買賣合同

43、時(shí)， 買方發(fā)現(xiàn)合同文本中增加了 11 條補(bǔ)充條款（是有關(guān)延期交款和交房責(zé)任等方面的規(guī)定） ，買 方意欲刪除，被告不同意，后因未協(xié)商一致而未簽訂商品房買賣合同。后買方起訴要求雙方返還定金。一審判被告有過(guò)錯(cuò)，雙倍返還定金。二審法院認(rèn)為，在 簽訂認(rèn)購(gòu)合同時(shí)，被告未出示銷售合同的補(bǔ)充條款，致原告不能接受此時(shí)出示的合同補(bǔ)充條 款，雙方對(duì)認(rèn)購(gòu)書(shū)約定的買賣房屋的意思表示未能達(dá)成一致，雙方均不存在違約，被告應(yīng)返 還原告定金。案例二：一消費(fèi)者許高訴中鴻天房地產(chǎn)公司認(rèn)購(gòu)合同糾紛案。xx年1月8日雙方簽訂soho現(xiàn)代城認(rèn)購(gòu)書(shū)一份，約定認(rèn)購(gòu)預(yù)售商品房一套， 1 月 21 日至 30 日簽預(yù)售合同，交付定金 3 萬(wàn)元作

44、為合同擔(dān)保。在簽訂預(yù)售合同時(shí)，中鴻天未取得商品房銷售許可證。許高提出取證后 再簽，中鴻天拒絕，引發(fā)糾紛。一審法院認(rèn)為，認(rèn)購(gòu)合同無(wú)效，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。無(wú)效 后，定金失去擔(dān)保效力，一次性返還3 萬(wàn)元。許高不服上訴。二審認(rèn)為，雙方當(dāng)事人簽訂的認(rèn)購(gòu)書(shū)約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的特點(diǎn)，應(yīng)視為有效。該認(rèn)購(gòu) 書(shū)中約定的立約定金的生效是獨(dú)立的，在主合同之前就已存在，許高已交納定金，該認(rèn)購(gòu)書(shū) 的效力自其交付定金后即已存在，且對(duì)雙方均有約束力。該定金條款只在認(rèn)購(gòu)書(shū)中約定的條 件、范圍內(nèi)對(duì)是否簽訂主合同發(fā)生擔(dān)保效力，對(duì)該認(rèn)購(gòu)書(shū)以外的情況并無(wú)約束力。被告抗辯 主合同無(wú)效并不成立。根據(jù)擔(dān)保法司

45、法解釋 115 規(guī)定：當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同擔(dān) 保的，適用定金罰則。二審改判，雙倍返還定金。四、商品房買賣合同主要內(nèi)容有哪些？（1）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；一般包括，買賣雙方的名稱 （ 姓名） 、地址、郵政編碼、聯(lián)系電話。如果有委托代理人的 話，那么包括委托代理人的名稱 （ 姓名） 、地址、郵政編碼、聯(lián)系電話。（2）商品房基本狀況； 有關(guān)房屋的情況是對(duì)買賣合同標(biāo)的物的基本描述，也是標(biāo)的物特定化的過(guò)程，這主要包括以下內(nèi)容：a.房屋的坐落位置、朝向、日照時(shí)間、采光通風(fēng)等；b.所買賣房屋的面積，應(yīng)注明實(shí)際建筑面積和所分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e分別多少；巳房屋是現(xiàn)房還是預(yù)售的商品房； d .房屋的配

46、套設(shè)施和裝修標(biāo)準(zhǔn)。（3）商品房的銷售方式；在房地產(chǎn)市場(chǎng)中商品房銷售的方式有很多， 不同的銷售方式下 , 當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)也 就有所不同，所以明確銷售方式也是非常重要的，譬如是現(xiàn)房銷售，還是商品房預(yù)售，或者 是商品房包銷等方式。（4）商品房?jī)r(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間； 般新建的商品房及預(yù)售的商品房都是按所買賣房屋的建筑面積來(lái)計(jì)算房屋的價(jià)格，即約 定每平方米建筑面積的售價(jià)為多少元， 然后用單價(jià)乘以建筑面積來(lái)計(jì)算房屋所需支付的價(jià)款。 舊房的買賣有時(shí)就直接約定每套房屋或每幢房屋所需支付的價(jià)款。在合同中一般要列一個(gè)付 款時(shí)間進(jìn)度表， 買方按該進(jìn)度表將每期所需支付的價(jià)款交付給賣方。 城

47、市房地產(chǎn)交易價(jià)格管 理暫行規(guī)定第 4 條規(guī)定，國(guó)家對(duì)房產(chǎn)交易價(jià)格實(shí)行直接管理與間接管理相結(jié)合的原則，建 立主要由市場(chǎng)形成價(jià)格的機(jī)制。 保護(hù)正當(dāng)?shù)膬r(jià)格競(jìng)爭(zhēng)， 禁止壟斷、 哄抬價(jià)格。商品住宅價(jià)格 管理暫行規(guī)定中也規(guī)定了商品房?jī)r(jià)格實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)格，銷售方與購(gòu)買方可以考慮房屋結(jié) 構(gòu)質(zhì)量低和市場(chǎng)行情等因素對(duì)房屋價(jià)格在合同中確定。 商品房銷售管理辦法 第 18 條規(guī)定， 商品房銷售價(jià)格由當(dāng)事人協(xié)商議定，國(guó)家另有規(guī)定的除外。在簽定合同中要避免暫定價(jià)格的 形式，盡量確定價(jià)格，否則日后出現(xiàn)房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)較大或者是因?yàn)閲?guó)家政策調(diào)整、建 筑材料漲價(jià)等，就會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商變更價(jià)格。在合同中不僅要標(biāo)明每平方米的價(jià)

48、格，而 且要寫(xiě)明總價(jià)款。一旦當(dāng)事人之間因?yàn)閮r(jià)格問(wèn)題發(fā)生糾紛時(shí)，應(yīng)該按照以下原則進(jìn)行調(diào)解和 解決： a. 除國(guó)家規(guī)定必須執(zhí)行國(guó)家定價(jià)的以外，當(dāng)事人根據(jù)房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格議定的價(jià)格應(yīng)該 予以保護(hù)。一方以政府調(diào)整與房地產(chǎn)有關(guān)的稅費(fèi)為由要求變更合同約定的價(jià)格的，可以支持。方以建筑材料或商品房市場(chǎng)價(jià)格變化為由要求變更合同約定價(jià)格的，一般不予支持。 b. 合同 雙方約定的商品房銷售價(jià)格，同時(shí)又約定商品房銷售價(jià)格以主管部門(mén)的核定價(jià)格為準(zhǔn)的，方 要求按照核定價(jià)格為準(zhǔn)的應(yīng)該予以支持。 c. 合同雙方約定的商品房銷售價(jià)格不明確的，或者 在合同履行中發(fā)生不可抗力等情況的，合同雙方當(dāng)事人可以另行約定商品房銷售價(jià)格；協(xié)商

49、不成的，參照當(dāng)?shù)卣嫉膬r(jià)格、房地產(chǎn)部門(mén)認(rèn)可的評(píng)估價(jià)格或者當(dāng)?shù)赝谕愘|(zhì)量房屋 的市場(chǎng)價(jià)格處理。 d. 在逾期交付商品房的同時(shí)，因?yàn)樯唐贩夸N售價(jià)格變化造成的損失由過(guò)錯(cuò) 方承擔(dān)。共 12頁(yè)，當(dāng)前第 10頁(yè) 商品房銷售管理辦法第 19 條規(guī)定，商品房銷售可以按套 （單元）計(jì)價(jià)，也可以按套 內(nèi)建筑面積或者建筑面積計(jì)價(jià)。 商品房建筑面積由套內(nèi)建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e組成， 套內(nèi)建筑面積部分為獨(dú)立產(chǎn)權(quán)，分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e部分為共有產(chǎn)權(quán)，買受人按照法律、法 規(guī)的規(guī)定對(duì)其享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。按套 （單元 ）計(jì)價(jià)或者按套內(nèi)建筑面積計(jì)價(jià)的，商品房買 賣合同中應(yīng)當(dāng)注明建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e。按套（單元

50、 ）計(jì)價(jià)的現(xiàn)售房屋，當(dāng)事人對(duì)現(xiàn)售房屋實(shí)地勘察后可以在合同中直接約定總價(jià)款。按套（單元 ）計(jì)價(jià)的預(yù)售房屋，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在合同中附所售房屋的平面圖。平面圖應(yīng)當(dāng)標(biāo)明詳細(xì)尺寸，并約定誤差范圍。房 屋交付時(shí)，套型與設(shè)計(jì)圖紙一致，相關(guān)尺寸也在約定的誤差范圍內(nèi)，維持總價(jià)款不變；套型 與設(shè)計(jì)圖紙不一致或者相關(guān)尺寸超出約定的誤差范圍，合同中未約定處理方式的，買受人可 以退房或者與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)重新約定總價(jià)款。買受人退房的，由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約 責(zé)任。另外當(dāng)事人還應(yīng)該在合同中就商品房設(shè)備、設(shè)施和公用設(shè)備、設(shè)施費(fèi)用、電話、閉路 電視、電表、煤氣等費(fèi)用最好也作出明確約定。否則就應(yīng)該明確這些建設(shè)配套費(fèi)用已經(jīng)計(jì)人 整個(gè)房屋價(jià)款內(nèi)，而除交付全部房屋價(jià)款外不需要再支付。（5）交付使用條件及日期。 賣方應(yīng)在某日期之前，將房屋交付買方。買方應(yīng)在實(shí)際接收房屋之日起，在房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán) 登記機(jī)關(guān)規(guī)定的期限內(nèi)向房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)小理權(quán)屬登記手續(xù)，賣方應(yīng)給予必要的協(xié)助。 對(duì)于如何交付， 僅僅是交付鑰匙就是交付使用， 還是需要提供其他的輔助條件 ?這都需要在合 同中明確，最好不要籠統(tǒng)的在合同中寫(xiě)上交付。（6