1、房地產項目融資一土地轉讓一案例分析作者：黃啟賢2009-3-7項目概況項目名稱、位置：時代？國際，位于北京市朝陽區(qū)廣渠路31號項目概況：規(guī)劃總用地面積25016.12平方米項目運作過程：1、2002年初，北京嘉利恒德房地產開發(fā)有限公司與北京內燃機廠（該地塊原屬單位）簽訂土地協議出讓合同，取得了這塊土地的開發(fā)權。2、2002年9月4日，嘉利恒德公司與北京豪威嘉業(yè)房地產開發(fā)有限公司簽訂聯合開發(fā)協議，約定：嘉利恒德公司提供規(guī)劃項目內用地，豪威嘉業(yè)公司以嘉利恒德名義規(guī)劃、建設、銷售，承擔土地出讓金，同時支付嘉利恒德公司補償款1.95億元。3、2003年4月15日，嘉利恒德和豪威嘉業(yè)兩公司又將項目轉讓給

2、了上海國飛綠色置業(yè)有限公司，合同約定：以嘉利恒德公司的名義成立南區(qū)項目開發(fā)部，國飛公司全權負責該項目的規(guī)劃、建設、銷售等工作，并擁有該項目所有權及所有銷售收入；國飛公司在承擔土地出讓金的同時，支付項目合作轉讓款2.40億元給豪威嘉業(yè)公司。4、2003年7月27日，嘉利恒德公司就項目用地與北京市國土資源局簽訂北京市國有土地使用權出讓合同5、2003年8月26日，嘉利恒德公司將有關項目文件移交豪威嘉業(yè)公司。6、2003年9月22日，豪威嘉業(yè)公司將嘉利恒德公司第二項目部印章移交國飛公司。7、2003年10月，國飛公司在項目用地上加建了圍墻并進駐現場和接管工地，但嘉利恒德公司并未能取得開工證。8、20

3、03年10月，國飛公司按合同約定向豪威嘉業(yè)公司交付了部分合作轉讓款（總計4200萬元）和部分土地出讓金（總計967.5萬元）。9、2004年8月5日，北京市土地利用事務中心向嘉利恒德公司發(fā)出繳款通知，要求其在10日繳清所有地價款。當日，嘉利恒德公司致函國飛公司，要求對方繳納該筆地價款。但國飛公司認為，在雙方所簽的合同中并沒有約定由自己先期支付地價款，因此不同意交付這筆錢，雙方合作產生裂痕。10、2004年8月31日，嘉利恒德公司自行籌款，繳清了全部地價款和滯納金。11、2004年10月8日，嘉利恒德公司與北京中鑫源房地產開發(fā)集團有限公司簽訂項目轉讓合同，嘉利恒德公司將項目建設用地的使用權轉讓給

4、中鑫源公司，交付中鑫源公司與項目有關的全部資料和建設用地；中鑫源公司支付嘉利恒德公司項目土地使用權轉讓總價款3.15億元。12、2004年8月18日，因公司內部對該項目的風險評估意見不一，國飛公司一度致函嘉利恒德公司，提出“在不影響嘉利恒德公司和豪威嘉公司的利益，也未增加責任的情況下簽訂一份新的合同以減輕投資風險”。13、2004年9月14日，國飛公司再度致函嘉利包德，提出收回投資及各項費用成本加5%卜償的協商前提下退出合作建議，同時聲明，此建議事項若未經雙方最終簽約，則不影響原合同繼續(xù)履行。14、2004年10月17日。嘉利恒德公司函告國飛公司稱，他們已與中鑫源公司簽約。國飛公司立即提出反對

5、，但沒有結果。15、2004年10月8日，在與嘉利恒德公司簽訂土地使用權轉讓合同之后，中鑫源公司很快便召集施工隊伍進入這塊土地，開始施工。而此時，這塊土地還沒有取得施工證。16、2004年11月4日，國飛公司致函中鑫源公司，要求對方停止施工并撤出南區(qū)項目現場，但中鑫源公司未予理睬。17、2004年11月23日，在獲知土地使用權被轉讓后，國飛公司與嘉利恒德公司談判，要求對方履行與其所簽合同，但喜利恒德公司提出解除該合同，雙方最終未能達成一致意見。18、2004年12月9日，國飛公司向北京市第二中級人民法院提起訴訟，要求嘉利包德和豪威嘉業(yè)兩家公司履行三方所簽合同，同時向國飛公司支付違約金。19、2

6、004年12月10日國飛公司為此申請北京市二中院出具民事裁定書，”查封被告北京嘉利恒德房地產開發(fā)有限公司使用的位于北京市朝陽區(qū)廣渠路31號的土地。在本裁定生效期間，上述土地不得出租、轉讓、抵押。20、2005年1月17日，國飛公司致函中鑫源公司，再次要求對方停止施工，但施工仍在進行。21、2005年6月13日，北京市二中院向訴訟各方下達初審判決的民事判決書，對原告的部分請求進行判決處理。對于嘉利恒德公司、豪威嘉業(yè)公司和國飛公司所簽的合同，法庭認為其合法有效；對于合同履行，法庭認定，嘉利恒德公司在約定的合同解除條件尚未成就的情況下，單方提出解除合同，其行為不能產生解除合同的法律后果；國飛公司雖曾

7、就退出合作曾與嘉利恒德公司進行過商討，但合同各方并未就解除合同達成一致。在此基礎上，法庭認為該合同應當終止履行，判決書寫道：“鑒于中鑫源公司在向嘉利恒德公司支付轉讓款后，已實際在本案所涉項目用地上開始施工建設，喜利恒德公司與豪威嘉業(yè)公司表示堅決不再與國飛公司合作，考慮本案爭議的合同性質，目前三方已事實上失去了繼續(xù)合作的基礎，三方協議現已不具備繼續(xù)履行的條件，應當終止履行。”與這份判決書同時下達的還有一份民事裁定書，法庭根據嘉利恒德公司提出的申請，在查封嘉利恒德公司提供的擔保財產后，解除了對被封土地使用權的查封。22、2005年6月13日，涉案地塊解除查封后，中鑫源公司與嘉利恒德公司馬上啟動了土

8、地使用權變更登記手續(xù)。23、2005年6月28日，國飛公司向北京高級人民法院上訴，要求北京市高院撤消北京二中院的一審判決，支持他們所提出的訴訟請求。24、2005年7月，中鑫源與嘉利恒德之間的土地使用權變更登記手續(xù)完結，同時拿到商品房預售許可證。至此，國飛公司實際上已經退出了該項目土地的開發(fā)和使用權。國飛公司按照合同約定向豪威嘉業(yè)交付了部分合作轉讓款（總計4200萬元）和部分土地出讓金（總計967.5萬元），加上進行項目規(guī)劃設計、建設工程招標和北京分公司的人員開支的費用，在此項目上，國飛的前期投入已達7000余萬元。案例分析:1、該項目為一個純粹的土地轉讓和買賣房地產項目。嘉利恒德通過尋租手段

9、以一紙土地出讓協議獲得土地開發(fā)權和經營權，相信嘉利恒德向原土地權屬單位支付的土地款項很有限，并且遠低于其首次轉讓豪威嘉業(yè)支付的補償款1.95億元。這也是在房地產開發(fā)用地以協議出讓為主時期普遍現象，實際上受損失的是國有資產的流失和“大家”的“共同富?！?。根據于2005年8月1日施行的最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十四條關于房地產合作開發(fā)的處理意見，合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。所以，雖讓大多數此類項目都會訂立“合作開發(fā)”、“聯合開發(fā)”等形式的合同，最終還應當劃歸為土地或項目轉讓

10、。2、通常情況下，簽署土地出讓協議就意味著取得房地產開發(fā)項目及其土地經營權，大多數的開發(fā)單位都會將項目或土地快速轉手以期獲得較高的土地或項目增值資金回報。此類項目在土地使用權等問題方面也會存在較大的項目瑕疵，基本包括：1）、原土地權屬存在瑕疵，主要為欠繳相關土地規(guī)費，權屬分割擁有或權證登記存在爭議，被抵押或部分被抵押，地上建筑物或附屬物權屬極其拆遷安置等善后事宜。另一方面，僅僅基于出讓協議的出讓方轉讓價格是否會致使原土地方的嫉羨？一旦出現此種狀況，交易雙方都會被原土地方設置的障礙和懈怠所拖累，在受讓方接收和辦理土地的過程中，結局和過程都不容樂觀。2）、土地權屬由于土地收購款項未能足額向原土地單

11、位支付因而影響土地使用權的轉移和土地開發(fā)金程（如進駐現場等），或不能足額交付土地出讓金，難以取得項目土地使用權證，進而就會延遲或中斷項目運行的其他環(huán)節(jié)。3）、土地二次開發(fā)（合作、轉讓、聯合開發(fā)、收購等形式）可能存在多個談判對象或協議，通常該類項目的出讓或融資并不會存在排他性的合同義務，因而往往會只是在其中個別已經實施的協議受到其他談判對象的困擾。4）、該土地項目的規(guī)劃條件（設計要點、開發(fā)性質、容積率、建筑高度、紅線退讓、外立面、車庫、交通等）對于項目（土地）的市場價值和交易價值起著極其重要的決定作用，對于已經取得規(guī)劃設計要件許可的，項目前景也容易判斷；同時項目規(guī)劃要件也會成為轉讓交易極其重要的

12、條件。另一方面，很多規(guī)劃不確定的項目也容易引起一定的爭議。大多數情形下，出讓方須對所承諾的項目規(guī)劃和變更（主要為增加建筑面積或改變項目性質）承擔“協助”或“確?！绷x務。5）、由于土地并不是一個可以任意轉讓的資產，合法登記才是擁有土地使用權的唯一法定形式。受讓方在選擇或取得該類項目時，必須以已經交付土地出讓金或獲得土地權證為前提；受讓方應當不承擔繳納土地出讓金的義務，或直接向土地管理部門繳納并自行辦理土地使用權證。但是由于無法直接與原土地方建立溝通和聯系，其間過程的漫長和風險就難以估量。這實際上就導致豪威嘉業(yè)公司以1.95億元獲得項目（二手）以及國飛公司以2.4億元獲得項目（三手）（部分支付轉讓

13、款項），卻不能真正擁有項目的土地使用權。3、根據我國房地產項目建設管理制度，嘉利恒德成為該地塊唯一合法的項目開發(fā)機構，任何受讓方都只能以嘉利恒德的名義從事項目開發(fā)、建設、銷售，這也就是項目所有權和項目財產所有權相分離。因而期間可能出現的問題就是“項目陷阱”，包括：1 ）、作為項目開發(fā)主體，除非是嘉利恒德公司整體轉讓，（潛在的風險是品利恒德公司的現有債務以及或有債務），任何受讓方都必須“掛靠”在嘉利恒德公司之下，因此許多這一類的融資收購會采取成立分公司或項目公司的技術處理，但卻不能夠保證項目的獨立運作，包括在項目建設管理程序上和銷售環(huán)節(jié)上都還必須由嘉利恒德公司出面。這一個轉讓行為使得受讓方要長期

14、在嘉利恒德的“協助”和“管理”之下。2 ）、受讓方面臨的處境是，項目“經營權”和項目財產“所有權”是依靠與出讓方的協議缺、形式和保護。在法律上和事實上似乎沒有什么障礙，但在開發(fā)經營過程中，確需不斷地承受“煉獄”。整個項目完成所需的上百個許可和行政規(guī)事都要以原項目方的名義進行，特別是銷售合同也許由原項目方與客戶簽訂。這種過程是否順利，需要受讓方有一定的耐心、手段和技巧。3 ）、最重要的是，在項目開發(fā)經營過程中，出讓方企業(yè)不會發(fā)生任何人事及經濟變動；無疑，出讓方的債務或訴訟比讓會牽連項目經營和資產。實際上這種不確定性就是此類項目根本性的風險。所謂的項目分公司是不具有任何法律上的獨立的主體意義。4

15、）從房地產項目運作規(guī)律看，此類合作轉讓對于項目有序建設和運營最致命的還是對于項目資金管理和運營的不利，項目正規(guī)融資如信貸、抵押貸款、信托都要億元項目方的名義才可以實施，這也就引發(fā)另一輪無休止的談判和對價、信任與控制、管理與責任等漫長的協商過程。而在民間融資方面，投資方（出資人）也會對這種雙重主體身份項目的還款保障極度憂慮。4、國飛公司除了忽視前述種種不確定性（實際上應該是一種市場的必然）外。還遭遇了“訴訟黑洞”。使用權變更登記。2）、根據于2005年8月1日施行的最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十條關于土地私用權轉讓的處理意見，土地使用權人作為轉讓方就同一

16、出讓土地使用權訂立數個轉讓合同，在轉讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：（一）已經辦理土地使用權變更登記手續(xù)的受讓方，請求轉讓方履行交付土地等合同義務的，應予支持；（二）均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請求轉讓方履行土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；（三）均未辦理土地使用權變更登記手續(xù)，又未合法占有投資開發(fā)土地，先行支付土地轉讓款的受讓方請求轉讓方履行交付土地和辦理土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應予支持。顯然，中鑫源公司與嘉利恒德公司通過訴訟的地緣政治優(yōu)勢，完全掌控了該項目并徹底將國飛公司排除出局。3）國飛公司期望通過上訴改變項目財產和土地所有人的結局是不可能的，實際上最終何時能夠拿回全部的投資款或補償才是最重要的。國飛公司的這一請求只能向嘉利恒德公司主張。嘉利恒德公司的資產及償債能力已經是一個未知的情形。結論:1、