1、行政法的比例原則    摘 要 比例原則被學(xué)者們譽(yù)為公法領(lǐng)域的“帝王條款”,并被視為人權(quán)保障最重要的制度之一。它的實(shí)質(zhì)在于規(guī)制國(guó)家正確行使權(quán)力以維護(hù)社會(huì)秩序，保障人權(quán)。本文以一個(gè)案例作為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)比例原則的內(nèi)涵，地位，作用進(jìn)行探討，旨在為行政執(zhí)法提供一些參考，促進(jìn)行政執(zhí)法的規(guī)范化，合理化。關(guān)鍵詞 行政比例原則 自由裁量權(quán) 公權(quán)力中圖分類號(hào)： DF74 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A案例索引一審：諸暨市人民法院（2008）諸行初字第15號(hào)行政判決（2008年7月3日）二審：紹興市中級(jí)人民法院（2008）紹中行初字第37號(hào)行政判決（2008年11月25日）案情原告：郭建軍被

2、告：諸暨市國(guó)土資源局2001年3月開始，諸暨市暨陽街道東三村趙四自然村村民郭建軍在拆除老房的基礎(chǔ)上，未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，擅自重建東面一間40.96平方米的住宅。2002年11月16日，諸暨市人民政府向郭頒發(fā)了諸暨集用（2002）字第113279號(hào)集體土地使用證。2006年2月7日，諸暨市人民政府以郭提供的房屋權(quán)源證明失實(shí)為由，對(duì)郭建軍作出諸政行決字（2006）第1號(hào)行政決定，撤銷諸暨集用（2002）字第113279號(hào)集體土地使用證，由諸暨市國(guó)土資源局依法辦理更正登記。郭建軍不服，向紹興市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。2006年5月28日，紹興市人民政府作出維持諸暨市人民政府行政決定的復(fù)議決定。

3、郭于2006年6月19日向諸暨市人民法院提起行政訴訟。該院于2006年8月3日作出（2006）諸行初字第22號(hào)行政判決：維持諸暨市人民政府作出的行政決定。郭建軍不服，提起上訴，紹興市中級(jí)人民法院于2006年10月27日作出判決：駁回上訴，維持原判。2007年3月22日，諸暨市國(guó)土資源局立案查處，于2007年9月11日，向郭送達(dá)行政處罰告知書。11月28日，諸暨市國(guó)土資源局認(rèn)為郭建軍的行為違反了中華人民共和國(guó)土地管理法第六十二條第三款，屬非法占用土地的行為。依據(jù)中華人民共和國(guó)土地管理法第七十七條第一款之規(guī)定，對(duì)郭作出責(zé)令其退還在暨陽街道東三村郭莊處非法占用的40.96平方米土地上新建的房屋的諸土

4、資監(jiān)罰（2007）第169號(hào)行政處罰決定書。郭建軍不服諸暨市國(guó)土資源局作出的行政處罰決定，于2008年1月28日向諸暨市人民政府提起行政復(fù)議。2008年4月20日，諸暨市人民政府作出維持諸土資監(jiān)罰（2007）第169號(hào)行政處罰決定的復(fù)議決定。郭建軍不服，訴至法院。紹興市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，作出判決：（1）撤銷浙江省諸暨市人民法院（2008）諸行初字第15號(hào)行政判決；（2）撤銷諸暨市國(guó)土資源局作出諸土資監(jiān)罰（2007）第169號(hào)行政處罰決定。審理認(rèn)為，本案上訴人郭建軍在拆除60多平方米老房的原宅基地上，重建一間40.96平方米的住宅,并未多占其他土地面積，也未改變土地用途和性質(zhì)，從庭審調(diào)查情況及

5、雙方提交的證據(jù)看，上訴人所建房屋是否違反城市規(guī)劃及所在村區(qū)域是否有具體的規(guī)劃要求，被上訴人未提供充分的證據(jù)予以證明。而且從實(shí)際狀況看，上訴人的重建房屋與其他房屋在結(jié)構(gòu)上已聯(lián)為一體?？梢姡显V人違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相比于其他未經(jīng)審批非法占地行為相對(duì)輕微。考慮上述特定的基本情況，首先選擇最小侵害的方式，在此方式不具備條件時(shí)，可再考慮更嚴(yán)厲的制裁措施。也就是，農(nóng)村村民宅基地原拆原建，不改變土地利用性質(zhì)，不擴(kuò)大土地利用面積，不違反城市規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，雖未經(jīng)審批，但其違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相比于其他未經(jīng)審批非法占地行為相對(duì)輕微處理方式，應(yīng)有所區(qū)別。否則行政

6、裁量不符合比例原則。行政處罰法第四條第二款規(guī)定，設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。行政處罰法第二十七條規(guī)定，違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。因此，被上訴人適用中華人民共和國(guó)土地管理法第七十七條規(guī)定對(duì)上訴人作出的行政處罰決定屬于適用法律錯(cuò)誤。原審判決維持不當(dāng)。行政機(jī)關(guān)必須選擇相對(duì)成本最小的執(zhí)法手段，選擇對(duì)行政相對(duì)人最小侵害的方式，從而使行政執(zhí)法的成本與執(zhí)法收益相一致。一、比例原則的應(yīng)有之義比例原則最早產(chǎn)生于德國(guó)，源于19世紀(jì)末期的警察國(guó)家觀念。德國(guó)的行政法學(xué)鼻祖奧托麥耶（Otto mayer）在其德國(guó)行政法學(xué)一書中最早

7、明確的提出比例原則，即“行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性,但行政權(quán)力對(duì)人民的侵權(quán)必須符合目的性,并采行最小侵害之方法?！北壤瓌t受到越來越多國(guó)家憲法學(xué)和行政法學(xué)的借鑒和移植，目前已成為公法學(xué)界研究的熱點(diǎn)問題之一。其作用在于規(guī)制公共權(quán)力行使的手段和方法，引導(dǎo)國(guó)家機(jī)關(guān)審慎地行使國(guó)家權(quán)力，協(xié)調(diào)好公益與私益之間的關(guān)系。發(fā)展至今，比例原則的基本涵義可以定義為：行政主體在職權(quán)范圍內(nèi)行使行政自由裁量權(quán)時(shí),應(yīng)在全面衡量公益與私益的基礎(chǔ)上選擇對(duì)相對(duì)人侵害最小的適當(dāng)方式進(jìn)行,不能超過必要限度,因而也被稱為“最小侵害原則”、“禁止過度原則”、“平衡原則”等。比例原則在行政法學(xué)領(lǐng)域中具有重要地位,我國(guó)臺(tái)灣著名的行政

8、法學(xué)者陳新民教授認(rèn)為: “比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則,其在行政法學(xué)中所扮演的角色,可比擬誠(chéng)信原則在民法居于帝王條款之地位,所以,吾人稱比例原則是行政法中之帝王條款當(dāng)不為過”。德國(guó)行政法大師奧托麥耶稱之為行政法的“皇冠原則”。一般認(rèn)為，比例原則包括三個(gè)子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則。1、適當(dāng)性原則（suitability）。適當(dāng)性原則又稱目的性原則，或適合性原則，是指行政主體的目的與手段之間必須適當(dāng),如果采取的行政措施不能實(shí)現(xiàn)行政目的或無助于達(dá)到行政目的,那么就違反了適當(dāng)性原則，也就違反了比例原則。可見,這一原則是從“目的取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其行使主體所采取的措施之

9、間的比例關(guān)系的。2、必要性原則（necessity）。又稱最小損害原則。行政主體的行政行為如果要造成對(duì)公民利益的侵害，那么必須采取可供選擇的各種措施中對(duì)公民權(quán)益限制或損害最小的措施。例如我國(guó)人民警察使用警械和武器條例第4條規(guī)定：人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡，財(cái)產(chǎn)損失為原則。3、狹義的比例原則 指行政行為所追求的公益價(jià)值應(yīng)當(dāng)和所侵害的公民權(quán)益之間保持一定平衡性，公益價(jià)值應(yīng)大于實(shí)現(xiàn)公益價(jià)值所侵害的公民權(quán)益。根據(jù)這一原則，如果損害或成本巨大，而所要實(shí)現(xiàn)的行政目的很小，行政機(jī)關(guān)是不得采取行政措施的。對(duì)于這一原則，德國(guó)學(xué)者mayer.kopp 曾講到：警察為驅(qū)逐樹上的小鳥已無他法，只有使用大炮時(shí)，雖可達(dá)到驅(qū)鳥的目的，但使用大炮的后果不堪設(shè)想，所以違反比例原則不得為之。總之，行政法中的比例原則是目的與手段，權(quán)力預(yù)期的公共利益與損害的公民權(quán)利之間進(jìn)行權(quán)衡，從中尋找最佳途徑的一個(gè)可操作性的準(zhǔn)則。二、比例原則在德國(guó)的起源與發(fā)展比例原則在德國(guó)具有悠久的歷史。1882年，普魯士的最高法院（Oberverwaltungsgericht）就判決，國(guó)家干預(yù)公民權(quán)利需要特別的“許可”，即行政行為必須受制于司法審查，以保證警察行為不超過對(duì)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)有所必要的力度。當(dāng)時(shí)的行政訴訟法規(guī)定了“必要原則