1、講稿各位領(lǐng)導(dǎo)，大家上午好。今天和大家一起探討房地產(chǎn)企業(yè)建設(shè)工程施工合同履行過程中的法律風險管理有關(guān)問題， 各位在施工方面都是專家， 我們相互學習相互交流。我從律師的角度，結(jié)合多年的司法實踐， 談一談我的體會。房地產(chǎn)工程施工合同法律風險有很多種，其中主要有工程內(nèi)容、工程量變更、簽證、索賠、工程轉(zhuǎn)包、分包、工期、工程質(zhì)量、黑白合同、工程價款以及工程結(jié)算等方面的法律風險。 作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在簽訂施工合同前，處于主動地位，簽訂合同后，受制于人的情況比較多見。如何控制施工合同履行過程中的法律風險是房地產(chǎn)開發(fā)過程中一項重要課題。我們接觸的很多房地產(chǎn)公司， 在建筑施工合同履行過程管理方面存在如下問題：1

2、、沒有建立完善的風險管理體系，沒有完善的管理制度，或者有制度沒有真正落實；2、不重視合同交底；3、施工過程中不重視索賠與反索賠；4、沒有做到“文書化往來”或者法律文書不嚴謹，產(chǎn)生糾紛。5、資料、證據(jù)意識不強，不注意平時收集，用的時候處于被動。關(guān)于第一個問題。 風險管理體系是一個系統(tǒng)工程，是企業(yè)經(jīng)營管理中重要組成部分， 相當于人體免疫系統(tǒng)。 法律風險管理是其中的一部分，貫穿于整個企業(yè)管理中。 風險管理體系實際上是有一系列管理制度組成，針對法律風險進行識別、評估、處理的制度體系，它的重點在制度設(shè)計要完善，制度執(zhí)行不打折扣。這個問題講起來很復(fù)雜，今天就不講了，我們重點關(guān)注合同履行過程中幾個重點問題。

3、第一、合同交底通常，雙方在進場后都會有“技術(shù)交底”，企業(yè)內(nèi)部一般也會進行技術(shù)交底，但很少有制度化的“合同交底”。1、交底的作用：工程師及有關(guān)人員了解合同內(nèi)容、增強合同意識 ; 了解自己的權(quán)利義務(wù)界限，工作程序 ; 提前發(fā)現(xiàn)合同問題和潛在的風險，重點關(guān)注和采取措施。2、交底應(yīng)達到的核心理想目標有關(guān)人員對合同中的風險條款了然于胸，能夠主動從法律證據(jù)的角度思考、理解合同的履行。例如，對付款條件要能夠認識到：什么時候該付款，滿足什么條件，對方要有什么證據(jù)才可以付款。對方提出簽證，在什么時間提，需要什么證據(jù)，我們應(yīng)該采取什么行動，用什么方式。對方違約，工程質(zhì)量或者工期違約，我們應(yīng)該采取什么方式，在什么時

4、間內(nèi)向?qū)Ψ教岢?，以什么形式提出，需要對方怎么做等等?、合同交底的方式1）有關(guān)人員（涉及到財務(wù)、程控、工程等部門）人手一份合同，或電子合同；2）簽訂合同后，組織對有關(guān)人員進行培訓，有專業(yè)人員進行講解；3）有關(guān)人員結(jié)合自身崗位要求，制定工作要點和工作文件模板。經(jīng)過公司內(nèi)部審查機制確認。4、怎樣理解合同合同解釋的順序在合同條款中，都有以下合同為本合同組成部分：組成本合同的文件包括：1、 本合同協(xié)議書2、 施工項目分界點3、 本合同補充協(xié)議4、 本合同專用條款5、 招標、投標書、中標確認書6、 本合同通用條款7、 標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件8、 圖紙（包括聯(lián)審時的設(shè)計更改及解答）9、 施工圖預(yù)算、編制

5、說明及承包人書面承諾10、材料定價單雙方有關(guān)工程的洽談、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。合同順序，是確定合同條款優(yōu)先的依據(jù)， 以排序靠前的合同規(guī)定為準?？赡軐Ψ竭`約的條款、默認條款要特別注意?？雌渌募?， 補充合同、專用條款中有沒有特別規(guī)定，如沒有特別規(guī)定，在履行過程中要提高警惕。對方違約的條款要注意， 這是我們在履行過程中的落腳點， 是有利的工具。主要包括工期違約的規(guī)定、質(zhì)量違約的規(guī)定。第二、索賠與反索賠建筑業(yè)競爭比較激烈，為了能夠拿到工程，一般采用“低中標、勤簽證、高索賠”的策略。如何應(yīng)對承包方的簽證和索賠，如何進行反索賠，是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)控制成本的一大課題。 下面談?wù)勎以谶@方

6、面的感受。（一）講一個反索賠成功的案例1998 年，武漢某房地產(chǎn)公司發(fā)包位于香港路與光華路交會處的一幢科技大樓和綜合樓工程，武漢某建筑公司中標， 并與房地產(chǎn)公司簽訂了合同。雙方約定：工程由武漢某建筑公司承建，包干價6000萬元，當年 6 月 18 日開工，科技大樓應(yīng)于1999 年 5 月 31 日竣工，綜合樓應(yīng)于 1999 年 2 月 15 日完工。如承包人逾期竣工， 逾期一個月以內(nèi)處 35 萬元罰款，逾期超過一個月，每日按合同價的千分之一承擔違約金。施工中，因發(fā)生了基坑塌方事故等多種原因，建筑公司被迫停工處理，兩大樓最后分別于 2000 年 1 月 8 日和 2001 年 9 月竣工。 20

7、01 年 10 月，雙方?jīng)Q算確認工程總價款為 6225 萬元，開發(fā)商已支付 5020 萬元，尚欠 1204 萬元。大樓交付后，雙方為逾期竣工的違約責任發(fā)生糾紛。 協(xié)商未成，開發(fā)商向湖北省高院提起訴訟， 索賠 5280萬元。開庭期間，建筑商稱，設(shè)計變更、延期付款等開發(fā)商方的原因和基坑質(zhì)量事故等因素造成延期， 但因未能舉出確切的證據(jù)， 未被法院采信。高院審理確認， 建筑公司承擔相應(yīng)的違約責任，法院扣除雙方都認可的誤工天數(shù)，最后判決建筑公司應(yīng)支付逾期違約金 3032 萬元，抵消開發(fā)商尚欠的工程余款，還應(yīng)向開發(fā)商支付 1828 萬元。建筑公司不服上訴，最高人民法院終審維持原判。 目前，法院正在強制執(zhí)行

8、。（二）應(yīng)對承包方簽證，防止索賠1、主動規(guī)避索賠事件發(fā)生從業(yè)主的角度來看， 在工程實施階段， 要主動規(guī)避可能成為承包商進行索賠的事件： 要切實履行提供正常施工條件的職責； 認真研究和評估承包商所提交的施工組織計劃和進度計劃的可行性再進行審批同意，避免以后再要求承包商改變施工方法或者加速施工進度， 從而造成索賠事件； 嚴格甲供材料設(shè)備的檢查檢驗工作， 避免向承包商提供不合格或不符合要求的材料或設(shè)備， 不僅造成自己的損失， 還要被承包商索賠； 合理選擇分包商， 避免由于甲方指定的分包商的原因造成工程質(zhì)量不合格、 工程進度延誤等違約情況， 成為總承包商索賠的事件等等。在工程竣工驗收階段，開發(fā)商要按規(guī)

9、定進行竣工驗收的組織工作，為工程竣工驗收的正常進行履行自己的義務(wù)， 否則因此被承包商索賠是十分不劃算的。（ 1）下面一個案例是發(fā)生在成都某醫(yī)院住院部大樓工程，發(fā)包方遲延提供場地造成的。 承包人計劃使用以挖補填的做法， 將挖出的松土倒在需要修建停車場的地方。雙方約定的開工時間為2008 年 2月底，但因發(fā)包人原因，直到 7 月才將施工場地交給承包方。此時正趕上南方梅雨季節(jié)的尾巴， 連月的大雨造成土質(zhì)非常的潮濕， 無法用于填筑停車場，需要將挖出的土運走，再把干土運進來填停車場，為此增加了三十多萬元的費用，承包方提出了索賠，工期也因此延長。承包方提出的索賠是有道理的：因為遲延提供場地，趕上了雨季，被

10、迫使用成本較高的施工方法，增加了成本。這一事件，實際上是發(fā)包方?jīng)]有盡到提供施工條件的義務(wù)造成的。避免的方法就是在簽訂合同之前， 要有充分的預(yù)見性， 對自己何時提供場地做到心中有數(shù)。同時，積極排除障礙，在規(guī)定的期限內(nèi)完成提供施工場地義務(wù)。（ 2）加強指定分包商管理某總包合同中， 發(fā)包人指定了乙公司為門窗供應(yīng)商。 同時為了避免施工過程中總承包人與乙公司之間的糾紛， 合同規(guī)定總承包公司與乙公司之間的門窗供應(yīng)合同是總包合同的一部分， 如果乙公司未能按照規(guī)定交貨，發(fā)包人應(yīng)按照合同條款的規(guī)定給與補償或延長工期。 后來，由于乙公司遲延、中斷供應(yīng)，造成了工程延誤，承包方向發(fā)包方提出了大量索賠。2、加強施工索賠

11、管理加強施工索賠管理， 控制工程造價的關(guān)鍵是要加強開發(fā)商自身的項目管理機構(gòu)的管理，主要有以下三點：（ 1）要確立工程造價全過程動態(tài)管理的概念，在工程實施階段引入專業(yè)的工程造價管理人員，專業(yè)處理工程索賠和反索賠工作。（ 2）要建立完善的管理制度，提高項目管理人員的責任心和業(yè)務(wù)水平，增強重視工程索賠工作的意識。 開發(fā)商要明確業(yè)主項目管理機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)、技術(shù)、預(yù)算等有關(guān)人員的責任、權(quán)利和義務(wù)，確立完善的獎懲制度，只有責權(quán)利明了，獎懲嚴格，才能促使各級工程管理人員能夠全面了解合同及施工圖并經(jīng)常深入現(xiàn)場， 主動采取措施規(guī)避索賠事件，主動發(fā)現(xiàn)可反索賠的事件，即使發(fā)生索賠事件，在處理索賠事件的過程中也能做到及時

12、辦理，有理有據(jù)，把損失降到最低。（ 3）積極應(yīng)對簽證和索賠建筑施工合同通用條款是有利于承包方的， 對于工期、階段性驗收、隱蔽工程驗收、工程量確認、試車記錄的認可、款項調(diào)整等等，一般采用了不處理即默認的方式。例如 13.2 關(guān)于延誤工期的處理：承包人在 13.1 款情況發(fā)生后 14 天內(nèi)，就延誤工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后 14 天內(nèi)予以確認，逾期不確認，也不提出修改意見，視為同意順延。因此，在承包方提出簽證或索賠后，應(yīng)當立即啟動應(yīng)對機制，根據(jù)合同要求作出相應(yīng)處理。因此，對于發(fā)包方我們提出如下要求：首先， 要明確簽證及索賠處理的程序，逐級審核上報，最終蓋章確認；其次有關(guān)人員

13、要審查簽證、索賠是否是在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出， 是否屬于合同規(guī)定的簽證或索賠事項，是否具備充足的證據(jù)。（4）索賠轉(zhuǎn)嫁案例：某高速公路工程施工過程中， 本來合同標明存在大量堅硬巖石的沒有出現(xiàn)，卻出現(xiàn)在了沒有標明的地方，而且?guī)r石量更多，開挖工作變得更加艱難， 為此額外增加了近百萬元的費用， 工期也拖了近六個月。承包人向發(fā)包方提出了索賠。追究其原因，是因為地質(zhì)勘探?jīng)]有做好，發(fā)包方依據(jù)勘探合同，要求其承擔全部損失，成功將損失轉(zhuǎn)嫁。也就是說，在遇到承包人索賠時，一定要分析原因，找到相應(yīng)的責任承擔者，盡可能的分散風險。（三）加強反索賠反索賠是開發(fā)商向設(shè)計單位、 承包商提出的索賠。 業(yè)主對承包商的反索賠策略

14、， 要著眼于對損失的防止和挽回， 是為了取得項目實施管理的主動權(quán)采取的措施。 當承包商就某一事提出索賠時， 業(yè)主對其索賠要求進行反駁， 推卸自己對該事件的合同責任， 否定或部分否定對方要求，使自己不受或少受損失；另一方面，要就承包商應(yīng)負的違約責任向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，獲取應(yīng)得的補償。1、開發(fā)商可以就以下幾點向承包商提出索賠要求：首先，工程質(zhì)量索賠。這類索賠通常表現(xiàn)為，要求承包商對有缺陷的產(chǎn)品進行修補； 要求承包商對不能通過驗收的產(chǎn)品進行返工； 要求承包商在規(guī)定的時間內(nèi)修復(fù)存在質(zhì)量問題的工程等。其次，工程進度索賠。合同中已明確規(guī)定了工程竣工日期，除在合同執(zhí)行中業(yè)主代表已批準的延長工期外， 承包商必

15、須在合同規(guī)定日期內(nèi)完成合同規(guī)定的內(nèi)容。否則，業(yè)主可以提出索賠。第三，承包商未能如約遞交履約保函， 未能按合同中的規(guī)定對其保險責任范圍內(nèi)的項目進行保險， 未能履行現(xiàn)場文明施工和安全施工的承諾，未能對已完成的成品和半成品（指其它承包商或甲供材料）采取有效的保護措施等等， 也是開發(fā)商可根據(jù)合同向相關(guān)的違約單位提出索賠的事件。最后，工程保修款。工程保修款是工程竣工階段后的保修制約，當保修期內(nèi)工程質(zhì)量有問題時，業(yè)主通知承包商限期內(nèi)修理。否則，業(yè)主可以請其他單位或人員進行修補， 并預(yù)扣承包商的保修款支付外請人員進行修補的一切費用。2、業(yè)主向承包商的索賠的特點(1)發(fā)生的頻率要低得多； (2)在向承包商的索

16、賠處理中業(yè)主處于主動地位。他可以直接從應(yīng)付給承包商的工程款中扣抵； 從滯留金中扣款補償損失； 因承包商嚴重違約不得不中止合同時， 業(yè)主可用履約保函從銀行中得到補償，甚至還可以留置承包商的材料設(shè)備作為抵押。而承包商向業(yè)主要求索賠時，則須經(jīng)過索賠申請、監(jiān)理工程師審核、業(yè)主批準程序，才能從業(yè)主那里得到補償，承包商處于較被動的地位。3、索賠程序參見通用條款 36 條。(1)索賠事件發(fā)生后28 天內(nèi)，向承包方發(fā)出索賠意向通知；(2)發(fā)出索賠意向通知后28 天內(nèi)，向承包方提出補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；(3)承包方在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28 天內(nèi)給予答復(fù)，或要求發(fā)包人進一步補充索

17、賠理由和證據(jù)；(4)承包方在收到發(fā)包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28 天內(nèi)未予答復(fù)或未對發(fā)包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可；(5)當該索賠事件持續(xù)進行時，發(fā)包人應(yīng)當階段性向承包方發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28 天內(nèi)，向發(fā)包方送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。索賠答復(fù)程序與(3)、(4)規(guī)定相同。4、反索賠的具體要求對反索賠要有足夠的重視，一定在規(guī)定的時間內(nèi)提出，要做到書面形式，手續(xù)齊全，內(nèi)容要明確，項目要清楚，索賠金額要清楚。同時還應(yīng)做到一事一簽，一次一簽。索賠意向通知發(fā)出后，索賠的一方應(yīng)向?qū)Ψ綍嫣岢鼋?jīng)濟損失索賠報告及有關(guān)資料，主要有：索賠事件發(fā)生的詳細過程；弄清干擾事件的原因及責

18、任范圍；對照合同，確定索賠的合法性和合理性；收集索賠證據(jù)，包括有關(guān)文件、記錄、來往函件、簽證、通知單及計算依據(jù)；計算損失，確定索賠價值；起草索賠報告，認真審查、定稿。第三、竣工和結(jié)算確定合同應(yīng)當竣工的日期基本遵循以下原則：對于合同中有約定竣工日期的，應(yīng)以合同約定為準;如另行協(xié)議將工期順延的，應(yīng)以重新確定的竣工日期為準;因發(fā)包人原因延誤工期的， 應(yīng)當將延誤的合理時間在工期中扣除，然后在此基礎(chǔ)上確定工程應(yīng)當竣工的日期 ;建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間， 在此基礎(chǔ)上再確定應(yīng)當竣工日期。因不可抗力導(dǎo)致工期延誤的，在不可抗力消除后，工期應(yīng)順延，在此

19、基礎(chǔ)上確定應(yīng)當竣工日期。在實踐中常常會有這樣的情況：建設(shè)工程的施工基本完成， 并且符合國家規(guī)定的驗收標準，承包人因此發(fā)出驗收通知，但發(fā)包人沒有在合理期限內(nèi)進行驗收;還有一種情況， 則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收， 或者驗收未通過就擅自使用了工程。在這種情況下，實際竣工日期如何確定呢司法解釋第14 條對此作出明確規(guī)定： “當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期 ;承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期 ;建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！薄皩τ?/p>

20、發(fā)包方?jīng)]有在合理期限內(nèi)進行驗收” ，到底多長時間算“合理驗收”的時間對此，建設(shè)部、國家工商行政管理總局關(guān)于印發(fā) 建設(shè)工程施工合同 (示范文本 )的通知 (修正 )中有如下表述：發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后 28 天內(nèi)不組織驗收，或驗收 14 天內(nèi)不提出修改意見， 視為竣工驗收報告已被認可。 這一規(guī)定體現(xiàn)在通用條款第 32 條，如果沒有專用條款或其他的變更，雙方應(yīng)遵守這一約定。對于發(fā)包方而言， 防止出現(xiàn)被默認的情況， 在接到承包人提交的竣工驗收報告之后，要積極的采取措施。如果離交房時間還早，那就給他多提寶貴意見，這些意見要以書面形式，送交承包方，承包方要簽字確認收到。承發(fā)包方修改之后，發(fā)

21、包方還可以再提處修改意見。工程竣工時間違約，可以要求索賠。如果時間不充裕了，那就采用其他的策略，畢竟交房是大事，拖不起，否則名譽受損。工程款結(jié)算一般情況下，工程竣工驗收合格后，雙方就應(yīng)當結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提供竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人進行審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。 這種行為嚴重地損害了承包人的合法權(quán)益。為此，最高人民法院關(guān)于設(shè)立建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 (以下簡稱建設(shè) )第 20 條明確規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認可竣工結(jié)算文件， 按照

22、約定處理。 承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！备鶕?jù)此條內(nèi)容，若當事人在合同中約定竣工結(jié)算的期限， 同時約定“若不在該期限內(nèi)結(jié)算就視為認可承包人提交的決算報告” ，則承包人要求發(fā)包人按照遞交的結(jié)算文件結(jié)算的主張成立。 但如果只約定前者而未約定后者， 在司法實踐中一般這樣處理：先由雙方協(xié)商， 如果雙方對結(jié)算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結(jié)論作為判案依據(jù)。因此，承包方為了更好地維護自己權(quán)益， 有必要在合同中約定結(jié)算期限， 并同時約定若不在該期限內(nèi)計算則視為發(fā)包方認可該提交的角色報告的法律后果。工程款結(jié)算“黑白合同”在建設(shè)工程招投標過程中，有的當事人為了獲取不當利益，

23、在簽訂中標合同前后， 往往就同一工程項目再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同。 例如：一份建設(shè)工程中標合同，提交備案的合同造價是每平方米 1000 余元，然而雙方私下簽訂了另一合同，這份實際履行的合同每平方米造價卻只有幾百元，這就是涉及到當前建筑領(lǐng)域所謂的“黑白合同”問題，也就是“陰陽合同”問題。前者稱為“白合同”或“陽合同”，后者稱為“黑合同”或“陰合同”?！昂诎缀贤焙炗喌臅r間問題兩份合同在簽訂時間上可以存在三種情況，即與中標合同內(nèi)容不一致的合同可以在中標合同之前簽訂、 在中標合同之后簽訂或與中標合同同一天簽訂且難以確定先后順序。“黑合同”的特征根據(jù)招標投標法的有關(guān)

24、規(guī)定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 (以下簡稱解釋 )第21 條規(guī)定：當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的招標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。 可見，兩份合同的不一致必須是實質(zhì)性內(nèi)容的不一致。到底哪方面的內(nèi)容為“實質(zhì)性內(nèi)容”呢對于這個問題，現(xiàn)行我國法律沒有明確規(guī)定， 但在法學界通常認為是工程價款、 工程質(zhì)量或者工程期限等方面的內(nèi)容。 因為如果這些內(nèi)容違背招標合同中的相應(yīng)內(nèi)容時將會導(dǎo)致雙方當事人之間的利益失衡， 而其他方面的變更都不會涉及雙方利益

25、的重大調(diào)整?！昂诎缀贤钡淖兏葐栴}是否只要是對上述幾方面內(nèi)容的變更，以致與中標合同不一致就是“黑白合同”問題呢這就涉及到變更的幅度問題。比如只是工程期限稍有變化或者在合同實際履行過程中存在設(shè)計變更而導(dǎo)致工程量增加，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的內(nèi)容進行修改， 這都屬于正常的合同變更情況，不宜一概認定為“黑合同”。上述幾方面內(nèi)容到底變更到何種程度才是 “黑合同”呢現(xiàn)行法律上沒有明確規(guī)定，這就涉及到法官的自由裁量權(quán)問題。 在具體案件中， 如果法官認為變更的幅度達到“實質(zhì)性內(nèi)容的變更”，屬于“黑白合同”問題，則根據(jù)解釋第 21 條的規(guī)定，以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，即以“白合同”為

26、準 ;若法官認定屬于正常的合同變更情況，不屬于“黑白合同”問題，則按照當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。 在這種情況下， 合同當事人就要根據(jù)具體情況正確維護自己的合法權(quán)益。第四、要實現(xiàn)文書化往來，使用規(guī)范的語言（一）先給大家講一個我自己做的案例， 是一個因為法律文書不嚴謹造成爭議的案例。2006 年 4 月，中鐵 A 局與 B 房地產(chǎn)公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定將某住宅項目交由 A 施工，其中包括小高層 11 棟，多層 9 棟，公建 2 棟，總面積約 20 萬平米，合同價款約 2.2 億元。 2007 年 3 月 9 日，因為工程款問題， A 擅自全面停工。 2007 年 5 月

27、14 日，B 致函 A 解除雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同。2007 年 7 月， A 向山東省高級人民法院起訴，要求B 支付工程款 4600 余萬元并賠償經(jīng)濟損失 400 余萬元。 A 在法定期限內(nèi)提出反訴，要求 A 支付違約金 570 萬元并賠償損失 130 萬元。本案一個主要焦點是誰違約的問題。如果A 違約，應(yīng)當賠償B的損失，自己的損失自己承擔；如果B 違約，要承擔 A 的損失。我們回到雙方簽訂的建筑工程施工合同中， 關(guān)于工程款支付是這樣描述的：“工程形象進度款須達到 3200 萬元，單體工程達到地上三層以上?！边@里出現(xiàn)了一個概念“形象進度款”。這個工程在停工后，法院進行了鑒定。工程形象進度

28、款如果理解為“已完工程量”，也就是包括所有的直接費用、臨時設(shè)施費、零星費用及簽證費用，進度款達到了 3500 萬元，超過了付款節(jié)點而 B 沒有付款，屬于 B違約。如果工程形象進度款理解為只包括直接費用， 不包括臨時設(shè)施費、 零星費用及簽證費用等，則形象進度款只有 3000 萬元，達不到付款條件，此時 A 擅自停工，屬 A 違約。那么我們再回過頭來看“形象進度款” 這個詞，查遍了所有的法律法規(guī)，沒有找到形象進度款的定義。 查詞典，可以查到“形象進度”，它是建筑施工領(lǐng)域業(yè)內(nèi)通用的名詞，是表明工程活動進度的主要指標之一，它用文字或結(jié)合數(shù)字，簡明扼要地反映工程實際達到的形象部位，借以表明該工程的總進度

29、?！靶蜗筮M度款”這個詞我們也在用，但是卻沒有查到任何解釋，沒有明確規(guī)定到底包括哪些款項。這個時候，就需要法院進行解釋，這個時候，法院一般是傾向于承包方的。這個案子最后雙方和解。因為工程竣工報驗時，需要承包方出具工程資料、各種合格證、實驗報告、隱蔽工程資料等等，如果發(fā)包方拿不到這些東西，即使法院判了，也很難強制執(zhí)行，工程竣工驗收不能備案，發(fā)包方的損失就大了去了。在這種情況下，B 做出了一定的讓步，實際上就是多掏了一部分錢。后來經(jīng)了解， 這個合同是老板自己簽的， 讓工程部的看了看，沒有認真細致的研究就蓋章了，結(jié)果出了大問題。從這個案子可以看出，如果 B 公司合同審查機制運行正常，如果使用規(guī)范的語言

30、，這樣的問題完全可以避免。下面一個例子是表達意思不清造成的，是我在上海的一個案子。也是一個工程款糾紛， 在訴訟過程中， 承包方提供了這樣一張簽證： 16 毫米以上的鋼筋接頭用電扎壓力焊。這個“ 16 毫米以上”大家說表述的清楚嗎？包不包括 16 毫米？說不清了。這個工程 16 毫米的鋼筋接頭有十萬只之多， 比其他焊接方式多花費九十余萬元。 我們成功找到了依據(jù)，就是上海市的93 定額解釋中規(guī)定，以上不包括本數(shù)，以下包括本數(shù)。成功為發(fā)包方節(jié)省了90 萬。（二）建立文書化往來制度1、與承包方的往來一定要采用書面形式2、書面形式的要求文書一定要使用規(guī)范語言，文意表達要清楚，不能出現(xiàn)歧義。大概、可能、可

31、以、相關(guān)、力爭等等字眼盡量不要出現(xiàn)，不要出現(xiàn)難以界定的情況。有的補充協(xié)議寫“如遇惡劣天氣，工期順延”。惡劣天氣就是難以界定的，大風大到幾級、大雨、雪下到多少毫米才算是天氣惡劣呢？使用這樣的字眼，會給以后產(chǎn)生糾紛埋下隱患， 一定要避免。3、要送達給承包方送達有很多種方式：直接送，對方簽收；郵寄送達，留下相同的文件和郵寄的回執(zhí)；電子郵件等電子方式；傳真；公證送達。采用電子郵件等電子方式的， 最好是在事前雙方以協(xié)議形式， 確認電郵等電子方式，確定一個郵箱、 qq 號碼等，同時在發(fā)送文件后要留有證據(jù)。公證送達是在確實無法以其他方式送達的情況下， 對于特別重要的文件采用公證送達。 也就是在公證員在場監(jiān)督

32、的情況下， 直接送交、郵寄等。注意平時資料、證據(jù)的收集（一）建立嚴格的資料記錄和保管制度首先要建立制度； 其次雙方往來過程中， 產(chǎn)生的大量文件要進行記錄，做到分門別類，妥善保管，專人保管。保管的文件資料包括雙方會議紀要、信函往來、交接簽收記錄等等我們做著一些，都是為了防范將來可能出現(xiàn)的訴訟風險。打官司打的就是證據(jù)。在法庭上，需要用證據(jù)說話， 我們叫他證據(jù)事實。很所時候，證據(jù)事實和真實情況相去甚遠，主要原因就是證據(jù)不足。發(fā)現(xiàn)了承包方存在違約行為，要及時固定證據(jù)。這些證據(jù)，可以作為推遲支付進度款的抗辯材料， 一旦訴訟到法院， 發(fā)包方為什么沒有付款？理由就是對方違約在先， 我們根據(jù)合同有理由拒付，

33、發(fā)包方得以不承擔違約責任。例如質(zhì)量違約，要現(xiàn)場取證，拍照、要求監(jiān)理工程師出具報告，發(fā)函要求承包方確認并進行整改， 整改完成后，要求承包方出具整改報告，三方進行驗收確認，形成文件，各方簽字、蓋章。如工期違約， 要收集承包方向我們要求確認的總體進度計劃、 月度計劃等。達不到計劃要求的，就應(yīng)當向其發(fā)函催促其整改，此時還可以暫停進度款的撥付。收集相應(yīng)的違約資料；證據(jù)如下：1招標文件、合同文本及附件，其他各種簽約（備忘錄、修正案等），工程實施計劃，各種工程圖紙（包括圖紙修改指令），技術(shù)規(guī)范等；承包商的報價文件， 包括各種工程預(yù)算和其他作為報價依據(jù)的資料，如環(huán)境調(diào)查資料、標前會議和澄清會議資料等。2來往信

34、件（書信、電子郵件等）。如業(yè)主的變更指令，各種認可信、通知，對承包商問題的答復(fù)信等。這里注意，商討性的和意向性的信件通常不能作為變更指令或合同變更文件。3各種會議紀要。4施工進度計劃和實際施工進度記錄。包括總進度計劃，開工后業(yè)主的工程師批準的詳細的進度計劃、每月進度修改計劃、 實際施工進度記錄、月進度報表等。5工程照片。 如表示工程進度的照片、隱蔽工程覆蓋前的照片、返工和工程損壞的照片等。6工程中各種檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告。工程水文地質(zhì)勘探報告、土質(zhì)分析報告、文物和化石的發(fā)現(xiàn)記錄、地質(zhì)承載力試驗報告、隱蔽工程驗收報告、 材料試驗報告、材料設(shè)備開箱驗收報告、工程驗收報告等。7工地的交接記

35、錄（應(yīng)注明交接日期，場地平整情況，水、電、路情況等），圖紙和各種資料交接記錄。8各種會計付款資料。9、往來文件交接記錄。合同分包、轉(zhuǎn)包問題建設(shè)工程合同的履行尤其是大型建設(shè)工程的建設(shè)，涉及眾多的專業(yè)技能，承包人往往并不具備實施全部工程業(yè)務(wù)的能力，因此，分包與轉(zhuǎn)包事實上成為建設(shè)工程施工工程中普遍存在的現(xiàn)象。就其實質(zhì)而言，分包就是承包人將其合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。但分包又不同于通常意義上所說的合同義務(wù)的部分轉(zhuǎn)讓， 因為分包后，承包人仍應(yīng)對其全部合同義務(wù)承擔責任。根據(jù)建筑法第 29 條第 2 款的規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責 ;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?/p>