1、抵押物轉(zhuǎn)讓后抵押權(quán)怎樣實現(xiàn)摘要抵押權(quán)設定后抵押物轉(zhuǎn)讓的效力以及抵押權(quán)的實現(xiàn)，一方面涉及債權(quán)安全和交易安全的協(xié)調(diào)，涉及利益的平衡；另一方面涉及交易安全與效率關系的處理。但是,這些問題在我國法律中規(guī)定并不明確，導致抵押權(quán)在抵押物轉(zhuǎn)讓后是否可以追及存在理解上的混亂。所以，進行科學合理的制度設計就顯得極為重要。關鍵詞抵押權(quán)抵押物轉(zhuǎn)讓物上追及力物上代位性傳統(tǒng)民法上，抵押人處分制度設計的目的在于充分發(fā)揮抵押物的使用價值，使抵押物物盡其用，即抵押權(quán)設定后，抵押物并不移轉(zhuǎn)占有，也不限制其流通，抵押人仍可以出賣等方式處分抵押財產(chǎn)，實現(xiàn)抵押物交易價值的最大化。當?shù)盅喝颂幏值盅何飼r，對抵押權(quán)人利益的保護是通過賦予抵

2、押權(quán)人追及權(quán)的方法來實現(xiàn)的。按傳統(tǒng)民法的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押后，抵押人的處分行為對抵押權(quán)不發(fā)生影響抵押權(quán)仍對抵押人已處分的不動產(chǎn)而存在，抵押人有權(quán)追及至抵押財產(chǎn)的受讓人而行使抵押權(quán)，這即是抵押權(quán)的追及效力。然而，抵押人處分權(quán)與抵押權(quán)追及力各自的立法價值取向、制度功能不同，前者著眼于鼓勵財富的交易，對交易安全有著特殊的欲求；后者著眼于確保擔保債權(quán)的實現(xiàn)，要打破交易安全。二者自誕生之日就天然存在矛盾和沖突，但無論犧牲那一權(quán)利都會制約抵押制度整體功能的發(fā)揮如何使兩個權(quán)利在同一制度體系中和諧共存，相得益彰，成為抵押權(quán)立法上的一個亟待解決的問題。1、 各國關于抵押權(quán)追及力與物上代位性的立法模式針對本文開篇提

3、出的問題，各國立法設計了不同的制度組合體系，或者直接規(guī)定抵押權(quán)的追及力可以擊破交易安全，犧牲抵押人處分權(quán)；或者引入抵押物轉(zhuǎn)讓價金物上代位制度，或者引入買受人代位清償制度，以此協(xié)調(diào)抵押人處分權(quán)、買受人所有權(quán)、抵押權(quán)人追及權(quán)之間的沖突。但總的一點，大陸法系各國對抵押期間內(nèi)抵押物的流通基本上采取肯定的態(tài)度，允許抵押人在抵押期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓抵押物，但是，抵押物轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓價金如何處分，抵押權(quán)是否能夠繼續(xù)追及買受人行使，各國規(guī)定并不統(tǒng)一，大體可以分為以下幾種立法模式。第一種立法模式以德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)民法典為代表，主張抵押物轉(zhuǎn)讓價金不具有物上代位性，抵押權(quán)得追及買受人行使。德國民法上的抵押權(quán)是指，為擔保

4、債權(quán)的清償以土地為標的而設立的物權(quán)變彳他X,即不動產(chǎn)擔保物權(quán)。其抵押制度的一個鮮明特點是，沒有規(guī)定所有權(quán)人以自己的不動產(chǎn)為他人的債務設擔保的抵押權(quán)，因此德國民法中的的抵押人就是債務人。但是，以自己的不動產(chǎn)為他人的債務提供擔保，在德國民法中仍然是可能的，德國民法設立了土地債務制度，允許所有人在自己的土地上設立一項土地債務，來為他人的債務履行提供擔保。根據(jù)德國民法典的規(guī)定，抵押期間內(nèi)抵押物轉(zhuǎn)讓的，在債務人同時是抵押人的場合，當買受人的所有權(quán)處于抵押權(quán)追及力的威脅下時，買受人的權(quán)利保障完全寄希望于債務人全面履行債務，一旦債務人不能履行或履行不完全，抵押權(quán)人實行抵押權(quán)，買受人就會從所有人的地位淪為普通

5、債權(quán)人。由于債務人本身資金短缺才以抵押的方式向債權(quán)人融資貸款，所以抵押物轉(zhuǎn)讓之前，買受人要求債務人提前清償債務除去抵押權(quán)負擔的請求沒有實現(xiàn)的可能。同樣道理，由于債務人在債務履行期間屆滿后沒有清償能力，不能清償?shù)盅簱鶛?quán)，抵押權(quán)人才會追及買受人行使抵押權(quán)，所以買受人在才6押權(quán)實行后，依據(jù)買賣合同權(quán)利瑕疵擔保，向沒有清償能力的債務人請求違約賠償，得到的將是一紙具文。同樣,在設定土地債務，由第三人提供抵押擔保的場合，即抵押人為物上保證人時，買受人同樣存在著由所有權(quán)人淪為普通債權(quán)人的可能。抵押物轉(zhuǎn)讓后，除非物上保證人有能力賠償買受人因抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而遭受的損失，買受人的權(quán)利瑕疵擔保請求權(quán)沒有實現(xiàn)

6、的可能。一旦抵押擔保債務屆期，債務人喪失履行能力或者清償債務不完全，抵押權(quán)人追及買受人實行抵押權(quán)，買受人所有權(quán)就會淪為權(quán)利瑕疵擔保請求權(quán)。但是，通過權(quán)利瑕疵擔保請求權(quán)保障買受人的所有權(quán)，實際上將買受人的所有權(quán)貶低為債權(quán)保護。由于德國民法典物權(quán)編在制度層面上缺乏保護買受人所有權(quán)的設計，買受人的所有權(quán)處于被忽視的狀態(tài)，缺乏應有的保障，這與德國物權(quán)法所有權(quán)神圣的理念相抵悟。第二種立法例以法國民法典為代表，主張抵押物轉(zhuǎn)讓價金不具有物上代位性,抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)有追及力，買受人得代位債務人清償全部抵押擔保債務以消滅抵押權(quán)。根據(jù)法國民法典的規(guī)定，依抵押物轉(zhuǎn)讓時買受人是否全部支付抵押物的轉(zhuǎn)讓價金，抵押物的

7、轉(zhuǎn)讓可以分為兩種情況：一、買受人在受讓抵押物時全額支付了抵押物的價金。如果債務人到期不履行抵押擔保債務，抵押權(quán)人可以就買受物行使抵押權(quán)，買受人或者代替?zhèn)鶆杖饲鍍斎總鶆障麥绲盅簷?quán)，或者喪失買受物的所有權(quán)。法國民法典的規(guī)定實際上將買受人置于抵押人的地位，買受人能否保有買受物的所有權(quán)，完全取決于債務人能否清償?shù)盅簱鶆?。如果債務人不能清償債務，買受人的所有權(quán)就會受到抵押權(quán)人的追奪，此時,買受人如果要保有買受物就必須代替?zhèn)鶆杖饲鍍斎總鶆?。由于買受人在買受抵押物時已經(jīng)支付了價金，其取得抵押物的所有權(quán)實際付出了雙重代價。二、買受人在受讓抵押物時沒有付清抵押物的價金。當?shù)盅何锏膬r值小于擔保債權(quán)時，例如

8、，抵押物價值八萬元而抵押擔保債權(quán)為十萬元，此種場合，受讓人受讓抵押物時如果不支付抵押物的價金，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，不但沒有取得價金反而失去了對抵押物的使用收益權(quán)能，因此，抵押人出于自身利益的考慮不會轉(zhuǎn)讓抵押物。當?shù)盅何锏膬r值大于抵押擔保債權(quán)時，例如，以價值十萬元的抵押物擔保八萬元債權(quán)，買受人受讓抵押物時實際上只向抵押人支付了二萬元價金。在債務人不履行債務，抵押權(quán)人追及買受人行使抵押權(quán)時，受讓人可以清償八萬元債務消滅抵押權(quán)。筆者認為，只有在買受人受讓抵押物時沒有全額支付抵押物的價金，并且抵押物的價值大于抵押擔保債權(quán)時，法國民法典規(guī)定的買受人代位清償權(quán)才具有實際意義。如前所述，以價值十萬元的抵押物擔

9、保八萬元債權(quán)，買受人受讓抵押物時實際只支付了二萬元價金。在債務人不履行債務，抵押權(quán)人追及買受人行使抵押權(quán)時，受讓人可以清償八萬元債務消滅抵押權(quán)。抵押人通過行使抵押物的處分權(quán)實現(xiàn)抵押物交易價值的最大化；抵押權(quán)人抵押擔保債權(quán)的優(yōu)先受償具有可靠保證;買受人支付不高于抵押物實際價值的價金取得抵押物的所有權(quán)；交易安全得到保障。但是,通過賦予買受人以物上代位權(quán)同樣可以實現(xiàn)上述效果，買受人受讓抵押物，可以將應當向抵押人支付的抵押物的實際價值十萬元價金，作為抵押物的代位物提存或提前向債權(quán)人清償?shù)盅簱鶛?quán)，消滅抵押權(quán)的追及力。買受人取得干凈的所有權(quán)，交易安全得到保障；抵押擔保債權(quán)得到優(yōu)先受償，并且抵押權(quán)人額外

10、享受了本應由債務人享受的期限利益。第三種立法例以日本民法典為代表，主張抵押物轉(zhuǎn)讓價金物上代位可以與抵押權(quán)追及力并存，抵押物轉(zhuǎn)讓后，只要抵押擔保債權(quán)還有余額未清償，抵押權(quán)追及力繼續(xù)存在于抵押物之上，買受人可以行使滌除權(quán)消滅抵押權(quán)，抵押權(quán)人享有增價拍賣請求權(quán)以保證抵押物估價公平。在日本民法典的立法模式下，抵押期間內(nèi)抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，抵押權(quán)人對抵押物的轉(zhuǎn)讓價金享有先取特權(quán)，立法承認抵押物轉(zhuǎn)讓價金具有物上代位性，但是抵押權(quán)并不因抵押物轉(zhuǎn)讓價金物上代位而消滅，抵押權(quán)人得追及買受物行使抵押權(quán)。買受人享有滌除權(quán)，向抵押人支付或提存其提供的并得到抵押人承諾的金額，從而消滅抵押權(quán)。抵押權(quán)人享有增擔保請求權(quán)，于

11、接受買受人行使滌除權(quán)請求后的一個月內(nèi)，不提出增價拍賣的請求時，視為承諾買受人提供的滌除金額。增價拍賣如果不能以高于第三取得人提供金額十分之一以上的較高價格賣掉抵押不動產(chǎn)時，則以高于其十分之一的增加價格自行買受。日本學界對抵押權(quán)人所享受的雙重法律保護存在較大爭議，形成“兩權(quán)選擇并存說”和“兩權(quán)重疊并存說”兩種學說?！眱蓹?quán)選擇并存說”認為，先取特權(quán)可以和抵押權(quán)并存，抵押權(quán)人可以選擇其一行使?！皟蓹?quán)重疊并存說”認為，先取特權(quán)可以和抵押權(quán)并存，抵押權(quán)人應當首先行使先取特權(quán)，只有在行使先取特權(quán)后，仍不能滿足抵押擔保債權(quán)受償?shù)?，才可以行使抵押?quán)的追及力。但是，在日本立法模式下，無論采“兩權(quán)選擇并存說”還是

12、采“兩權(quán)重疊并存說"，抵押權(quán)人都受到雙重保護。而取彳#抵押物所有權(quán)的買受人，不僅要承擔債務而且要繼承抵押人的地位，承擔物的責任，他與物上保證人有類似的共同性，適用保證的法理。2、 我國關于抵押物轉(zhuǎn)讓效力的辨析我國立法在抵押權(quán)設定后抵押物轉(zhuǎn)讓以及抵押權(quán)的追及力的問題上，經(jīng)歷了一個從嚴格限制到逐漸寬松的過程。在擔保法頒布以前，我國司法實踐歷來認為抵押人未經(jīng)債權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押物，否則轉(zhuǎn)讓無效。例如，最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干意見（試行）第115條規(guī)定：抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，其行為無效。顯然，這

13、種做法極大地限制了抵押物的轉(zhuǎn)讓，妨礙了對抵押物的有效利用，不利于充分發(fā)揮抵押物的效用。所以，我國擔保法第49條改變了司法實踐的做法,規(guī)定“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的轉(zhuǎn)讓行為無效。”由此可見，我國擔保法雖然對抵押人行使處分權(quán)有一定的限制，但從根本上說，是允許抵押人在抵押設定以后，將抵押物所有權(quán)讓與第三人。由于在抵押關系設定以后，抵押人仍然享有對抵押物的所有權(quán)，相應地抵押人也應當享有對抵押標的物的處分權(quán)。但是在設定抵押以后，抵押人對抵押物處分要受到抵押關系的限制。此限制有三：一是有將抵押物轉(zhuǎn)讓的

14、情況告知抵押權(quán)人的義務；二是有將轉(zhuǎn)讓物上存在抵押負擔的事實告知受讓人的義務；三是抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應當向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。法律設定這種限制的目的在于保護抵押權(quán)人和抵押物受讓人的利益。筆者認為，由于我國擔保法并未確認抵押權(quán)的追及性，未承認抵押權(quán)人享有追及權(quán)，因此，僅僅從上述三方面對抵押人享有的所有權(quán)包括處分權(quán)做出限制，顯然是不足夠的，這些限制仍然局限于以轉(zhuǎn)讓抵押物的價款來擔保抵押權(quán)人的利益，而不注重對抵押權(quán)人的追及權(quán)的保護，這不能不說是一個缺陷。最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋又有所突破，第六十七條規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間

15、，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押?quán)消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”這就承認抵押權(quán)具有追及效力，同時規(guī)定受讓人享有滌除權(quán)，可以代替?zhèn)鶆杖饲鍍斊淙總鶆?，使抵押?quán)消滅。另外，全國人大法制工作委員會擬定的中華人民共和國物權(quán)法草案（征求意見稿）雖然僅規(guī)定了買受人的代位清償權(quán)，實際上采取了與司法解釋相一致的立場。所以,從以上發(fā)展軌跡看，我國立法顯然是為了適應我國市場經(jīng)濟條件下

16、對物的流通的需求，并且借鑒了其他國家的立法思維，而對抵押物轉(zhuǎn)讓限制逐步放寬。為使抵押人與抵押權(quán)人的利益獲得平衡，承認抵押權(quán)的追及效力就成為必要。3、 對抵押物轉(zhuǎn)讓后抵押權(quán)實現(xiàn)的綜合評述物權(quán)法作為民法的重要組成部分，是市場經(jīng)濟發(fā)展的基礎法律，是走向法治的基石。制定中華人民共和國物權(quán)法，已列入九屆全國人大常委會立法規(guī)劃。梁慧星教授主持的草案建議稿于1999年3月完成。王利明教授主持的草案建議稿也在20XX年完成。在此基礎上,人大法工委在20XX年1月印發(fā)了中華人民共和國物權(quán)法（征求意見稿），在全國范圍廣泛征求意見。兩個草案建議稿和征求意見稿中，抵押權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓的問題已不存在爭議。抵押物轉(zhuǎn)讓時是否

17、通知抵押權(quán)人、告知受讓人已不影響轉(zhuǎn)讓的效力，但在轉(zhuǎn)讓時對抵押權(quán)的追及效力的限制上卻有不同看法。王利明教授主張“抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，轉(zhuǎn)讓抵押物的價款向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押物或者抵押物依法被繼承的，抵押權(quán)不受影響?！绷夯坌墙淌谥鲝垺安粍赢a(chǎn)抵押權(quán)設定后，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押物，或者在抵押物上設定新的抵押權(quán)，抵押權(quán)人的權(quán)利，不因此而受影響。動產(chǎn)抵押權(quán)設定后，非經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押物或者在抵押物上設定新的使用收益關系。”中華人民共和國物權(quán)法（征求意見稿）第21條規(guī)定“不動產(chǎn)有兩個以上物權(quán)的，某一物權(quán)變更或

18、拋棄后，不影響其他物權(quán)的效力?！边@實際上賦予了抵押權(quán)在抵押物轉(zhuǎn)讓后以追及力，抵押權(quán)不因抵押物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受到影響。抵押權(quán)人行使抵押權(quán)與轉(zhuǎn)讓時是否經(jīng)過抵押權(quán)人的同意沒有直接的關系。但此意見稿中關于動產(chǎn)設立抵押后轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)受不受影響沒有明確。筆者認為，在抵押關系中應當肯定抵押人對抵押物的處分權(quán)，他有權(quán)將抵押物自由轉(zhuǎn)讓給他人。同時也要承認抵押權(quán)人與其他物權(quán)人一樣的追及效力，抵押權(quán)人應當對抵押物享有追及權(quán)，這就意味著在抵押期間，抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓給他人，并不會影響抵押權(quán)的效力。抵押權(quán)不因抵押物的分割、轉(zhuǎn)讓而受影響。11抵押權(quán)人應當對抵押物享有追及權(quán)的原因在于，一方面,抵押權(quán)為物權(quán)，任何物權(quán)都具有

19、追及的效力，抵押權(quán)也不例外，因此在性質(zhì)上具有物權(quán)的追及力。依此追及力，抵押物所有權(quán)即使經(jīng)過讓與，抵押權(quán)人在原則上仍得追及抵押物的所在，對其現(xiàn)在的所有權(quán)人主張抵押權(quán)。12另一方面，只有賦予抵押權(quán)一種追及的效力，才能充分保障抵押權(quán)人的利益。這就是說，在賦予抵押權(quán)人一種物權(quán)的追及權(quán)以后，法律雖可以要求抵押人在轉(zhuǎn)讓時，應當向抵押權(quán)人告知抵押物轉(zhuǎn)讓的情況，但如果轉(zhuǎn)讓抵押物，抵押權(quán)人不同意轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人不必要求抵押人提供相應的擔保和要求抵押人將價款向抵押權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)，而可以直接行使追及權(quán)，可以對受讓人受讓的抵押物主張抵押權(quán)。當然,抵押權(quán)人追及權(quán)的行使也是要受到一定的限制的：(1)對于不動產(chǎn)抵

20、押物的轉(zhuǎn)讓，可采取德、瑞之立法例，主張抵押權(quán)的追及力。因為不動產(chǎn)所有權(quán)的變動與抵押權(quán)的公示方法相同，即通過登記簿進行登記，所以受讓人取得抵押物所有權(quán)時，應該知道存在物上抵押權(quán)，其完全可以自行選擇放棄受讓抵押物，否則就應當承擔登記簿上已經(jīng)公示的抵押權(quán)被追及的風險。(2)對于動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，可借鑒日本的“權(quán)利重疊并存說”理論，采取代位權(quán)與追及權(quán)的“有先有后”的制度。即抵押權(quán)人必須先向原抵押人主張就抵押物變賣之價金行使代位權(quán)，如果確不能實行，或仍不能使其債權(quán)獲得充分清償，才可以根據(jù)抵押權(quán)的追及力對受讓人的抵押物行使抵押權(quán)。其理論依據(jù)是，動產(chǎn)轉(zhuǎn)移中，由于沒有公示制度，受讓人難以考察是否存在物上抵押權(quán)

21、，而該方案能較好平衡抵押權(quán)人、受讓人之間的合法權(quán)利。(3)追及的效力還要受到善意取得制度的限制。這就是說，抵押權(quán)人能否向第三人追償還要取決于第三人受讓時，在主觀上是否是善意，是否交付合理的對價等。在大多數(shù)情況下，由于抵押權(quán)的設立需要登記，受讓人與讓與人從事交易時,無論轉(zhuǎn)讓人是否告知抵押物是否設立抵押，他也應當查閱登記，并從登記中了解轉(zhuǎn)讓的抵押物已經(jīng)抵押的事實。如果第三人在得知抵押物設立抵押以后，仍然受讓該財產(chǎn)，則意味著他自愿接受了一種將來可能受到抵押權(quán)人追奪的風險，他自愿承受這種風險，法律沒有必要進行干涉。但是在某些情況下，受讓人在訂立轉(zhuǎn)讓合同時，可能不知道或者不應當知道轉(zhuǎn)讓得抵押物已經(jīng)設立了抵押，在此情況下受讓人主觀上是善意的，這些情況包括兩種：一是轉(zhuǎn)讓的抵押物并沒有登記，而轉(zhuǎn)讓人又沒有告知抵押物已經(jīng)設立抵押的情況