1、競爭法引言我們用兩天的時(shí)間研究這樣一個(gè)科目，叫競爭法，這個(gè)科目從學(xué)科上講，在經(jīng)濟(jì)法這個(gè)學(xué)科里面是非常重要的一個(gè)科目，通常理論上把它稱之為憲章或者經(jīng)濟(jì)法上的核心科目，或者叫自由企業(yè)的大憲章，所以在學(xué)科體系里面，它的位置是非常重要的。早期我們對經(jīng)濟(jì)法理論的研究，主要建立在競爭法相關(guān)制度的分析的基礎(chǔ)上，比如說80年代初期，我們基本上這樣，國外也基本上允許這樣一個(gè)路徑。在實(shí)踐過程中，這個(gè)學(xué)科在我們國家的境況并不是十分令人滿意，主要原因是在一定程度上被邊緣化了，實(shí)踐中我們可以看到，有諸多的不正當(dāng)競爭行為，甚至壟斷行為，市場上大量的存在。法律中也有對應(yīng)的行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，但是這些現(xiàn)象不能被及時(shí)的制止，一方面

2、的原因可能是大家視而不見，另一方面的原因可能是執(zhí)法部門，由于這樣或那樣的原因，不能及時(shí)的將這些現(xiàn)象查處。最典型的比如虛假廣告，這個(gè)按說應(yīng)該是廣告法上的一件事情，但是在反不正當(dāng)競爭法中明確也講到，不得做虛假廣告。或者這樣一種行為在反不正當(dāng)競爭法中把它視為不正當(dāng)競爭行為。除此之外還有像假冒商標(biāo)、假冒專利等等這樣的現(xiàn)象，這從我們這個(gè)法律上來說，它也同樣屬于一種不正當(dāng)競爭行為。這樣的現(xiàn)象大量存在，其實(shí)形成了一個(gè)很奇怪的現(xiàn)象，一方面法律中有明確的規(guī)定，另一方面市場大量存在這種現(xiàn)象，這肯定是某一個(gè)環(huán)節(jié)出了問題。除此之外，我們對于當(dāng)事人來說，有一些主體，它可能對我們現(xiàn)有法律的認(rèn)識(shí)是單向化的，或者是單層面的。

3、比如單位的一個(gè)商標(biāo)被侵犯了，有明確的證據(jù)證明那一方當(dāng)事人沒有經(jīng)過你的許可，使用了你的注冊商標(biāo)。那對于當(dāng)事人來說可能更直觀的就是引用商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，而忘了我們這個(gè)學(xué)科，但實(shí)際上這是非常不應(yīng)該的。因此我從這樣兩個(gè)角度來說，這樣一部法律在中國目前的市場運(yùn)用情況，不是特別的樂觀，一定程度上它被邊緣化了。但是隨著這個(gè)法的執(zhí)法力度以及整個(gè)這個(gè)法領(lǐng)域中地位的凸顯，我想這樣的情況會(huì)慢慢的有所改觀。尤其是在我們國家反壟斷法出臺(tái)以后，就是兩年前反壟斷法的出臺(tái)，對于整個(gè)這部法的社會(huì)形象有一個(gè)非常正面的意義。至少它說明了競爭法體系制度體系在我們國家是完備的，這是一個(gè)非常重要的事情。因?yàn)槟愕牧α恳欢ㄒ獊碜哉麄€(gè)這個(gè)法，

4、它的各個(gè)部分積攢起來的合力。以往我們只有反不正當(dāng)競爭法，沒有反壟斷法。現(xiàn)在大家一提競爭法的時(shí)候，自然而然的去講可能是這兩個(gè)具體的法部門中的事，所以就整體上對于這個(gè)法的關(guān)注度，比以往有重大的提高。所以在這個(gè)意義上，我們也沒有必要過于悲觀，總體上它的執(zhí)法效力的發(fā)展趨勢還是好的。我想利用兩天的時(shí)間給大家說三個(gè)大的問題，一個(gè)就是總論中的問題，另外一個(gè)就是反不正當(dāng)競爭法，再一個(gè)就是壟斷法。第一章 競爭法總論一、競爭立法模式（一）分立式立法模式及特點(diǎn)具有以下明顯的長處：1、立法目的明確。2、立法內(nèi)容界限清楚。3、操作相對容易。（二）合并立法及特點(diǎn)合并立法的優(yōu)勢在于：1、突出反壟斷與反不正當(dāng)競爭所具有的共性

5、，照顧到了兩法之間的內(nèi)在關(guān)系。2、便于反壟斷法內(nèi)容的制定，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)對競爭法立法的整體需要。3、有利于對不正當(dāng)競爭進(jìn)行有力的法律調(diào)控。二、法律上對反競爭行為的類型化（一）壟斷行為包括：1、協(xié)議限制競爭行為2、企業(yè)合并3、濫用市場支配地位4、行政壟斷（二）不正當(dāng)競爭行為包括：1、商業(yè)標(biāo)識(shí)的混淆2、商業(yè)秘密3、商業(yè)賄賂4、虛假廣告5、商業(yè)詆毀6、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售三、競爭法和有關(guān)部門法的關(guān)系（一）和經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系從屬于經(jīng)濟(jì)法及其理由地位：自由經(jīng)濟(jì)大憲章（二）和民商法的關(guān)系總體而言：和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系競爭法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系主要有三個(gè)方面：一個(gè)就是補(bǔ)充性，競爭法補(bǔ)充知識(shí)產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的不足。商標(biāo)法主要保護(hù)的

6、對象是注冊商標(biāo)，可它的在反不正當(dāng)競爭法當(dāng)中又出現(xiàn)了另外一個(gè)叫做知名商標(biāo)。不給予任何法律保護(hù)的就是非注冊、非知名、非馳名商標(biāo)，競爭法對專利同樣可以保護(hù)，同時(shí)競爭法可以對專利進(jìn)行兜底保護(hù)。案例原告：中英教育測量交流中心（以下簡稱中英中心）訴被告中國青年出版社（以下簡稱青年出版社）、被告北京盛世華文出版科技有限公司。1996年7月15日，原告與劍橋大學(xué)考試委員會(huì)訂立關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議書，英國劍橋大學(xué)考試委員會(huì)承認(rèn)中英教育測量學(xué)術(shù)交流中心獨(dú)家擁有在中國組織、管理和推廣劍橋少兒英語培訓(xùn)系統(tǒng)和考試系統(tǒng)的權(quán)利，同時(shí)也承認(rèn)中英教育測量學(xué)術(shù)交流中心擁有劍橋少兒英語培訓(xùn)和考核系統(tǒng)項(xiàng)目中所有模式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。2000年

7、12月，署名為原告組編的劍橋少兒英語系列出版物出版。先后制定了劍橋少兒英語學(xué)習(xí)系統(tǒng)管理規(guī)則、劍橋少兒英語承辦機(jī)構(gòu)補(bǔ)充管理規(guī)定、劍橋少兒英語學(xué)習(xí)系統(tǒng)考生報(bào)考手冊、劍橋少兒英語手冊。2002年9月，被告青年出版社出版了劍橋少兒英語系列教材，并由被告盛世華文公司發(fā)行，系列教材包括：劍橋幼兒英語（磁帶版、光盤版和教學(xué)掛圖）、劍橋少兒英語啟蒙教材（磁帶版、光盤版和教學(xué)掛圖）、劍橋少兒英語、劍橋少兒英語詞典、劍橋少兒英語歌曲、劍橋少兒英語教材、劍橋少兒英語同步訓(xùn)練、劍橋少兒英語考級(jí)輔導(dǎo)與模擬自測、劍橋少兒英語啟蒙教學(xué)指導(dǎo)、劍橋少兒英語教學(xué)指導(dǎo)。競爭法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法有競合，兩個(gè)或兩個(gè)以上的對某一個(gè)現(xiàn)象同時(shí)符合

8、叫競合。這種競合有別于傳統(tǒng)民法上的競合，合同法里講到了違約行為和侵權(quán)行為如果競合的話，當(dāng)事人只能選擇其一。反不正當(dāng)競爭法可以被同時(shí)提出，并且可能被同時(shí)承認(rèn)。在商標(biāo)保護(hù)的問題上，商標(biāo)法是特別法，競爭法是一般法。而在競爭客體的保護(hù)上，競爭法是一般法，商標(biāo)法是特別法。在某些特定條件下，二者互為特別法和一般法，這個(gè)問題就不用說了，所以它就不是一般法和特別法的關(guān)系。因此在訴訟請求上，二者可以同時(shí)提出。在反壟斷法上就有一些關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的情形。2和公司法的關(guān)系3和合同法的關(guān)系四、競爭法律關(guān)系的特點(diǎn)競爭法的特點(diǎn)和競爭法律關(guān)系的特點(diǎn)是兩個(gè)概念，競爭法的特點(diǎn)：一個(gè)就是成文法和判例法相結(jié)合。在英美法系是非常好證

9、明的，因?yàn)橛⒚婪ㄔ揪褪且粋€(gè)判例法。另外在英美法系國家，對于競爭法律制度又制定了相關(guān)的成文法的條文。大陸國家的法律風(fēng)格基本上是成文，就是相信立法者，不相信法官。它的基本理由就是集體智慧優(yōu)于個(gè)人智慧，所以法官個(gè)人的判決僅僅是他個(gè)人的理解，因此法官不能造法。在競爭法上似乎例外，德國的一些大陸法國家，在競爭法上非常重視有關(guān)的判例，原因在于我們所列舉的反競爭行為，無論如何也不可能是全部的，因?yàn)榱⒎ㄕ叩睦硇允怯邢薜?，?jīng)濟(jì)發(fā)展的不同階段，它所展現(xiàn)的反競爭行為類型也是有限的。所以隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，必然會(huì)出現(xiàn)一些新型的不正當(dāng)競爭行為和壟斷行為。舉例：郵寄包裹。五、競爭法律關(guān)系的特殊性如果這部法律的違法者可能是什

10、么人的話，這個(gè)問題是特殊的。幾乎所有類型的人都可能成為這個(gè)法的違法者。第二章  反不正當(dāng)競爭法一、調(diào)整方法（一）列舉條款（二）一般條款包含有權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任（三）原則條款2003年10月20日，黃某到南京市金鷹國際購物中心“范怡文”專柜為女友買了一件標(biāo)價(jià)3980元的羽絨服。兩天后，黃某以其女友穿這件嫌太大為由要求退貨。售貨員辦理了退貨。但沒過多久，“范怡文” 在金鷹購物中心對面的一條巷子里發(fā)現(xiàn)了一家名為“羽絨服名衣工作室”的小裁縫店，門口的模特身上穿的一件黑色羽絨服和專柜賣過的那件一模一樣，開價(jià)是980，經(jīng)討價(jià)還價(jià)，降到700塊錢。裁縫店的老板恰是幾天前來買衣服又退貨的黃某。經(jīng)證實(shí)，

11、該款式服裝是“范怡文”專柜花了5萬元設(shè)計(jì)費(fèi)請專業(yè)人士設(shè)計(jì)的新式樣。黃某認(rèn)為：因?yàn)樽约悍轮频姆b并沒有貼上范怡文的品牌，自己這么做并沒有什么不對，只是參照而已，做服裝，書上所有的東西都可以參照，商店所有的東西都可以參照。地方工商局人員認(rèn)為：由于黃某仿制的衣服并沒有盜用品牌衣服的商標(biāo)，因此，他的行為沒有違反有關(guān)商標(biāo)法規(guī)；反不正當(dāng)競爭法中也沒有明確的規(guī)定。故不違法。地方版權(quán)局有關(guān)人士認(rèn)為：由于仿制不是抄襲設(shè)計(jì)者的產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖，且這種設(shè)計(jì)樣式并沒有申請專利，故不侵犯著作權(quán)和專利權(quán)。第三章 商業(yè)標(biāo)志混淆問題：和商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)系？云南思茅興洋茶葉有限公司的“興洋”牌茶葉很有名氣。某店以每個(gè)2元的價(jià)格從鴻豐紙箱

12、廠購買了興洋公司帶有商標(biāo)的包裝箱50個(gè)。做如下使用：（1）壓在柜臺(tái)上破損的玻璃下。（2）買的品種多一點(diǎn)，有些顧客要帶遠(yuǎn)一點(diǎn)，使用塑料袋、食品袋不好帶，用紙箱裝起來方便攜帶。2004年，興洋公司把店主告上了法庭，理由是他們侵犯了興洋公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)，請求法院判令賠償自己經(jīng)濟(jì)損失。興洋公司認(rèn)為：（1）你不用方便面的箱子，不用酒廠的箱子，偏偏用我的茶葉包裝箱來裝你自己的茶葉賣，就是為了利用紙箱上的商標(biāo)來誤導(dǎo)消費(fèi)者。（2）拿我們的箱子去亂包一些茶葉，賣到消費(fèi)者手里去，至少給他們造成的印象，這個(gè)公司做的產(chǎn)品那么差，茶葉以次充好。這給我們公司造成很大的損失。興洋公司的律師認(rèn)為，按照商標(biāo)法第五十二條第一

13、項(xiàng)，其屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。店主是茶葉經(jīng)銷商，他買那些紙箱是用來裝茶葉，就是在茶葉這同一種商品上使用興洋公司的商標(biāo)，那當(dāng)然是侵犯了自己的商標(biāo)專用權(quán)。同類產(chǎn)品的包裝，不能是用他人的包裝，這個(gè)很容易使人產(chǎn)生誤解。店主強(qiáng)調(diào)，他并沒有指定要買哪種紙箱，只是碰巧看到興洋公司退回的那批茶葉包裝箱，大小合適，價(jià)格又很便宜，所以才買的。（接）第三章 商業(yè)標(biāo)志混淆一商業(yè)標(biāo)志的范圍從我國反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定看，被利用從事不正當(dāng)競爭行為的商業(yè)標(biāo)志主要有如下八種：注冊商標(biāo)、商品名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱或者姓名、認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志、產(chǎn)地。其他商業(yè)標(biāo)志沒有規(guī)定，這帶來的實(shí)踐問題就是出現(xiàn)的涉及其他商業(yè)標(biāo)志的案件的

14、定性沒有法律依據(jù)。二混淆的認(rèn)定（一）關(guān)于混淆的狀態(tài)混淆的事實(shí)和混淆的危險(xiǎn)（二）關(guān)于混淆主體的認(rèn)定相關(guān)公眾（三）混淆內(nèi)容的確定一是使相關(guān)公眾對市場主體產(chǎn)生混淆二是使公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆三是使相關(guān)公眾對市場主體之間存在著某種關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆（四）認(rèn)定相關(guān)公眾混淆的方法統(tǒng)計(jì)調(diào)查法三、商標(biāo)的混淆四、商品名稱的混淆知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知  悉的商品。前款所稱使購買者誤認(rèn)為是該知名商品，包括足以使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。知名商品特有的名稱，是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品

15、名稱。一、四種情況：商標(biāo) 名稱           商品 商品問題：120-121頁，關(guān)于馳名商標(biāo)的處理。值得注意的是，我國有關(guān)法律法規(guī)為了提高制作商標(biāo)的保護(hù)力度，一度做出了與上述結(jié)論不相符的特殊規(guī)定，對于商品名稱的使用的行為的定性幾度搖擺，并最終跳出了商標(biāo)侵權(quán)。關(guān)于商標(biāo)與商號(hào)對應(yīng)關(guān)系到底怎么定性的問題，現(xiàn)在選取了關(guān)于馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定，這個(gè)規(guī)定經(jīng)歷過三次變化，其中第一次的規(guī)定1996年將馳名商標(biāo)與馳名商標(biāo)相同或相似的文字作為企業(yè)名稱一部分使用。如果可能引起公眾誤認(rèn)的，視為商標(biāo)

16、侵權(quán)行為。工商局對這個(gè)問題的處理，和最高人民法院對這個(gè)問題的處理不太一致。998年修訂后的馳名商標(biāo)認(rèn)定管理暫行規(guī)定，上述行為定性為馳名商標(biāo)淡化了違法行為，并且提供了兩種違法機(jī)制，也就是糾錯(cuò)機(jī)制，自馳名商標(biāo)認(rèn)定之日起，他人將與該馳名商標(biāo)名稱相同或近似的文字作為企業(yè)名稱一部分使用，可能引起誤認(rèn)的，工商機(jī)關(guān)不予核準(zhǔn)登記。已經(jīng)登記的，馳名商標(biāo)注冊人可以自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起兩年內(nèi)請求撤銷。2003年再次修訂的保護(hù)規(guī)定，當(dāng)事人認(rèn)為他人將其馳名商標(biāo)作為名稱登記，可能欺騙公眾或?qū)娫斐烧`解的，可以申請撤銷該名稱登記。對于馳名商標(biāo)有人把它作為商號(hào)來使用的，最終工商行政管理機(jī)關(guān)對這這種行為的認(rèn)定，是可撤銷行為

17、。將他人的商標(biāo)包括注冊商標(biāo)和馳名商標(biāo)，作為企業(yè)的名稱使用，這應(yīng)該屬于一種不正當(dāng)競爭行為，而不應(yīng)該是一種商標(biāo)的侵權(quán)行為。反不正當(dāng)競爭第二款規(guī)定就涉及到知名商品的名稱的混淆，知名商品特有名稱的混淆。對于名稱問題，法保護(hù)的都是主體的名稱，給一個(gè)主體叫姓名權(quán)。名稱至少可以分成一般名稱和特有名稱，并不是所有的名稱都給予保護(hù)。對于消費(fèi)者來說，更親近于消費(fèi)者的那樣一些商業(yè)符號(hào)，可能主要是商標(biāo)、商號(hào)。還可以找其他相干的表示來區(qū)別，其中商品的名稱就是一個(gè)很重要的區(qū)別的標(biāo)志。所以一些商家認(rèn)識(shí)到這是一種無形的財(cái)產(chǎn)，更多商家沒有覺得這塊是個(gè)具有開發(fā)價(jià)值的富礦。所以這類型的案件也不是特別多，但是成功的商品特有名稱確實(shí)很

18、多。（接）一、四種情況問題：1、是否包括服務(wù)。案例：“九頭鳥”2、書籍的名稱 。 “黑貓警長3、其他作者的姓名二、商品名稱、包裝、裝潢混淆反不正當(dāng)競爭法規(guī)定：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品。”（一）假冒或仿冒行為所侵害的客體名稱，包裝，裝潢（二）對知名商品的認(rèn)定一是商品知名度的地域認(rèn)定二是相關(guān)公眾的界定（三）對近似使用的判定一是客觀方面二是主觀方面三、企業(yè)的名稱和姓名混淆歌手羅林以“刀郎”為名并作為署名以表明羅林對其作品2002年的第一場雪等6首歌曲的詞曲作者身份以及演唱者身份，從而用以

19、表明羅林與其創(chuàng)作之作品、與其演唱之歌曲之間的聯(lián)系。被告潘曉峰在非羅林創(chuàng)作的作品上署名為“刀郎”；在非羅林演唱的作品上標(biāo)注“西域刀郎”，雖在“刀郎”前加以“西域”，在具體使用中“西域”二字僅以印章方式置于“刀郎”二字左上角，字體大小與“刀郎”二字不成比例。問題：如何適用法律？“著作權(quán)法、不正當(dāng)競爭法并非民法通則的下位法，且因侵犯署名、不正當(dāng)競爭之構(gòu)成要件與侵犯姓名之構(gòu)成要件存在上述交集，相對于姓名權(quán)而言應(yīng)屬于特別規(guī)則。因此，就本案爭議而言，在羅林主張已超出一般姓名權(quán)的保護(hù)范圍，而其不主張不正當(dāng)競爭的情況下，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用著作權(quán)法?！狈ㄔ旱谋硎鍪欠裼胁划?dāng)之處？甲廠1991

20、年獲準(zhǔn)并生產(chǎn)“醋酸洗必泰溶液”（醋酸氯已定溶液），并產(chǎn)品包裝獲得實(shí)用新型專利。后甲廠發(fā)現(xiàn)，乙廠生產(chǎn)與己產(chǎn)品名稱相同和包裝類似的產(chǎn)品。（乙廠于1995年開始生產(chǎn)）對比兩者的外形及包裝，雙方產(chǎn)品的內(nèi)部都由外包裝紙盒、白色泡沫塑料盒組成。外包裝均為長方形，大小一致。甲廠的外包裝為藍(lán)色，乙廠的為粉色雙方產(chǎn)品每盒均為10只，每只大小一致，塑料瓶裝，形狀為橢圓型瓶體上有一直管，甲廠的直管與橢圓型瓶體有一斜度，乙廠的垂直于瓶體。問題：1、案件的類型           2、作為甲方的代理人你的工作思

21、路           3、作為乙方的代理人你的工作思路原告哈爾濱啤酒有限公司成立于1900年，是我國最早的啤酒生產(chǎn)企業(yè)，哈爾濱啤酒是該公司的主要品牌。近年來，哈爾濱公司在各種媒體上投入1億多元廣告費(fèi)宣傳哈爾濱啤酒，廣告中以“哈啤”二字簡稱這個(gè)品牌。被告哈爾濱圣士丹啤酒有限公司（以下簡稱圣士丹公司）成立于2000年5月。自2002年以來，在圣士丹公司生產(chǎn)的多種聽裝、瓶裝啤酒的包裝裝潢上，有分兩排印刷的四個(gè)文字，一種是“哈啤”二字在上“金酒”二字在下，一種是“哈啤”二字在上“豪酒”二字在

22、下，這些啤酒在哈爾濱本地和外省市銷售。原告以被告擅自使用其商品特有名稱“哈啤”構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由，向法院起訴。四、認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志質(zhì)量認(rèn)證：企業(yè)質(zhì)量認(rèn)證和產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證名優(yōu)標(biāo)志：國家級(jí)質(zhì)量獎(jiǎng)偽造質(zhì)量標(biāo)志、產(chǎn)地第四章 侵害商業(yè)秘密行為一、關(guān)系特點(diǎn)和性質(zhì)（1）商業(yè)秘密法律關(guān)系的特點(diǎn)1、權(quán)利主體的多元性2、權(quán)利客體的獨(dú)特性3、期限的不確定性二、商業(yè)秘密權(quán)的特殊性1、財(cái)產(chǎn)權(quán)說2、債權(quán)說3、知識(shí)產(chǎn)權(quán)說三、侵犯商業(yè)秘密的行為156-157頁，講到了侵犯商業(yè)秘密的行為一共有四種，侵害商業(yè)秘密的行為要求主觀狀態(tài)嗎？比如這樣一個(gè)東西我不知道它是商業(yè)秘密的東西，我用U盤帶出去了，后來才發(fā)現(xiàn)這是企業(yè)的一個(gè)商業(yè)秘密。

23、我的行為算不算侵犯商業(yè)秘密呢？不要求主觀狀態(tài)的，但也不是全部都不要求。最后一條就是第三人的一條，第三人惡意獲取使用或披露商業(yè)秘密的行為，就是明知或應(yīng)知侵害他人商業(yè)秘密，仍然去獲取使用或者是披露的，這屬于侵犯商業(yè)秘密。所以第三人的主觀狀態(tài)是要考察的，如果不是第三人，你僅僅是另一方當(dāng)事人，就是直接把它的商業(yè)秘密偷過來了，偷過來就構(gòu)成了，偷過來使用了也構(gòu)成了，偷過來賣出去也構(gòu)成了。所以各個(gè)環(huán)節(jié)都不考察當(dāng)事人的有關(guān)狀態(tài)，只有第三人這種情況才考察。我們說第三人惡意獲取，惡意和善意是民法上的一個(gè)很重要的概念，在民法上怎么判定當(dāng)事人的行為是惡意還是善意的呢？一個(gè)方面就是當(dāng)事人主觀上確實(shí)知道。還有一個(gè)推定標(biāo)準(zhǔn)

24、，就是你接受了這個(gè)產(chǎn)品的價(jià)格和產(chǎn)品的市場價(jià)格明顯不符，有差距。侵害商業(yè)秘密例外獨(dú)立研制出的相同或相近似的商業(yè)秘密，自己研究開發(fā)的或者獨(dú)立開發(fā)的。反向工程的問題四、商業(yè)秘密競業(yè)禁止（一）商業(yè)秘密競業(yè)禁止的意義（二）競業(yè)禁止關(guān)系的協(xié)調(diào)1、合理約定競業(yè)禁止協(xié)議中的時(shí)間期限2、劃分一定區(qū)域內(nèi)的競業(yè)禁止協(xié)議的地域限制3、規(guī)定競業(yè)禁止協(xié)議的具體領(lǐng)域限制4、給予競業(yè)禁止協(xié)議的義務(wù)人合理補(bǔ)償五、商業(yè)秘密競業(yè)禁止問題  （略）六、商業(yè)秘密侵害的賠償賠多少，標(biāo)準(zhǔn)？兜底的形式，以侵權(quán)人因其侵權(quán)行為而獲得的利潤，或者被侵權(quán)人因其被侵權(quán)而受到的損失作為賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。第五章 商業(yè)賄賂一、商業(yè)賄賂的特點(diǎn)（一）主體范

25、圍廣泛性（二）目的經(jīng)濟(jì)性（三）手段多樣化（四）侵犯客體復(fù)雜化（五）隱蔽性強(qiáng)表現(xiàn)形式“多樣化”暫行規(guī)定第二條第二款：經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或個(gè)人的行為。這個(gè)條文中受賄者是單位或個(gè)人，也有可能是第三人。二、商業(yè)賄賂的類型反不正當(dāng)競爭法第八條：經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。（一）一般商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為。（二）回扣型的商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者銷售商品時(shí)在帳外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他

26、方式退給對方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款。注意的問題：回扣和一般商業(yè)賄賂的區(qū)別：主體：經(jīng)營者合同的效力和附贈(zèng)的關(guān)系允諾是否構(gòu)成可訴性舉例：政法大學(xué)與新華書店三、商業(yè)賄賂的效力某醫(yī)藥公司和一家醫(yī)院簽訂了一份合同。標(biāo)的額就是今年買100萬的藥品，我給你值10萬元的救護(hù)車。合同已經(jīng)簽訂了，占有已經(jīng)轉(zhuǎn)移了。現(xiàn)在工商局知道了，他認(rèn)定這樣一個(gè)行為屬于商業(yè)賄賂，把救護(hù)車沒收?，F(xiàn)在留給我們的問題就是，我們之間買賣藥品的合同，是否還有效？一些人提出了這樣的理由，說這個(gè)合同實(shí)際是兩個(gè)合同，買賣藥品的這個(gè)合同是主合同，給付救護(hù)車的合同是從合同，它是一個(gè)贈(zèng)與，或者說附條件的贈(zèng)與。現(xiàn)在工商局把救護(hù)車帶走了，理由就是

27、它是一個(gè)影響交易的賄賂財(cái)物。從合同無效并不影響主合同無效，所以他說合同有效。對于醫(yī)院來說他不想履行這個(gè)合同了，對于醫(yī)藥公司來說，他要堅(jiān)持這合同一定要履行。我個(gè)人以為這個(gè)合同是無效合同。由于工商局的權(quán)利現(xiàn)在被限縮了，所以這個(gè)問題就出來了，因?yàn)楝F(xiàn)在對于合同效力的認(rèn)定主體有兩個(gè)，一個(gè)是法院，一個(gè)是仲裁機(jī)關(guān)。以前工商局是有權(quán)認(rèn)定這個(gè)合同是有效還是無效的，由于他現(xiàn)在沒有這樣的效力的認(rèn)定，他的權(quán)限僅限于認(rèn)定了這個(gè)是商業(yè)賄賂，然后把相應(yīng)的東西拿走了，剩下至于有效沒效不管，自己去法院、仲裁機(jī)關(guān)解決。所以對于法院和仲裁機(jī)構(gòu)面臨這樣一個(gè)問題，到底是有效還是無效。有一些把它認(rèn)定為有效，就是合同與主合同關(guān)系，我覺得這

28、樣認(rèn)定不合理，它一定是一個(gè)商業(yè)賄賂的合同，這個(gè)才夠合理。如果雙方在合同中講到給付對方財(cái)物，但是沒有給付，算不算商業(yè)賄賂？也算，理由是允諾構(gòu)成合同的效力。所以在聯(lián)合國反腐敗公約，包括德國的反不正當(dāng)競爭法就講到了幾種狀態(tài)，交付、允諾交付都算。四、商業(yè)賄賂案件的可訴性競爭者可不可以通過訴訟的方式來維護(hù)自己的利益？目前的法律沒有講到競爭者有訴權(quán)，但是在實(shí)踐過程中有一些法院受理了商業(yè)賄賂的訴訟案件。第六章 虛假宣傳我國反不正當(dāng)競爭法第9條規(guī)定：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)

29、計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告。一經(jīng)營者利用廣告進(jìn)行虛假宣傳二經(jīng)營者利用其他方法進(jìn)行虛假宣傳需要注意的問題：反不正當(dāng)競爭法第5條與第9條的規(guī)定，即虛假標(biāo)識(shí)行為與虛假宣傳行為兩者之間的關(guān)系。明星代言廣告的問題我的觀點(diǎn)：廣告代言人要承擔(dān)利益有限責(zé)任。理由：廣告代言人對于消費(fèi)者的選擇和購買有緊密的聯(lián)系?，F(xiàn)在商家的選擇一定是通過高成本，把這個(gè)人的出現(xiàn)轉(zhuǎn)加過來。例：郭德綱、葛優(yōu)接廣告所引發(fā)的問題有關(guān)磨合期往往都是表達(dá)不清楚、模糊的情況下，需要把你的真實(shí)的東西拿出來，但是現(xiàn)在他表達(dá)不清楚，所以它不是一個(gè)模糊的問題，而是一個(gè)不可行的問題。利益有限責(zé)任是拿錢給誰？是給消費(fèi)者嗎？也不太可行。所以這里我主張建立一個(gè)基金，

30、把這個(gè)錢放到這個(gè)基金里面去，這個(gè)基金用來賠償消費(fèi)者的損失，還有做公益廣告，還有做一些有關(guān)消費(fèi)者維權(quán)的勢力，以基金的形式來吸納這一部分錢。但是在廣告代言人的問題上，還有一些人提出意見，比如要廣告代言人必須親自使用，然后以這個(gè)來確定他承擔(dān)責(zé)任的前提。在一些產(chǎn)品上是可以的，但是有一些產(chǎn)品是做不到，就是能試用的，比如飲料、食品等等是沒有問題的，其他范圍的一些東西可能就不見得合適了。所以這個(gè)思路是有限制的，它的前提條件要明確。第七章 商業(yè)詆毀侵害的客體：商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)是否要求被侵害主體特定？例如千滾水事件。我們國家90%以上集中在媒體廣告，這樣一些媒體又是官方的，所以這樣一個(gè)特色，我們很少見到中央電

31、視臺(tái)被報(bào)虛假廣告，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以廣告法對這樣一個(gè)問題作了一個(gè)特殊的處理，就是廣告的發(fā)布者、經(jīng)營者如果不能指明廣告主的真實(shí)姓名和地址的要承擔(dān)責(zé)任。賠償？賠償?shù)念~度如何計(jì)算。第八章 不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售一、欺騙式的不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售二、抽獎(jiǎng)式的不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售獎(jiǎng)項(xiàng)額度最高不得超過五千塊錢，是指最高獎(jiǎng)項(xiàng)的獎(jiǎng)金額不得超過五千塊錢。第九章 多層次傳銷我們國家單獨(dú)制定兩個(gè)法：禁止傳銷條例和直銷條例。這個(gè)問題在若干年以來，我們一直對于傳銷態(tài)度都比較明確：禁止傳銷。由于這樣一個(gè)字眼的近似性，傳銷和直銷之間，很多年以來一些人都比較模糊。但是近幾年來基本上都界定出來了。即使西方國家傳銷有兩種類型：多層次的傳銷和單層

32、次的傳銷。在我們現(xiàn)有市場上更多是多層次傳銷，也就是金字塔型結(jié)構(gòu)。賣東西同時(shí)還有人頭費(fèi)，所以它的資金流向兩部分，或者收入也是兩部分：一個(gè)是賣東西的錢，還有一個(gè)是拉人頭。傳到極端的時(shí)候就沒有產(chǎn)品，只要你拉人進(jìn)來就給你人頭費(fèi)，至于賣什么大家都不知道。因此傳銷就成了一個(gè)變相的集資，非法集資行為。為什么禁止多層次的傳銷？本質(zhì)上講，傳銷是一種金融行為，直銷是一種營銷行為，所以直銷是允許的。大家的直銷條例里面講到的直銷企業(yè)的資質(zhì)要求非常苛刻，直銷條例里面講：設(shè)立直銷企業(yè)，它的注冊資本額要達(dá)到8000萬元人民幣，而且是實(shí)繳資本。除了這個(gè)之外還要交3000萬元的保證金，這樣加起來就是一億多，而且直銷里面有30天

33、的猶豫期?？傊O(shè)置了這么多的情形，因?yàn)樗鼪]有廠址這樣一個(gè)情形，如果出了問題去找誰呢？他可能有這樣的一些擔(dān)憂，所以在這個(gè)方面就設(shè)置了那么高的門檻，意圖來保證消費(fèi)者的利益。我們現(xiàn)在修改的反不正當(dāng)競爭法還涉及到了一些情況，比如可能會(huì)有一些市場上比較常見的，這樣一個(gè)百貨商店，現(xiàn)在采用租賃柜臺(tái)的方式，你的企業(yè)的專有品牌想到我這里面來，我把這個(gè)柜臺(tái)給你，但是我管你要柜臺(tái)的人頭費(fèi)、宣傳費(fèi)、進(jìn)場費(fèi)，要很多很多，你如果不給我這些就不能進(jìn)來。所以就涉及到有關(guān)的優(yōu)勢地位的問題，這一方當(dāng)事人利用他的優(yōu)勢地位來限制對方當(dāng)事人，或者提出很多苛刻的條件，這在修改的反不正當(dāng)競爭法會(huì)列進(jìn)來。第十章 反壟斷法在我們國家反壟斷法的

34、制度是一個(gè)較晚出現(xiàn)的制度，這個(gè)制度之所以晚，和我們國家的政治制度以及體制有一定的關(guān)系。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期基本上不需要競爭，當(dāng)然也不可能出現(xiàn)反競爭的問題。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期很多行業(yè)和產(chǎn)業(yè)都是壟斷的，國家壟斷經(jīng)營，所以不可能反壟斷。在進(jìn)行體制轉(zhuǎn)型的時(shí)候，有了競爭的問題，進(jìn)而有了反競爭的問題。繼而在競爭領(lǐng)域，我們就要反壟斷。在一些特殊的領(lǐng)域又要給它以合法的壟斷身份，于是反壟斷法才出來。我們在93年之前在制定反不正當(dāng)競爭法的時(shí)候，也同時(shí)提上了日程。只是說由于當(dāng)時(shí)的那種經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，還不是很成熟，諸多的行業(yè)還處于壟斷狀態(tài)，所以把這一部法律就擱置下來了，14年以后反壟斷法出來了。這一部法律在中國現(xiàn)在的威力越來越明顯，現(xiàn)在

35、很多的壟斷現(xiàn)象這一部法律是可以管的。所以這部法律涉及到整個(gè)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)，也涉及到老百姓的利益，因此它是一個(gè)比較重要的法。在西方國家這一法的威力，怎么夸張我覺得也不太過分。第十一章 反壟斷法基本原理一、競爭、壟斷與壟斷競爭關(guān)系論（一）競爭、壟斷的含義（二）競爭與壟斷的關(guān)系1、壟斷來源于競爭2、壟斷會(huì)限制競爭二、反壟斷法的適用除外與域外效力（一）反壟斷法適用除外的范圍1、自然壟斷行業(yè)水、電、氣、油等2、某些特定的行為食鹽、煙草等3、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行使行為4、特定的組織和人員（二）域外效力在他國發(fā)生的一些行為，對于本國有不利影響的，本國可以適用。第十二章 限制競爭協(xié)議一、限制競爭協(xié)議的概念及分類（一）限制

36、競爭協(xié)議的概念在法條里它明確給定了一個(gè)概念，是指排除限制競爭的協(xié)議決定或其他協(xié)同行為。個(gè)人不太贊同此解釋。如果是概念性的說明，在概念的標(biāo)識(shí)語言不能用"是指"，所以這個(gè)是有邏輯問題的?？傮w上它想講的是，這樣一種行為，我們叫限制競爭協(xié)議，它既是一種協(xié)議，也是一種行為，以協(xié)議的形式、決定的形式表現(xiàn)出來，也可能以協(xié)同的形式表現(xiàn)出來，主要是想說它的淵源。但實(shí)際上淵源的表達(dá)上也是有問題的，其他協(xié)同行為，這個(gè)概念的用法是不準(zhǔn)確的，邏輯上也是有毛病的。首先從各國對于限制競爭協(xié)議淵源的歸納上主要是三個(gè)，就是協(xié)議決定和協(xié)同行為。而我們似乎有了這三種形式還不夠，于是又來了個(gè)兜底，就加了個(gè)&quo

37、t;其他"兩個(gè)字，但是在邏輯上，如果加上其他，其他后面的概念一定要回到主概念上，在邏輯上才通順。（二）限制競爭協(xié)議的方式1、協(xié)議2、決議3、其他協(xié)同行為（三）限制競爭協(xié)議的分類1、橫向限制協(xié)議和縱向限制價(jià)格協(xié)議2、限制價(jià)格協(xié)議和非限制價(jià)格協(xié)議二、橫向限制競爭協(xié)議（一）橫向卡特爾生成的基本條件總體上，橫向限制競爭協(xié)議可以用另外一個(gè)概念來說，叫價(jià)格卡特爾。剛才有一個(gè)問題還沒有講，就是橫行限制競爭協(xié)議是一個(gè)卡特爾，然后壟斷組織形式又有辛迪加、托拉斯、康采恩，這幾個(gè)壟斷組織形式的區(qū)別是什么？反壟斷法上有明確回應(yīng)，美國叫做反托拉斯法，德國早期的反壟斷法也叫卡特爾法，實(shí)際是反卡特爾的。卡特爾和托

38、拉斯是什么？卡特爾不僅僅是價(jià)格卡特爾。第一個(gè)叫價(jià)格卡特爾，第二個(gè)叫數(shù)量卡特爾，第三個(gè)叫市場劃分的卡特爾，第四個(gè)技術(shù)卡特爾，第五個(gè)聯(lián)合抵制?？ㄌ貭柡推渌麎艛嘟M織相比較，它是最初級(jí)的一種形式。這幾個(gè)壟斷組織的區(qū)別在于權(quán)利的限制有所不同，對成員主體權(quán)利的限制不同或者從另一個(gè)角度來說，壟斷組織的組織性權(quán)限有所不同。越來越高級(jí)，一般是指這個(gè)壟斷組織的權(quán)利越來越大，越來越集中。卡特爾、辛迪加和托拉斯三者之間的關(guān)系，相當(dāng)于國家聯(lián)盟、聯(lián)邦國家和統(tǒng)一國家的關(guān)系。（接）（一）橫向卡特爾生成的基本條件（一）提高行業(yè)價(jià)格的能力（二）較低的創(chuàng)建和執(zhí)行協(xié)議的成本（三）價(jià)格卡特爾的形成和經(jīng)濟(jì)發(fā)展周期也有關(guān)（四）企業(yè)內(nèi)部成本

39、結(jié)構(gòu)影響價(jià)格卡特爾生成270頁，第一個(gè)條件：產(chǎn)品的需求彈性要較小，可以用另外一個(gè)概念來替代它，就是產(chǎn)品的可替代性。如果想組建一個(gè)卡特爾的話，從客體的角度來說，他們共同的鏈接紐帶就是相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)，替代性不能太大。如果太大的話意味著提高了價(jià)格的話，消費(fèi)者就跑到別的企業(yè)里面去了。如果替代性很小的話，這個(gè)產(chǎn)品的消費(fèi)是很穩(wěn)定的，你要想取得這種功能的產(chǎn)品你就不能不接受這種產(chǎn)品。所以替代性在這里是一個(gè)很重要的概念，也是一個(gè)卡特爾生成的前提條件。不同的產(chǎn)品替代關(guān)系也不太一樣，替代性大的產(chǎn)品，比如礦泉水，我們評價(jià)一個(gè)產(chǎn)品的替代范圍、替代性從什么出發(fā)？一般來說是從產(chǎn)品的功能出發(fā)，但也會(huì)受成本、保鮮等這樣一些條

40、件的限制。礦泉水的替代產(chǎn)品有純凈水、茶飲料等，基本的目的都是為了解渴。我們再換一個(gè)角度，比如血漿的替代品是什么、胰島素的替代品是什么？很小很小。如果這個(gè)產(chǎn)品替代性很小的話，它要提高價(jià)格怎么辦？無處可逃。產(chǎn)品的可替代范圍的大小，會(huì)決定卡特爾能否成功，或者說能否組建。替代性越小的組建并且維持這個(gè)卡特爾的成功率會(huì)越高。替代性越大，失敗的可能性越大。第二個(gè)條件，市場的力量要相對集中。270頁。成員企業(yè)的規(guī)模要相對較大，在市場上要有相對的份額。第三個(gè)條件就是卡特爾的生成和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段也有緊密的關(guān)系。理論上有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的蕭條階段，更容易生成卡特爾。另外一種正相反。我個(gè)人更同意

41、后一種觀點(diǎn)，前一種觀點(diǎn)的基本理由，說卡特爾是在經(jīng)濟(jì)危機(jī)時(shí)大家聯(lián)合起來對抗市場風(fēng)險(xiǎn)的一種迫不得已的行為方式。我看不見得是，因?yàn)槊鎸κ袌龅娘L(fēng)險(xiǎn)，每一個(gè)企業(yè)的沉淀成本不同，他們抗擊風(fēng)險(xiǎn)的能力也就不一樣。首先是沉淀成本不一樣，這應(yīng)該是非?？陀^的。所以經(jīng)濟(jì)發(fā)展的上升時(shí)期更容易生成卡特爾。另外，企業(yè)的內(nèi)部成本結(jié)構(gòu)，也會(huì)對卡特爾有一定的影響。一般把企業(yè)分成資本密集型和勞動(dòng)密集型兩種不同形式的企業(yè)，它們誰更容易生成卡特爾，更有意愿形成卡特爾呢？資本密集型企業(yè)其實(shí)抗擊風(fēng)險(xiǎn)的能力很大，而勞動(dòng)密集型抗擊風(fēng)險(xiǎn)能力很小。對于勞動(dòng)密集型企業(yè)來說，他們更有意愿聯(lián)合起來。（二）價(jià)格卡特爾的（類型）形式早期卡特爾基本類型就是那

42、些書面的，后來走向了共謀，再后來走向了協(xié)同行為。關(guān)于協(xié)同行為，由于反壟斷法的嚴(yán)厲規(guī)制，使卡特爾走向了智能化，就出現(xiàn)了協(xié)同行為新的形式，所謂的魔高一尺，也要道高一丈，這樣才能把它壓住，所以一些國家在20世紀(jì)90年代以來，就對于協(xié)同行為制定了另外一種應(yīng)對措施，別于傳統(tǒng)的應(yīng)對措施，叫做寬免政策，也有的叫做寬恕制度。刑法里面有坦白、自首，并且坦白和自首，如果符合條件的，可以減輕、免除刑事責(zé)任。反壟斷法的寬免政策和刑法里面的這個(gè)制度，在內(nèi)容上大致是相同的，在機(jī)理上也是一致的。立法者意圖將這些從事卡特爾的人，相互進(jìn)行競爭，瓦解他們這種組織結(jié)構(gòu)性。這個(gè)和刑法里面有點(diǎn)稍微不同，首先第一個(gè)它主要針對的是卡特爾現(xiàn)

43、象，而且準(zhǔn)確的說是核心卡特爾。如果以我們國家反壟斷法為例的，主要是指價(jià)格卡特爾、數(shù)量卡特爾和地域劃分的卡特爾三種。國家工商局制定了一個(gè)東西，現(xiàn)在還只是征求意見稿，這個(gè)征求意見稿里第十三條講的就是：經(jīng)營者第一個(gè)主動(dòng)向工商局報(bào)告所達(dá)成協(xié)議的情況，并提供相關(guān)證據(jù)，重要證據(jù)，工商機(jī)關(guān)可以免除對該經(jīng)營者的處罰。重要證據(jù)是指什么？再看第十三條：實(shí)施免除或者減輕處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)營者主動(dòng)報(bào)告時(shí)間順序，提供證據(jù)的重要程度，達(dá)成壟斷協(xié)議有關(guān)情況以及配合調(diào)查的情況進(jìn)行確定。第一個(gè)主動(dòng)報(bào)告的免除處罰，第二個(gè)主動(dòng)報(bào)告的減輕50%的處罰，第三個(gè)減輕30%的處罰。在這里不同于美國的就在于，我們是一個(gè)更為寬容的減免，美國只給

44、第一個(gè)。在歐盟采用自由裁量的方法，第一個(gè)主動(dòng)報(bào)告的全部免除，第二個(gè)主動(dòng)報(bào)告的在歐盟是30%-50%的減免。日本采用的就是第二個(gè)減輕50%，第三個(gè)減輕30%。所以在制度的內(nèi)容上，我們現(xiàn)有的更像日本的，和日本有所區(qū)別的地方在于兩個(gè)：一個(gè)就是第四個(gè)去坦白的，如果他這個(gè)坦白的資料有價(jià)值在日本還給予相應(yīng)的寬免，但是最多不得超過30%。所以后來的日本還給，我們這里面沒提到。再一個(gè)不同的地方在于日本的寬免的內(nèi)容，包括刑事責(zé)任。我們所謂的寬免，顯然指的就是行政處罰上的寬免。這實(shí)際上是指國家把原本應(yīng)該收歸國庫的錢，現(xiàn)在不拿了直接就給你了，是指刑事和行政責(zé)任的寬免。當(dāng)然這里面馬上有個(gè)問題就出來了，我們用的是&qu

45、ot;免除處罰"，就說行政責(zé)任的話，我們國家的行政責(zé)任包括哪些呢？兩個(gè)部分：沒收和罰款。除此之外，對于卡特爾的組織者，是否要減免呢？各個(gè)國家都規(guī)定不減免，所以在我們這個(gè)法律里也講到了，壟斷協(xié)議的發(fā)起人或者脅迫他人從事壟斷協(xié)議的經(jīng)營者，不適用前法的規(guī)定，也就是不存在所謂寬免的問題。目前中國的寬免制度下一個(gè)最大的制度障礙是處罰力度不夠。三、禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議（一）固定或變更價(jià)格協(xié)議價(jià)格是指漲價(jià)還是也包括降價(jià)？什么時(shí)候會(huì)體現(xiàn)出降價(jià)也是一種卡特爾？不是一個(gè)個(gè)人的自助行為，是若干人的聯(lián)合行為。（二）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或銷售數(shù)量（三）分割銷售市場或原料采購市場（四）限制購買技術(shù)

46、新設(shè)備或者開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品（五）聯(lián)合抵制交易四、禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成壟斷協(xié)議經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)上來說，它主要是幫助上游企業(yè)和下游企業(yè)之間，這種合同首先是一個(gè)或者是一個(gè)交易。但是在這個(gè)買賣關(guān)系中又有限制選擇權(quán)的情形，所以它就不完全是一個(gè)合同，基于這一點(diǎn)把它稱縱向限制競爭協(xié)議。限制向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格我們國家法律里面雖然沒有明確說，向第三人限制轉(zhuǎn)售低價(jià)，但是在理解上應(yīng)當(dāng)把它理解為低價(jià)。為什么會(huì)實(shí)行限制轉(zhuǎn)售低價(jià)？從生產(chǎn)上的角度來說，他有時(shí)候也愿意實(shí)施限制轉(zhuǎn)售低價(jià)，尤其是針對高檔耐用品，或者使用起來比較復(fù)雜的，需要一些附加服務(wù)的產(chǎn)品，往往愿意采用限制轉(zhuǎn)售低價(jià)。其目的是為了避免有下游廠商相互之間搭便車。

47、有的時(shí)候也可能是下游企業(yè)會(huì)積極的要求限制轉(zhuǎn)售價(jià)格。五、限制競爭協(xié)議的豁免反壟斷法第十五條里面講到的，經(jīng)營者如果能夠證明下列情形的，不適用與第十三、十四條的規(guī)定。這在法理上把它叫做豁免。在我國法律中為改變技術(shù)研發(fā)提供新產(chǎn)品的，顯然是積極意義、創(chuàng)新的意義比較大。第二個(gè)方面能夠提高產(chǎn)品質(zhì)量成本，統(tǒng)一規(guī)格，專業(yè)化分工的。第三個(gè)提高中小企業(yè)效率、增強(qiáng)競爭力的，第四個(gè)節(jié)約能源環(huán)保、公益的。第五個(gè)因?yàn)椴痪皻鈺r(shí)期生產(chǎn)過剩，大家聯(lián)合起來限制地域或者限制數(shù)量。第六個(gè)對外貿(mào)易的正當(dāng)利益的。第七個(gè)國務(wù)院規(guī)定的其他情形。第十六個(gè)講到了行業(yè)協(xié)會(huì)不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本行業(yè)所禁止的壟斷行為。國外行業(yè)協(xié)會(huì)可以代表成員企業(yè)

48、提起訴訟。行業(yè)協(xié)會(huì)在組織上比當(dāng)事人自己組織更有利于卡特爾的形成，因?yàn)樾袠I(yè)協(xié)會(huì)有信息，此外行業(yè)協(xié)會(huì)可能也具有權(quán)威的形象?？ㄌ貭柕木S持與破裂第十三章 濫用支配地位首先它是支配地位，然后是市場支配地位，然后是濫用市場支配地位。什么情況下可以認(rèn)定具有市場支配地位？從名稱上來說，這部法律所反的不是市場支配地位，反的是濫用市場支配地位。這個(gè)行為存在的前提它是否具有市場支配地位。怎么樣認(rèn)定市場支配地位，一個(gè)是相關(guān)市場的市場份額，對于企業(yè)的產(chǎn)品市場份額占80%肯定沒有問題，還有原材料的采購能力或者控制市場的能力；經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件，這個(gè)是一個(gè)非常虛幻的標(biāo)準(zhǔn)，要結(jié)合具體的案件具體分析；依賴程度，往往這個(gè)引申

49、出一個(gè)規(guī)則就是叫瓶頸壟斷的問題。真正濫用支配地位的行為，是第十七條講到的幾款。第一就是不公平高價(jià)銷售產(chǎn)品或不公平低價(jià)購買產(chǎn)品，第二就是成本，第三個(gè)就是沒有正當(dāng)?shù)睦碛删芙^與相對人進(jìn)行交易。第四個(gè)限定交易。第五個(gè)就是搭售，沒有正當(dāng)?shù)睦碛纱钍凵唐坊蛘咴诮灰讜r(shí)附加其他不合理的條件。搭售一定是兩個(gè)產(chǎn)品，如果一個(gè)產(chǎn)品就不存在搭售的問題了。第六個(gè)對相同條件的交易人在交易價(jià)格等方面進(jìn)行差別待遇，簡稱為差別待遇。如果是價(jià)格方面，也稱之為價(jià)格歧視。例如：手機(jī)漫游費(fèi)。（接）第十三章 濫用支配地位就手機(jī)漫游費(fèi)的問題，我個(gè)人覺得在法律上可能會(huì)涉嫌違法。當(dāng)然我們說它有一個(gè)很特殊的背景，就是背后的信息產(chǎn)業(yè)部，漫游費(fèi)的問題在

50、中國一直以來，是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)。每一個(gè)老百姓都會(huì)有自己不同的看法，大家傾向性的意見這個(gè)東西要取消。但是為什么沒取消呢？主要是信息產(chǎn)業(yè)部在后面撐著。我個(gè)人以為手機(jī)漫游費(fèi)是一個(gè)價(jià)格歧視，就是所謂的差別待遇。沒有正當(dāng)?shù)睦碛?，對條件相同的交易相對人，在交易價(jià)格等條件上實(shí)行差別待遇。如果是價(jià)格方面實(shí)行差別待遇的話，我們可以用另外一個(gè)概念，叫價(jià)格歧視，它是差別待遇的一種情況。如果在法律上成為一個(gè)價(jià)格歧視的話，至少要有幾個(gè)條件，同樣我們是這樣一個(gè)產(chǎn)品，你是那么多錢，我那么多錢，價(jià)錢不一樣。第二個(gè)條件提供產(chǎn)品或服務(wù)的一方，有控制價(jià)格的能力。第三個(gè)方面高價(jià)的消費(fèi)者，就是提供的一方會(huì)以一種技術(shù)性的手段，阻止從高價(jià)

51、向低價(jià)區(qū)域流動(dòng)。經(jīng)濟(jì)學(xué)上講的差別待遇就是不同情況不同對待，我們在這里要從有關(guān)的條件上進(jìn)行考察，這種交易條件是不是這樣一種差別的待遇，是不是合理的？手機(jī)漫游費(fèi)為什么把它稱為價(jià)格歧視呢？首先我們是不是承認(rèn)在我們國家不同的地區(qū)，就以廣州或者上海和北京相比較，那個(gè)地方的價(jià)格和北京的價(jià)格就不一樣。漫游費(fèi)的存在是不是要有一個(gè)理由，合理的理由主要的一個(gè)方面：成本的支持，我們有成本的支持，這一部分成本如果是有成本支持了，它要把這一部分成本開銷出去。那就是漫游費(fèi)有沒有成本的支持？如果有，它存在是一個(gè)合理的，如果沒有的話，或者是很小很小，但是它收的很高很高，就是不合理了。如果是學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)的話，經(jīng)濟(jì)學(xué)上對于價(jià)格歧視，

52、一般從幾個(gè)方面來分析的：一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)價(jià)格歧視。微軟黑屏行為如何認(rèn)定？這個(gè)事件出來以后，在中國的影響很大，它涉及到我們每一個(gè)消費(fèi)者。有人提出來這是違法的。第十四章  企業(yè)合并控制一、反壟斷法中的企業(yè)合并（一）合并與相關(guān)概念的界定1、合并與兼并2、合并與收購（二）反壟斷法上的合并和公司法意義的合并1 、含義不同2 、目的不同3 、方法不同4 、價(jià)值和效果不同二、企業(yè)合并反壟斷法控制一對經(jīng)營者集中審查的原則（一）結(jié)構(gòu)原則（二）國家安全原則二、經(jīng)營者集中的控制方法（1）結(jié)構(gòu)主義結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施是指目的在于恢復(fù)市場競爭結(jié)構(gòu)的救濟(jì)措施，方法主要有：拆分、剝離（資產(chǎn)和營業(yè)）。反壟斷法第48條：經(jīng)

53、營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前狀態(tài)，可處50萬元以下的罰款。（2）行為主義行為性救濟(jì)措施是對于經(jīng)營者集中行為進(jìn)行修正或者附加限制，以改變集中行為中不利于市場競爭的效果。主要表現(xiàn)就是反壟斷規(guī)制部門在批準(zhǔn)經(jīng)營者實(shí)施集中行為時(shí)附加一定的條件或者要求經(jīng)營者履行一定的義務(wù)。我國反壟斷法第29條：對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。三、申報(bào)和審查標(biāo)準(zhǔn)（一）申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（第三條）經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)

54、當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中：（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。營業(yè)額的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)考慮銀行、保險(xiǎn)、證券、期貨等特殊行業(yè)、領(lǐng)域的實(shí)際情況，具體辦法由國務(wù)院商務(wù)主管部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制定。不申報(bào)的條件（反壟斷法第22條）：（一）參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)

55、的；（二）參與集中的每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。（二）審查初步審查（第25條）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到經(jīng)營者提交的符合本法第二十三條規(guī)定的文件、資料之日起三十日內(nèi)，對申報(bào)的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查，作出是否實(shí)施進(jìn)一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定前，經(jīng)營者不得實(shí)施集中。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不實(shí)施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實(shí)施集中。深度審查（第26條）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定實(shí)施進(jìn)一步審查的，應(yīng)當(dāng)自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定，并書面通知經(jīng)營者。作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應(yīng)當(dāng)說明理由。審查期間，經(jīng)營者不得實(shí)施集中。有下列情形之一的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)經(jīng)書面通知經(jīng)營者，可以延長前款規(guī)定的審查期限，但最長不得超過六十日：（一）經(jīng)營者同意延長審查期限的；（二）經(jīng)營者提交的文件、資料不準(zhǔn)確，需要進(jìn)一步核實(shí)的；（三）經(jīng)營者申報(bào)后有關(guān)情況發(fā)生重大變化的。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實(shí)施集中。（三）審查的核心問題1、 審查經(jīng)營者集